20150114 op naar een wettelijke regeling voor een geslachtsloze draagmoeder de juristenkrant by De Vlaamse Scriptieprijs

De Juristenkrant nr. 301, 14 januari 2015

Op naar een wettelijke regeling voor een geslachtsloze draagmoeder

boven het hoofd hangen, bijvoorbeeld omdat het een mensonterende behandeling kan uitmaken, zoals onlangs bleek uit de actualiteit. Commercieel draagmoederschap is, toch zeker vandaag, sowieso verboden.’ Wat stelt jouw scriptie voor? Wijnant: ‘Mijn scriptie focust op het familierechtelijke aspect. Bij de uitwerking ervan heb ik veel ondersteuning gekregen van Liesbet Pluym, die een heel beleidsgericht doctoraat geschreven heeft over draagmoederschap. Ik ben de afstammingsband nagegaan, de waarde van het contract en de procedure. In mijn scriptie pleit ik voor parenthood by contract. Op dit moment is afstamming zuiver wettelijk geregeld, dus dat staat op het eerste zicht iets verder af van onze traditie. Concreet betekent het dat er voor de verwekking een contract opgesteld wordt dat bepaalt wie de wensouders zijn, wie de draagmoeder zal zijn, en wat hun onderlinge rechten en plichten zijn. De rechter moet dat contract in toepassing van de wet nog voor de verwekking bekrachtigen, waarbij hij nagaat of de partijen en het contract aan alle wettelijke voorwaarden voldoen. Vervolgens verbindt de wet afstammingsrechtelijke gevolgen aan het bekrachtigde contract. Dat uitgangspunt is volgens mij verzoenbaar met onze rechtscultuur. In de voorgestelde regeling wordt ook een cooling oﬀ-periode van een tweetal maanden voorzien voordat de bevruchtingsbehandelingen mogen opgestart worden. Dat geeft partijen nog de kans om zich te bedenken. De vrije geïnformeerde toestemming speelt een cruciale rol in dit soort contract, want je stuit anders natuurlijk op ethische grenzen.’

De laatste jaren doen de rechtenstudenten het erg goed bij de Vlaamse Scriptieprijs. Alexandra Vanvooren won de editie 2014 en ook Tom Wijnant haalde de shortlist. Beiden schreven hun scriptie aan de UGent bij professor Gerd Verschelden, een man met gouden vingers, zo blijkt. De winnende scriptie van Vanvooren pleit voor een ‘genderindifferent’ burgerlijk wetboek, waarbij geslacht en woonplaats niet meer opgenomen zouden worden op de identiteitskaart. Tom Wijnant doet een suggestie om het draagmoederschap in België te regelen, een praktijk die voorlopig geen wettelijk kader heeft. Annelien Keereman

ig yr

de constructies binnen de ondernemingswereld zullen volgen. De impact van de filosofie achter de wetgeving mag niet onderschat worden. Het is een veel ruimer verhaal dan alleen de loonkloof. We moeten ook nadenken over een carrièrepad en andere zaken die daarmee samenhangen. Ik geloof oprecht dat als het recht genderindifferent is, de maatschappij zal volgen en dan vallen die problemen op lange termijn misschien wel weg. De maatschappij is veranderd, en het recht moet dat op tijd erkennen zodat het de trigger kan zijn voor een verdere evolutie van de samenleving.’

Waarop heb je je gebaseerd om tot dit voorstel te komen? Wijnant: ‘Ik heb de Verenigde Staten als vergelijkingsland genomen omdat het daar op statelijk niveau geregeld is. Dat maakt het interessanter dan bijvoorbeeld Oekraïne, omdat er veel mogelijke systemen zijn om te vergelijken. Dit voorstel voor parenthood by contract is een systeem uit Illinois, al is het daar nog iets anders geregeld omdat het daar eigenlijk een louter administratieve procedure is. Dat systeem uit Illinois heb ik dan gecombineerd met een modelwet van de American Bar Association. Het voorstel uit mijn scriptie is een combinatie van beide.’

Je zegt het al: we streven naar geslachtsgelijkheid, al blijft de realiteit achterop hinken. Wat met quota voor vrouwelijke bestuursleden bijvoorbeeld of de loonkloof ? Vanvooren: ‘Qua bewoording zitten we niet altijd ver van genderindifferentie, maar qua achterliggende filosofie wel. Er is inderdaad nog een loonkloof. Maar de vraag is of er geen andere manieren zijn om daar verandering in te brengen. Denk hier bijvoorbeeld eens over na: we zijn beschermd tegen discriminatie op basis van ras, religie en seksuele voorkeur, terwijl die zaken ook niet op onze identiteitskaart vermeld staan. Voor een bescherming tegen discriminatie op basis van geslacht zou het naar analogie dan eigenlijk ook niet nodig zijn.’ ‘Alles hangt samen met het idee rond geslachten. Een vrouw die thuis blijft voor de kinderen is inderdaad een bevestiging van het klassieke patroon. Waarom blijft de man niet thuis? Het burgerlijk wetboek is voor meer dan de helft filosofie van de maatschappij en van daaruit worden dan juridische regels geformuleerd. Het wetboek is twee eeuwen oud, dus de filosofie van toen zit er nog heel sterk in. Bovendien blijf ik waarschuwen voor het bipolaire denken in termen van geslacht. Ook op het gebied van de positieve discriminatie rijden we ons onvermijdelijk vast met dat bipolaire denken. Genderindifferentie zal op termijn de filosofie veranderen,

ris

DRAAgMoEDERsCHAP Tom, jij hebt een juridische leemte onderzocht: een regeling voor draagmoederschap in België. Tom Wijnant: ‘Op dit moment is er niets geregeld, waardoor koppels hun toevlucht zoeken tot het internet of tot landen waar draagmoederschap wel geregeld is. Iedereen kent ondertussen het verhaal van baby D., die door haar draagmoeder aan Belgische èn aan Nederlandse wensouders beloofd was, of van baby Samuel die twee jaar in een weeshuis in Oekraïne gewoond heeft tot hij met zijn papa’s naar België mocht komen. De niet-regeling leidt zo tot intermenselijke drama's. Draagmoederschap raakt aan vele disciplines van het recht: verbintenissenrecht, strafrecht, afstammingsrecht… Vast staat dat een draagmoeder in ons huidig recht onbetwistbaar als de moeder beschouwd wordt en haar eventuele man dan als de vader. De wensvader kan eventueel het kind erkennen, maar heeft daarvoor wel de toestemming van de draagmoeder nodig. Ook het verbintenissenrecht is niet aangepast: een contract om een zwangerschap met een draagmoeder te regelen, wordt doorgaans geacht tegen de openbare orde in te gaan en daardoor zal de rechtbank het niet erkennen. Zelfs strafrechtelijke sancties kunnen koppels

Waarom heb je gekozen voor dit systeem? Wijnant: ‘De andere waren te complex of te liberaal. Florida bijvoorbeeld maakt een onderscheid tussen hoog- of laagtechnologisch draagmoederschap (geen of wel een genetische band van de draagmoeder met het kind, red.) en knoopt er andere gevolgen aan vast. Persoonlijk ben ik geen voorstander van laagtechnologisch draagmoederschap, omdat het naar mijn gevoel sociaal en ethisch moeilijker ligt na de geboorte. Dat betekent niet dat de Belgische wetgever die variant niet moet regelen, maar hij moet voor de rechtsgevolgen naar mijn mening geen apart regime uitwerken. California hanteert dan weer de intended parents theory waarbij de rechter in een prenatale procedure de juridische ouders, dus zij die de intentie hadden het kind te krijgen, aanduidt. De beslissing ligt zo volledig bij de rechter, maar dat staat te ver van onze rechtstraditie. Sommige staten geven de draagmoeder bedenkrecht tot het einde. Daardoor krijgt ze een bedenkelijke machtspositie, waarbij chantage en dreigementen niet ondenkbaar zijn.’

Tom Wijnant: Ik pleit voor parenthood by contract: voor de verwekking wordt een contract opgesteld, dat de rechter bekrachtigt, waarna de wet er afstammingsrechtelijke gevolgen aan geeft.

En hoe zie je dat voor de woonplaats? Vanvooren: ‘Voor het begrip woonplaats heb ik dezelfde werkwijze toegepast. Het doel van de woonplaats is om mensen terug te vinden. Het wetboek baseerde zich in 1804 op het territorialiteitsprincipe. Tegenwoordig gaat dat niet meer op, een fysiek adres leidt vandaag niet meer per definitie naar die persoon. Dus ben ik gaan nakijken hoe het recht die vindbaarheid kan herdefiniëren om weer effectief te zijn. De maatschappij toont haar beweeglijkheid in de cloud. Daar zit toekomst in voor het recht. We hebben heus geen voordeur meer nodig om iemand terug te vinden.’ ‘Mijn uitgewerkt voorstel vertrekt vanuit dit idee: we zouden in plaats van een domicilie een account hebben. De impact zal vooral fiscaal zijn, bijvoorbeeld voor gemeentebelastingen. Daarvoor zal er een fiscale revolutie moeten komen. Maar dat is geen tegenargument, want er is echt een grote hervorming nodig. Elk nieuw ordeningssysteem stuit op implementatievraagstukken. Denken we bijvoorbeeld aan Napoleon die iedereen een naam gaf op het moment dat meer dan 80 procent van de bevolking nog analfabeet was. Bovendien is de grondslag voor be-

lastingen altijd al in evolutie geweest. Denk maar aan de tolrechten tussen regio’s en steden: per definitie een territoriaal georiënteerde belasting, die vervangen is door de belasting op de toegevoegde waarde. Ten slotte is het recht er altijd bij gebaat haar eenheid terug te vinden. Tegenwoordig zit je in het burgerlijk wetboek met een begrip over de woonplaats en in het gerechtelijk wetboek wordt een ander gehanteerd. Met een account in de cloud zou je terug één begrip kunnen gebruiken.’

e D

Leg eens uit? Vanvooren: ‘De genderevoluties van vandaag tonen aan dat het binaire man-vrouwverhaal niet meer houdbaar is. Transgenders, meemoeders, homoseksuele koppels die kinderen adopteren… het zijn allemaal nieuwe realiteiten, waar het recht op moet reageren en anticiperen. In 1804 waren die zaken ondenkbaar. Vandaag zijn ze realiteit, maar zien we dat de binaire insteek van het BW niet toelaat om er een gepast antwoord op te geven. Wanneer de wetgever daar vandaag op reageert, vertrekt die van stap 2: hij raakt niet aan de man/vrouw-instelling. We bouwen rond die instelling constructies, maar als we dat denkpatroon loslaten, zien we dat het wetboek zich nu al leent tot antwoorden op zo’n evoluties. En op een veel eenvoudiger manier. Als we streven naar een antwoord op de nieuwe genderevoluties en tegelijk genderneutraal willen zijn, waarom halen we het criterium er dan niet gewoon uit? Ik stel die vraag niet om controversieel te doen, maar als een rationele vraag.’

Alexandra Vanvooren: Als we streven naar een antwoord op de nieuwe genderevoluties en tegelijk genderneutraal willen zijn, waarom halen we het criterium er dan niet gewoon uit?

e Juristenkrant: Alexandra, wat heb je precies onderzocht in je thesis? Alexandra Vanvooren: ‘Het oorspronkelijk opzet was om in het burgerlijk wetboek na te kijken waarom de begrippen geslacht en woonplaats er ooit in gezet zijn ten tijde van Napoleon. Uit mijn onderzoek blijkt dat de begrippen enorm veranderd zijn sinds toen, zowel qua achterliggende filosofie als voor hun structurerend nut van de samenleving. Hun oorspronkelijke betekenis is verloren.’ ‘Wat overkoepelend was voor beide begrippen in mijn thesis: het recht moet terug voeling hebben met de maatschappij. Het wetboek van 1804 was ooit heel degelijk, het had heel progressieve kanten. De wetgever vandaag is ook een wetgever die moet vernieuwen; niet om te vernieuwen, maar omdat de maatschappij vernieuwd is.’

Stel inderdaad dat de draagmoeder zich bedenkt tijdens de zwangerschap, hoe zou je dat regelen? Wijnant: ‘Het bedenkrecht van een draagmoeder afstemmen op de abortuswet lijkt me de enige mogelijke oplossing. Die wetgeving is van openbare orde en moet in deze context dus ook onverminderd gelden. Ook een draagmoeder moet binnen de wettelijke termijn haar zelfbeschikkingsrecht kunnen uitoefenen.’