npoR Heft 1/2013

npoR

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Heft 1/2013

Seiten 1–40

Zeitschrift für Das Recht der Non ProfiT Organisationen

Herausgeber Prof. Dr. Birgit Weitemeyer (geschäftsführend), Dr. Wilhelm-Albrecht Achilles, Prof. Dr. Arnd Arnold, Prof. Dr. Michael Droege, Prof. Dr. Hans Fleisch, Prof. Dr. Stefan Geibel, Prof. Dr. Rainer Hüttemann, Prof. Dr. Monika Jachmann, Prof. Dr. Dominique Jakob, Prof. Dr. Peter Rawert, Prof. em. Dr. Dieter Reuter, Dr. Andreas Richter, Dr. Stephan Schauhoff, Dr. Ulrich Segna, Dr. Thomas Wachter, Dr. Reinmar Wolff

Aufsätze Der Kommissionsvorschlag für eine Europäische Stiftung (Fundatio Europaea) – Streifzug durch eine europäische Kulissenlandschaft? (Prof. Dr. Dominique Jakob, M.I.L. [Lund]) S. 1 Streikrecht in der Kirche: Ja oder Nein? Die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 20.11.2012 (Dr. Friederike Meurer) S. 6

Praxisforum Rechtliche Herausforderungen für Sozialunternehmen in der Schweiz (Dr. Daniela Schönenberg)

S. 8

npoR-Report npoR-Report Vereinsrecht, Stiftungsrecht, Steuerrecht (Julian Albrecht/Florian Kamp/Clara Lienicke/ Janne Seelig)

S. 12

Rechtsprechung OLG Karlsruhe: Voraussetzungen für die Eintragung eines regionalen Zweigvereins Anmerkung Prof. em. Dr. Dieter Reuter S. 16 LG Köln: Aufnahme als Vereinsmitglied aus Kartellrecht S. 17 EuGH: Umsatzsteuerbefreiung für private Pflegedienstleistungen S. 20 BFH: Aufwandsentschädigungen ehrenamtlicher Betreuer nach § 1835a BGB S. 25 Anmerkung Sebastian Fornefeld, Jonas Heckmann, Clara Lienicke, Peter Stark S. 28

Verwaltungsanweisungen

OFD Magdeburg: Aufnahme von Kleinspenden bis zur Höhe von 200 € in eine Sammelbescheinigung S. 30 OFD Niedersachsen: Steuerliche Behandlung des Schulschwimmens S. 30 OFD Rheinland: Anschaffung von Anteilen an einer gGmbH durch eine gemeinnützige Einrichtung S. 31

Das Institut wird gefördert durch die

npoR Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen

Titelbild: Das Titelbild zeigt einen Kirschbaum vor dem Auditorium der Bucerius Law School. Das Bäumchen wurde 2006 in Gedenken an Prof. Dr. W. Rainer Walz, Direktor des Instituts für Stiftungsrecht und das Recht der NonProfit-Organisationen von 2002–2006, auf Initiative von Dr. Hansgeorg Jehner gepflanzt. Prof. Dr. Walz hatte zu Studentenzeiten in Tübingen hin und wieder Kirschen von fremden Bäumen genossen. Dies nahm sein Studienfreund Dr. Jehner, Gründer der Humanistischen Stiftung Frankfurt a.M., zum Anlass, ihm jährlich zum Geburtstag einen großen Korb Kirschen zu schenken. Diese Tradition lebt in dem Kirschbaum fort.

Heft 1/2013

Herausgeber:

Prof. Dr. Birgit Weitemeyer (geschäftsführend) Dr. Wilhelm-Albrecht Achilles Prof. Dr. Arnd Arnold Prof. Dr. Michael Droege Prof. Dr. Hans Fleisch Prof. Dr. Stefan Geibel Prof. Dr. Rainer Hüttemann Prof. Dr. Monika Jachmann Prof. Dr. Dominique Jakob Prof. Dr. Peter Rawert, LL.M. Prof. em. Dr. Dieter Reuter Dr. Andreas Richter, LL.M. Dr. Stephan Schauhoff Dr. Ulrich Segna Dr. Thomas Wachter Dr. Reinmar Wolff Schriftleitung: Dr. Gregor Roth Redaktionsleitung: Florian Kamp Janne Seelig Kathrin Wrede Redaktion: Julian Albrecht Clara Lienicke Julia Theele

Beirat des Instituts für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen: Ulf Grensemann Prof. Dr. Rainer Hüttemann Prof. Dr. Thomas Koller Prof. Dr. Karl-Heinz Paqué Prof. Dr. Peter Rawert, LL.M. Prof. em. Dr. Dieter Reuter Dr. Andreas Richter, LL.M. Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Karsten Schmidt Prof. Dr. Verica Trstenjak Rolf Hunck (Ehrenmitglied)

Bibliographische Hinweise: Die Zeitschrift wurde als BLS NON PROFIT LAW NEWS eingeführt (Ausgaben 0/2003 bis 4/2008). Seit 2009 trägt sie den Namen „Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen“.

Zitierweise: npoR ISSN 1868-3762 (Online-Ausgabe, Print-Ausgabe: 1868-3770) Herausgeber: Institut für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen Bucerius Law School Hochschule für Rechtswissenschaft gemeinnützige GmbH Jungiusstraße 6 20355 Hamburg Geschäftsführer: Dr. Hariolf Wenzler, Benedikt Landgrebe (Stellvertreter) Vorsitzender des Aufsichtsrats: Prof. Dr. Michael Göring Amtsgericht Hamburg, HRB 75325 Redaktionelle Gesamtverantwortung: Prof. Dr. Birgit Weitemeyer Schriftleitung: Dr. Gregor Roth; Redaktionsleitung: Florian Kamp, Janne Seelig, Kathrin Wrede; Redaktion: Julian Albrecht, Clara Lienicke, Julia Theele.

Institut für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen, Bucerius Law School, Jungiusstraße 6, 20355 Hamburg. Telefon: (040) 30706 -270. www.npoR.de.

Telefax: (040) 30706 -275. E-Mail: Redaktion@npoR.de. npoR im Internet:

Vorwort

npoR Heft 1/2013

I

Liebe Leserinnen und Leser, das Erbschaftsteuerrecht steht erneut auf dem Prüfstand des BVerfG (Az. 1 BvL 21/12). Der BFH ist davon überzeugt, dass die Steuervergünstigungen für unternehmerisches Vermögen (§§ 13a, 13b ErbStG) nicht durch ausreichende Gemeinwohlgründe gerechtfertigt sind und daher gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Grundgesetzes verstoßen (BFH, Beschl. v. 27.9.2012 – II R 9/11).

Zuwendungen an gemeinnützige Körperschaften sind seit jeher von der Erbschaft- und Schenkungsteuer (ErbSt) befreit (§ 13 Abs. 1 Nr. 16 Buchstabe b) ErbStG). Dies gilt für sämtliche Zuwendungen; auf Art und Wert des erworbenen Vermögens kommt es nicht an. Allerdings wird die Steuerbefreiung von strengen Auflagen abhängig gemacht: Die Körperschaft muss ausschließlich steuerbegünstigte Zwecke verfolgen, so dass das erworbene Vermögen dauerhaft in der Sphäre der Gemeinnützigkeit gebunden ist. Darüber hinaus wird die Steuerbefreiung von einer zehnjährigen Behaltefrist abhängig gemacht.

Diese Regelung erscheint sachgerecht und entspricht den Interessen des Gemeinwohls.

Allerdings zeigen sich im Vergleich zu den seit Anfang 2009 geltenden Verschonungsregelungen für unternehmerisches Vermögen kaum zu rechtfertigende Systembrüche. Der Erwerb von unternehmerischem Vermögen ist – vereinfacht gesagt – in Höhe von 85% bzw. 100% steuerfrei, wenn der Erwerber das Unternehmen auf die Dauer von fünf bzw. sieben Jahren fortführt. Es stellt sich bereits die Frage, warum der eigennützige Erwerb von unternehmerischem Vermögen in gleicher Weise von der Steuer befreit sein kann wie der Erwerb von Vermögen durch eine gemeinnützige Körperschaft. Der Unternehmenserbe wird und bleibt Inhaber privater Vermögenswerte und unterliegt dabei lediglich den allgemein für unternehmerisches Vermögen geltenden Gesetzen. Die gemeinnützige Körperschaft wird zwar auch Inhaberin der zugewendeten Vermögenswerte, kann über diese aber nicht frei verfügen, sondern muss die weitreichenden Auflagen des Gemeinnützigkeitsrechts beachten. Nicht nachvollziehbar erscheint auch, warum die Steuerbefreiung bei Unternehmenserben von einer Behaltefrist von (lediglich) fünf bzw. sieben Jahren, bei gemeinnützigen Körperschaften dagegen von einer zehnjährigen Behaltefrist abhängig gemacht wird.

Der BFH spricht in anderem Zusammenhang davon, dass die geltenden Verschonungsregelungen zu Fehlanreizen führen. Bei der Gründung von Stiftungen spielte es oftmals auch eine Rolle, dass die normale Vermögensübertragung u.U. eine erhebliche Steuerbelastung ausgelöst hätte, wohingegen der Erwerb durch eine gemeinnützige Körperschaft stets von der ErbSt befreit war. Dem Vernehmen nach wären viele (auch große) Stiftungen in Deutschland nicht errichtet worden, wenn es die ErbSt nicht gegeben hätte. Auch heute stellt sich für einen Vermögensinhaber die Frage, warum er sein privates Vermögen auf eine gemeinnützige Körperschaft übertragen soll, wenn er die Steuerfreiheit (ganz oder teilweise) auch so erlangen kann. Seit 2009 ist somit ein ganz wesentlicher Anreiz für gemeinnütziges Engagement entfallen. Die Motivation von Stiftern ist naturgemäß schwer zu belegen. Allerdings deuten einige Zahlen darauf hin, dass es bereits zu solchen Fehlanreizen gekommen sein könnte. Das Erbschaftsteueraufkommen ist seit 2009 kontinuierlich gesunken (2009: ca. 4,6 Mrd. Euro, 2010: ca. 4,4 Mrd. Euro, 2011: ca. 4,3 Mrd. Euro, 2012: ca. 4,2 Mrd. Euro). Dies liegt sicherlich nicht daran, dass immer weniger Vermögen übertragen wird; ganz im Gegenteil. Vielmehr ist anzunehmen, dass dies die ersten Auswirkungen der neuen Verschonungsregelungen sind. Demgegenüber ist die Anzahl der Stiftungsneugründungen im selben Zeitraum deutlich zurückgegangen (2009: 914, 2010: 824, 2011: 817 und 2012: 645). Dies hat sicher zahlreiche Ursachen, könnte aber auch auf fehlende bzw. falsche Anreize des geltenden ErbStR zurückzuführen sein.

Unabhängig vom Ausgang der Entscheidung des BVerfG sollte der Gesetzgeber zwischen dem Erwerb durch gemeinnützige Körperschaften und dem Erwerb durch private Unternehmenserben künftig wieder deutlicher unterscheiden. Der Erwerb von unternehmerischem Vermögen kann steuerlich durchaus begünstigt werden, allerdings nicht in gleichem Umfang (oder noch größerem Umfang) als der Erwerb von gemeinnützig gebundenem Vermögen. Für Unternehmensinhaber sollte auch in Zukunft ein steuerlicher Anreiz bestehen, sich gemeinnützig zu engagieren.

Ihr Thomas Wachter

II

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Inhaltsverzeichnis

Aufsätze Prof. Dr. Dominique Jakob, M.I.L. (Lund) Der Kommissionsvorschlag für eine Europäische Stiftung (Fundatio Europaea) – Streifzug durch eine europäische Kulissenlandschaft?

Dr. Friederike Meurer Streikrecht in der Kirche: Ja oder Nein? Die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 20.11.2012

S. 1 S. 6

Praxisforum Dr. Daniela Schönenberg Rechtliche Herausforderungen für Sozialunternehmen in der Schweiz

S. 8

npoR-Report Julian Albrecht/Florian Kamp/Clara Lienicke/Janne Seelig npoR-Report Vereinsrecht, Stiftungsrecht, Steuerrecht

S. 12

Rechtsprechung Voraussetzungen für die Eintragung eines regionalen Zweigvereins in das Vereinsregister (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.1.2012 – 14 Wx 21/11) S. 16 Anmerkung Prof. em. Dr. Dieter Reuter S. 16 Aufnahme als Vereinsmitglied aus Kartellrecht (LG Köln, Urt. v. 9.2.2012 – 88 O 33/10)

S. 17

Umsatzsteuerbefreiung für private Pflegedienstleistungen (EuGH, Urt. v. 15. 11. 2012 – C-174/11)

S. 20

Aufwandsentschädigungen ehrenamtlicher Betreuer nach § 1835a BGB sind bis zum Veranlagungszeitraum 2011 nach § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG steuerfrei (BFH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII R 57/09) Anmerkung Sebastian Fornefeld, Jonas Heckmann, Clara Lienicke, Peter Stark

S. 25 S. 28

Verwaltungsanweisungen Aufnahme von Kleinspenden bis zur Höhe von 200 €, für die grundsätzlich der vereinfachte Nachweis gemäß § 50 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b EStDV genügt, in eine Sammelbescheinigung (OFD Magdeburg, Verf. v. 18.9.2012 – S 2223 – 70 – St 217) Steuerliche Behandlung des Schulschwimmens (OFD Niedersachsen, Verf. v. 12.1.2012 – S 2706 - 219 – St 241/ S 7100 - 801 - St 171)

S. 30

S. 30

Anschaffung von Anteilen an einer gGmbH durch eine gemeinnützige Einrichtung unter Einsatz zeitnah zu verwendender Mittel (OFD Rheinland, Verf. v. 20.9.2012 – S 0174 – 2012/0005) S. 31

Rubriken npoR-Aktuell

S. III

Veranstaltungshinweise

S. V

npoR-Dokumentation

S. 32

Von den Finanzmärkten

S. VI

Veranstaltungsberichte 5. Liechtensteinischer Stiftungsrechtstag 2012

S. 33

12. Hamburger Tage des Stiftungs- und Non-Profit-Rechts am 9. und 10. November 2012 an der Bucerius Law School

S. 34

npoR-Aktuell

npoR Heft 1/2013

III

npoR-Aktuell

Gesetzgebung JStG 2013 (erneut) vom Bundesrat abgelehnt Das Jahressteuergesetz (JStG) 2013 wurde in der Plenarsitzung des Bundesrats vom 1.2.2013 durch Beschluss erneut abgelehnt.

Es wurde ursprünglich am 25.10.2012 vom Bundestag verabschiedet und war bereits am 23.11.2012 (u.a. auch wegen der umsatzsteuerrechtlichen Problematik der Essensleistungen Bundesrat gescheitert. durch Wohlfahrtsverbände) im Nachdem der Vermittlungsausschuss angerufen wurde, lehnte der Bundestag am 17.1.2013 dessen Beschlussempfehlung ab, sodass der Bundesrat nunmehr über den unveränderten Vorschlag abzustimmen hatte. Es kann nun erneut der Vermittlungsausschuss angerufen werden oder aber versucht werden, einzelnen – weniger kontroversen – Aspekten des Gesetzes ein separates Gesetzgebungsverfahren zu widmen.

Konsultationspapier zu ermäßigten Mehrwertsteuersätzen Am 8.10.2012 hat die EU eine offene Konsultation zu den bestehenden Vorschriften der ermäßigt zu besteuernden Güter und Dienstleistungen gestartet. Sie beruht auf der „Mitteilung der Kommission … zur Zukunft der Mehrwertsteuer“, KOM(2011) 851. Ziel ist die Erarbeitung eines neuen MwSt-Systems in der EU, das einfacher, effizienter und robuster ausgestaltet sein soll. Bis zum 4.1.2013 hatten interessierte Kreise die Möglichkeit, Beiträge in Bezug auf die in dem Konsultationspapier „Überprüfung bestehender Gesetzgebung zu ermäßigten MwSt-Sätzen“ aufgeworfenen Fragen einzureichen. Nach umfassender Konsultation mit Interessengruppen und Mitgliedstaaten soll bis Ende 2013 ein Vorschlag vorgelegt werden.

Hamburgisches Transparenzgesetz Am 6.10.2012 ist das Hamburgische Transparenzgesetz ( HmbTG) in Kraft getreten. Damit wird das in Hamburg geltende Informationsfreiheitsgesetz (IFG) ersetzt und der Zugang der Bürgerinnen und Bürger zu Informationen der Verwaltung erweitert. Das Gesetz regelt detailliert, wer in Hamburg unter welchen Voraussetzungen welche Informationen zu welchen Kosten erteilen muss und wie der Datenschutz zu berücksichtigen ist. Die Informationen werden unverzüglich, spätestens einen Monat nach Antragstellung zur Verfügung gestellt. Ob und wieweit Unterlagen über Stiftungen hierunter fallen, ist noch nicht geklärt.

Gesetz zur Stärkung des Ehrenamtes Am 1.2.2013 hat der Bundestag grünes Licht für das „Gesetz zur Stärkung des Ehrenamtes“ gegeben. Er stimmte den gleichlautenden Gesetzentwürfen der Bundesregierung und der Fraktion CDU/CSU und FDP auf der Basis der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses zu.

Vorher fand eine öffentliche Anhörung vor dem Finanzausschuss des Bundestages statt, in deren Rahmen Interessenvertreter und Wissenschaftler zu Worte kamen. Das geplante Gesetz, welches den vormalig als Gemeinnützigkeitsentbürokratisierungsgesetz (GemEntBG) bekannten Entwurf fortführt, enthält viele Verbesserungen

für gemeinnützige Organisationen, insbesondere für Stiftungen. Stiftungen könnten nach den Plänen flexibler Rücklagen bilden und andere Stiftungen langfristig mit Vermögen ausstatten (Endowments). Zudem würde die Anerkennung von Verbrauchsstiftungen erleichtert, die Haftung ehrenamtlich Tätiger reduziert und die Übungsleiterund Ehrenamtspauschale angehoben. Vergütungsregelungen müssen in der Satzung geregelt werden. Das Gesetz geht am 1.3. in den Bundesrat. Stimmt dieser zu, tritt das Gesetz rückwirkend zum 1.1.2013 in Kraft.

Unterausschuss Bürgerschaftliches Engagement Die 29. und 30. Sitzung des Unterausschusses Bürgerschaftliches Engagement haben im November und Dezember 2012 stattgefunden. Im November wurden unter anderem aktuelle Studien zu lokalen Infrastruktureinrichtungen und Netzwerken der Engagementförderung vorgestellt und mit Prof. Dr. Annette Zimmer (Universität Münster) und Prof.

Dr. Thomas Olk (Universität Halle-Wittenberg) diskutiert.

Im Dezember wurden Studien zum Thema „Ethnische Diversität, soziales Vertrauen und Zivilengagement“ sowie zum Thema „Freiwilliges Engagement von Menschen mit Migrationshintergrund“ und der Gesetzentwurf zur Entbürokratisierung des Gemeinnützigkeitsrechts besprochen.

Rechtsprechung Gründung einer rechtsfähigen Stiftung durch Versorgungsunternehmen Mit Urteil vom 19. Dezember 2012 – 16 A 1451/10 hat das OVG Nordrhein-Westfalen entschieden, dass die Gründung einer rechtsfähigen bürgerlich-rechtlichen Stiftung durch ein von der Stadt beherrschtes Versorgungsunternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit dann gegen die ein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB darstellende Bestimmung des § 100 Abs. 3 GO NRW verstößt und nichtig ist, wenn in die Stiftung wesentlich oder ausschließlich finanzielle Mittel des Versorgungsunternehmens eingebracht werden sollen. Denn § 100 Abs. 3 GO NRW verbietet die Einbringung von Gemeindevermögen in eine Stiftung, es sei denn, der mit der Stiftung verfolgte Zweck kann auf andere Weise nicht erreicht werden. Dies wurde vorliegend verneint.

Ambulante Chemotherapien im Krankenhaus nicht steuerpflichtig Nach einem Urteil des FG Münster vom 24.10.2012 – 10 K 630/11 (Revision anhängig, Az. BFH I R 82/12) stellt die Abgabe von Krebsmedikamenten (sogenannten Zytostatika) durch ein Krankenhaus im Rahmen ambulanter Chemotherapien einen Zweckbetrieb dar und unterliegt damit nicht der Körperschaftsteuer. Wie die stationäre Behandlung stelle auch die ambulante Chemotherapie eine einheitliche Krankenhausleistung dar. Der BFH hat dem EuGH mit Entscheidung vom 15.5.2012 die Frage, ob auch die Abgabe von Zytostatika durch Krankenhausapotheken umsatzsteuerfrei ist, unter dem Aktenzeichen V R 19/11 vorgelegt.

IV

npoR-Aktuell

Finanzverwaltung Gewinnermittlung bei Betrieben gewerblicher Art Mit Schreiben vom 3.1.2013 – IV C 2 - S 2706/ 09/10005 hat das BMF die Frage geregelt, ob eine juristische Person des öffentlichen Rechts (jPöR) den Gewinn ihrer einzelnen Betriebe gewerblicher Art (BgA) auch nach Einführung der Doppik nach § 4 Abs. 3 EStG ermitteln kann oder zwingend durch Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG zu ermitteln hat.

Steuerliche Aspekte der Mittagsversorgung in Schulen durch Schulfördervereine Mit Informationsschreiben vom 14.1.2013 gibt das BMF einen Überblick zum steuerrechtlichen Umfeld der Mittagsversorgung durch Schulfördervereine und weist auf geplante Änderungen hin. Entscheidend ist vor allem, ob der Schulförderverein den Anforderungen des Gemeinnützigkeitsrechts genügt und ob die Abgabe von Speisen und Getränken im Rahmen eines Zweckbetriebs erfolgt. Kann die wirtschaftliche Tätigkeit nicht als Zweckbetrieb eingestuft werden, erfolgt eine Regelbesteuerung bei Überschreiten der Grenze von 35.000,Euro Umsatz pro Jahr. Eine Umsatzsteuerbefreiung kommt nach den Vorschriften des § 4 Nr. 18 oder 23 UStG in Betracht.

Der ermäßigte Umsatzsteuersatz nach § 12 Abs. 2 Nr. 8 Buchst. b UStG wird relevant, wenn die Abgabe von Speisen und Getränken im Rahmen eines Zweckbetriebs erfolgt.

Ein BMF-Schreiben mit positiven Auswirkungen auf das sogenannte „Sozialcatering“ soll demnächst veröffentlicht werden.

Mitteilungen Stiftungssektor weiter auf Wachstumskurs Nach der am 31.1.2013 vom Bundesverband Deutscher Stiftungen vorgelegten Jahresstatistik für das Jahr 2012 wurden im vergangenen Jahr 645 neue Stiftungen bürgerlichen Rechts errichtet. Damit gibt es aktuell 19.551 Stiftungen in Deutschland, somit kommen im Bundesdurchschnitt auf 100.000 Bundesbürger derzeit 24 Stiftungen. Mit 126 Neugründungen und einem Bestand von 3.780 rechtsfähigen Stiftungen bürgerlichen Rechts ist Nordrhein-Westfalen als Bundesland in absoluten Zahlen führend. In Relation zur Einwohnerzahl liegt Hamburg mit 70 Stiftungen pro 100.000 Einwohner vorn. Das im Vergleich zum Vorjahr geringere Wachstum an neuen rechtsfähigen Stiftungen (zum Vergleich: 817 neue Stiftungen im Jahr 2011) begründet der Bundesverband damit, dass bei kleineren Stiftungssummen alternative Stiftungsformen wie Treuhandstiftungen oder aber auch das Zustiften, zum Beispiel in Form von Stiftungsfonds, immer beliebter würden. Die Pressemitteilung sowie weitere Informationen sind auf der Homepage des Bundesverbandes nachzulesen.

Präsidentenwechsel beim Stifterverband Andreas Barner, der Vorsitzende der Unternehmensleitung der Boehringer Ingelheim GmbH, soll der neue Präsident des Stifterverbandes für die Deutsche Wissenschaft werden. Dafür hat sich das Präsidium des Stifterverbandes einstimmig ausgesprochen. Wahl und Amtsübergabe sind für die Jahresversammlung des Stifterverbandes im Juni geplant. Im Falle

npoR Heft 1/2013

seiner Wahl folgt Andreas Barner auf Arend Oetker, der seit 1998 Präsident des Stifterverbandes ist.

Aktive Bürgerschaft veröffentlicht „Diskurs Bürgerstiftungen“ Als Kompetenzzentrum für Bürgerengagement hat die Aktive Bürgerschaft mit der Publikation „Diskurs Bürgerstiftungen. Was Bürgerstiftungen bewegt und was sie bewegen“ ein 300-seitiges Kompendium von Beiträgen zusammengestellt, welches einen kaleidoskopartigen Einblick in die Bürgerstiftungsgesellschaft in Deutschland vermitteln soll. Die Veröffentlichung richtet sich an Interessierte des Stiftungsrechts sowie Engagementförderer in Wirtschaft, Gesellschaft und Politik.

Förderpreis Aktive Bürgerschaft 2013 Am 7.3.2013 wird im Forum der DZ Bank am Brandenburger Tor in Berlin der Förderpreis Aktive Bürgerschaft 2013 für Bürgerstiftungen verliehen. Ausgezeichnet werden Bürgerstiftungen aus Landshut (Bayern), Wiesloch (Baden-Württemberg), Neuss (Nordrhein-Westfalen) und München (Bayern). Die Auszeichnung ist mit insgesamt 40.000,- Euro dotiert.

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Heft 1/2013 Seiten 1-40 5. Jahrgang 14.3.2013

Zeitschrift für Das Recht der Non ProfiT Organisationen

Herausgeber: Prof. Dr. Birgit Weitemeyer (geschäftsführend), Dr. Wilhelm-Albrecht Achilles, Prof. Dr. Arnd Arnold, Prof. Dr. Michael Droege, Prof. Dr. Hans Fleisch, Prof. Dr. Stefan Geibel, Prof. Dr. Rainer Hüttemann, Prof. Dr. Monika Jachmann, Prof. Dr. Dominique Jakob, Prof. Dr. Peter Rawert, Prof. em. Dr. Dieter Reuter, Dr. Andreas Richter, Dr. Stephan Schauhoff, Dr. Ulrich Segna, Dr. Thomas Wachter, Dr. Reinmar Wolff

Aufsätze Prof. Dr. Dominique Jakob, M.I.L. (Lund)*

Der Kommissionsvorschlag für eine Europäische Stiftung (Fundatio Europaea) – Streifzug durch eine europäische Kulissenlandschaft?

Das Projekt einer möglichen „Europäischen Stiftung“ bewegt die stiftungsrechtlich interessierten Kreise in Europa seit einigen Jahren. Hierbei soll eine neue supranationale Rechtsform geschaffen werden, die neben dem Recht der Einzelstaaten bestehen soll und für grenzüberschreitende gemeinnützige Stiftungstätigkeit eingesetzt werden kann. Ausgangspunkt der Überlegungen war die Feststellung, dass die derzeitige Rechtszersplitterung im europäischen Stiftungssektor zu Hindernissen für grenzüberschreitende Stiftungstätigkeit aus (international-) privatrechtlicher sowie (international-) steuerrechtlicher Perspektive führt.1 Nachdem es für die Einführung einer Europäischen Stiftung, wie etwa bei der Europäischen Aktiengesellschaft (SE), einer EU-Verordnung bedarf, sind die europäischen Gesetzgebungsorgane gefordert. Aus diesem Grund hat die EU-Kommission zunächst eine Machbarkeitsstudie in Auftrag gegeben (2007–2009), im Anschluss eine öffentliche Konsultation (2009) sowie ein Folgeabschätzungsverfahren (2010–2012) durchgeführt und – nach positiven Stellungnahmen des Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschusses (2010) und des Europäischen Parlaments (2011) – am 8.2.2012 einen Kommissionsvorschlag für eine Verordnung über ein europäisches Stiftungsstatut veröffentlicht. Dieser Vorschlag kann nachfolgend nur in aller Kürze vorgestellt und anschließend mit Blick auf einige wenige Merkmale kommentiert werden.

I. Inhalt Nach dem Kommissionsentwurf2 ist die Europäische Stiftung (neuer Name Fundatio Europaea – FE) eine selbständige rechtsfähige Stiftung, die gemeinnützige Zwecke (aufgezählt in einem abschließenden Katalog) und eine Tätigkeit in mindestens zwei Mitgliedstaaten (jedenfalls als Ziel) ver-

folgen muss. Vorgeschrieben wird ein Mindestvermögen von 25.000,- Euro; wirtschaftliche Tätigkeiten sind zulässig, wenn die Gewinne zur Verfolgung des gemeinnützigen Zwecks verwendet werden, zweckfremde Tätigkeiten jedoch höchstens i.H.v. 10% des „Jahresnettoumsatzes“.

Die Stiftung erhält Rechtspersönlichkeit durch konstitutiven Registereintrag. Die Errichtung ist möglich durch Erklärung zu Lebzeiten oder von Todes wegen sowie durch Umwandlung oder Verschmelzung von Stiftungen der Mit* Der Autor ist Professor für Privatrecht und Leiter des Zentrums für Stiftungsrecht an der Universität Zürich ( www.zentrumstiftungsrecht.uzh.ch). Der Beitrag beruht auf einem Ausschnitt eines Vortrages, den der Autor am 2. Zürcher Stiftungsrechtstag (15.6.2012) an der Universität Zürich gehalten hat und der im entsprechenden Tagungsband veröffentlicht ist; siehe Jakob (Hrsg.), Stiften und Gestalten – Anforderungen an ein zeitgemäßes rechtliches Umfeld, 2013.

1 Hierzu ausführlich Jakob/Studen, Die European Foundation – Phantom oder Zukunft des europäischen Stiftungsrechts?, ZHR 2010, 61 ff.

2 Dieser Entwurf wird hier nicht im Detail wiedergegeben, sondern den nachfolgenden Ausführungen zugrunde gelegt; er sollte daher gelesen werden und ist abrufbar unter http://ec.europa.eu/ internal_market/company/docs/eufoundation/proposal_de.pdf.

Siehe außerdem zum Verordnungsentwurf Eckhardt/Jakob/ v. Schnurbein, Der Schweizer Stiftungsreport 2012, 2012, S. 21 f.; Jung, Die Europäische Stiftung als Innovationsfeld des Europäischen Gesellschaftsrechts?, BB 2012, 1743 ff; Weitemeyer, Der Kommissionsvorschlag zum Statut einer Europäischen Stiftung, NZG 2012, 1001 ff.; Werner, Die Verordnung über das Statut der Fundatio Europaea, ZStV 2012, 65 ff.; Wilke, Der Vorschlag der Kommission für das Statut einer Europäischen Stiftung, PISTB 2012, 184 ff.

2

Aufsätze | Jakob

gliedstaaten. Sowohl in Bezug auf die Registrierung als auch die Aufsicht hat man sich gegen eine gemeinschaftsrechtliche Lösung (z.B. eine zentrale Behörde in Brüssel) und für eine mitgliedstaatliche Lösung entschieden: Somit liegen Registrierung und Aufsicht in den Händen des Mitgliedstaats, in welchem die Stiftung ihren Sitz hat; Zusammenarbeit und Informationsaustausch der Mitgliedstaaten sind vorgesehen.

Die Anforderungen an die Organisation sind puristisch: Vorgegeben ist ein Organ (weitere Organe sind freiwillig), die Governance besteht aus einer rein staatlichen Aufsicht durch eine Behörde im Sitzstaat. In steuerlicher Hinsicht hat man sich auf eine vermeintliche „Nicht-Diskriminierung“ geeinigt: Eine FE und ihre Beteiligten sollen nicht schlechter behandelt werden als dies bei einer jeweils nationalen „gemeinnützigen Einrichtung“ der Fall wäre.

II. Bewertung Die Bewertung des Entwurfs muss ihren Ausgang bei der Frage nehmen, ob und in welcher Form tatsächlich Hindernisse für die grenzüberschreitende Stiftungstätigkeit existieren. Die Reaktionen auf den Entwurf3 zeigen, dass diese Frage in den Mitgliedstaaten deutlich umstrittener ist, als dies bei den Vorarbeiten durch die Kommission den Anschein hatte. Bejaht man diese Hindernisse, ist im Anschluss zu fragen, ob und in welcher Weise Bedarf für ein europäisches Tätigwerden besteht. Hierzu sind zwei Ebenen auseinanderzuhalten. Zum einen geht es um den Abbau von Diskriminierungen über die europäischen Grundfreiheiten, der seit Jahren vom EuGH vorangetrieben wird. So soll über die europäische Niederlassungsfreiheit die zivilrechtliche Anerkennung von juristischen Personen aus anderen Mitgliedstaaten gesichert werden (Urteile Centros et al.4). Daneben soll über die Kapitalverkehrsfreiheit die Anerkennung von Gemeinnützigkeitsprivilegien in einem Mitgliedstaat trotz Sitz einer Stiftung in einem anderen Mitgliedstaat (Rechtssache Stauffer5) sowie die Anerkennung des entsprechenden Spendenabzugs trotz Sitz des Empfängers im EU-Ausland (Rechtssache Persche6) ermöglicht werden. Die zweite Ebene indes betrifft die davon zu trennende Frage, ob es – neben der erstgenannten Entwicklung – zusätzlich einer supranationalen EU-Stiftungsform bedarf. Für die europäisch geprägten Vertreter des Gemeinnützigkeitssektors, wie etwa das European Foundation Centre in Brüssel,7 scheint der Fall auf der Hand zu liegen: Mit großer Euphorie wird die Bedeutung des Projekts betont, der Entwurf als Meilenstein gepriesen und Existenz und Fortgang kausal mit der eigenen Lobbytätigkeit verknüpft.8 Doch wird schnell klar, dass es dort v.a. um die Verwirklichung der „Statute“ als solche und damit den Prestigeerfolg geht, nicht um den Inhalt im Einzelnen. Aus juristisch-neutraler Sicht sind die Dinge nämlich deutlich nüchterner zu betrachten: Zwar scheint die Idee gut, und die Unterstützung im Sektor für die Rechtsform ist vorhanden, jedoch sind bereits die Kompetenzen der EU (weiterhin) umstritten,9 und der Entwurf der Verordnung ist inhaltlich (sehr) bescheiden geraten. Ausdrücklich beruft sich der Verordnungsgesetzgeber auf den kleinsten gemeinsamen Nenner, dessen Konturen aber bisweilen bedenklich ausgefallen sind.

1. Stiftungsbegriff Bereits der Stiftungsbegriff ist fragwürdig. Er bezieht sich ausschließlich auf rein gemeinnützige Stiftungen und blendet gemischte Modelle völlig aus.10 Deutlich problematischer ist jedoch der Ansatz, in Art. 5 E-VO einen abschließenden

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Katalog an “zivilrechtlichen Gemeinnützigkeitskriterien“ zu definieren und an diese den Zugang zur Rechtsform zu knüpfen. Denn die hier verwendeten Begriffe stammen aus den Steuerrechten der Mitgliedstaaten und sind dort von Wertungen geprägt, die nicht den Zugang zur Rechtsform Stiftung ermöglichen, sondern die steuerliche Privilegierung einer Stiftung legitimieren sollen.

So ist schon fraglich, ob wirklich ein ausreichender Aufwand betrieben wurde, einen den Mitgliedstaaten gemeinsamen Nenner zu finden,11 so dass es hier einer Generalklausel, zumindest aber eines Auffangtatbestands bedurft hätte.12 V.a. aber sind bereits bei diesem ersten Grundmerkmal, das den Zugang zur Rechtsform verschafft, Auslegungsprobleme, Überraschungen und Widerstände vorprogrammiert.

Denn werden steuerliche Kriterien zum zivilrechtlichen Wirksamkeitserfordernis erhoben, wird ein steuerliches Anerkennungspräjudiz suggeriert, nämlich dass die Gründung der FE ihre Steuerprivilegierung automatisch einschließt. Ob dieser Konnex tatsächlich bestehen soll oder bestehen kann, ist indes zweifelhaft, weil die Hoheit für die Besteuerung der Rechtsform wohl (auch weiterhin) bei den Mitgliedstaaten liegt.13 Dennoch scheint Art. 49 E-VO in seiner derzeitigen Formulierung davon auszugehen, dass eine FE im Staat der Gründung (und den übrigen Mitgliedstaaten) nicht gleich einer nationalen Stiftung, sondern gleich einer nationalen gemeinnützigen Stiftung behandelt wird (den Mitgliedstaaten also gerade nicht mehr das Recht gelassen werden soll, ihr eigenes Steuerrecht in Bezug auf die Gemeinnützigkeit der FE zu befragen). Und Art. 49 Abs. 3 E-VO besagt, dass „die FE den nach dem Recht der betreffenden Mitgliedstaaten gegründeten gemeinnützigen Einrichtungen gleichgestellt“ werden soll. Allein: Ratio eines Nicht-Diskriminierungsansatzes wäre es gewesen, dass eine FE nicht schlechter behandelt werden darf als eine nationale Stiftung (nicht: natio3 Vgl. dazu etwa Beschluss des Deutschen Bundesrats, Stellungnahme vom 30.3.2012 zum Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Stiftung (FE), COM(2012) 35 final, BR-Drs. 74/12 (einsehbar unter www.bundesrat.de) und hierzu unten III. 4 Siehe hierzu ausführlich Jakob, in: Beuthien/Gummert (Hrsg.), Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 5, 2008, § 119 Rn. 7 ff., auch zu den hiermit zusammenhängenden Problemen des „Erwerbszwecks“ und des Funktionierens der (inter-)nationalen Stiftungsaufsicht; Jakob, Das Stiftungsrecht der Schweiz im Europa des dritten Jahrtausends, SJZ 2008, 533, 541.

5 EuGH, Urt. v. 14.9.2006 – C-386/04, Stauffer , Slg. 2006, I-8203.

6 EuGH, Urt. v. 27.1.2009 – C-318/07, Persche, Slg. 2009, I-359.

7 Siehe dazu http://www.efc.be.

8 Vgl. Interview mit Salole, in: Eckhardt/Jakob/v. Schnurbein (Fn. 2), S. 23 f.

9 Vgl. Stellungnahme des Deutschen Bundesrats (Fn. 3), S. 1 f.; außerdem Weitemeyer (Fn. 2), S. 1002 f. zu der Frage, ob die FEVerordnung auf die Kompetenzergänzungsklausel des Art. 352 AEUV gestützt werden kann.

10 Siehe hierzu bereits Jakob/Studen (Fn. 1), S. 75 ff. und insbesondere S. 78 f.

11 Etwa verwehrt sich die Wirtschaftskammer Österreich (WKO) in ihrer Stellungnahme zum Vorschlag für eine Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Stiftung vom 12.3.2012, S. 2, ausdrücklich dagegen, den Zweck des „Verbraucherschutzes“ als gemeinnützigen Zweck zu verstehen (abrufbar unter http:// portal.wko.at/wk/startseite_th.wk?sbid=3973&dstid=0).

12 Vgl. Stellungnahme der WKO (Fn. 11), S. 2; vgl. auch Jakob/ Studen (Fn. 1), S. 76.

13 Vgl. etwa Schäfers, in: Richter/Wachter (Hrsg.), Handbuch des internationalen Stiftungsrechts, 2007, S. 369 m.w.N.

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nale gemeinnützige Stiftung) und gerade kein europäisches Gemeinnützigkeitsrecht „light“ geschaffen wird, wie es hier aber – noch dazu rechtsformabhängig – geschehen ist.14 Die Kommission schießt also weit über das eigentliche Ziel (und auch die Anforderungen nach Stauffer) hinaus und könnte damit der Verordnung, was die Annahme durch die Mitgliedstaaten betrifft, einen „Bärendienst“ erweisen.

Spannungen werden sich beispielsweise ergeben, wenn eine nationale Stiftung mit vergleichbarem Zweck in einem Mitgliedstaat keine Steuerbefreiung genießen würde. Etwa ist der Verbraucherschutz in Österreich kein steuerbefreiter Zweck,15 dennoch scheint nach dem Wortlaut der Verordnung eine entsprechende FE in Österreich eingetragen werden zu können; weil aber eine nationale österreichische Stiftung zu diesem Zwecke nicht steuerbefreit wäre, würde non-discrimination aus Sicht des Mitgliedstaats Österreich eigentlich heißen, dass die FE in ihrem eigenen Sitzstaat gar keine Steuerbefreiung genießen könnte, was wiederum den an „zivilrechtlichen Gemeinnützigkeitskriterien“ aufgehängten Stiftungsbegriff ad absurdum führen würde. Und würde die gleiche Stiftung in Deutschland eingetragen, könnte sie zwar in Deutschland steuerbefreit werden (vgl. § 52 Abs. 2 Ziff. 16 AO), dürfte dies aber trotz Nichtdiskriminierungsklausel (Art. 49 Abs. 3 E-VO) in Österreich (wiederum aufgrund der Gleichbehandlung mit nationalen Stiftungen) streng genommen nicht. Es erscheint unklar, ob der Verordnungsgeber diese Diskrepanz in Rechnung gestellt und den angekündigten Nichtdiskriminierungsansatz bewusst oder unbewusst erweitert hat (oder potentiellen nationalen Stiftern gar eine „Flucht in die FE“ ermöglichen wollte). Jedenfalls ist hier dringend Klärung geboten, bevor eine entsprechende Verordnung – auch vor dem Hintergrund der fehlenden EU-Steuerkompetenz – von den Mitgliedstaaten angenommen werden könnte oder aufgrund der geforderten Einstimmigkeit nach Art. 352 Abs. 1 AEUV auch nur die Chance dazu bestünde.16 Auch das in Art. 6 E-VO enthaltene grenzüberschreitende Element kann in Auslegung und Konsequenz Zweifelsfragen aufwerfen.17 Zu welchem Zeitpunkt muss Grenzüberschreitung vorliegen, wie lange muss sie andauern, ab welcher Mindestintensität ist von einer solchen auszugehen, was passiert, wenn sie wieder wegfällt? Der gewählte Mittelweg, die Grenzüberschreitung als „Ziel“ genügen zu lassen, schafft hier wenig Abhilfe. Muss das Ziel Bestandteil des Stiftungszwecks sein? Reicht eine entsprechende Intention des Stifters oder der Organe? Was passiert, wenn das Ziel schlicht nicht verwirklicht wird oder nicht verwirklicht werden kann? Vor dem Hintergrund dieser Zweifelsfragen hätte auf das grenzüberschreitende Element verzichtet werden und stattdessen z.B. das Mindestvermögen als Eintrittsschwelle nutzbar gemacht werden können.18 Dieses Mindestvermögen ist mit 25.000 Euro (Art. 7 Abs. 2 E-VO) nämlich sehr gering ausgefallen.19 Projekten mit einem genuinen Potential für grenzüberschreitende oder gar gesamteuropäische Wirkung hätte durchaus eine höhere Schwelle zugemutet werden können. Das gleiche gilt für die „Mindestdauer“ von zwei Jahren (Art. 12 Abs. 2 E-VO), für deren Einführung oder gar Festschreibung es stiftungsrechtlich überhaupt keinen Anlass gibt.20 Last but not least ist das Nebenzweckprivileg missglückt.

10% des „Jahresnettoumsatzes“ sind im Stiftungsrecht keine brauchbare Größe, da Stiftungen einen solchen gar nicht aufweisen. Sollten hierunter die Erträge des Stiftungsvermögens zu verstehen sein, handelt es sich in heutiger Zeit um eine sehr volatile (und auch recht geringe) Größe, die eine

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verlässliche Planung einer zulässigen zweckfremden Nebentätigkeit erschweren bis verunmöglichen würde. Und so hätte eher über Kriterien in Bezug auf das Halten von Anteilen an wirtschaftlich orientierten Gesellschaften, in die ein Nebenerwerb ausgelagert werden kann, zur Kanalisierung des Nebenzweckprivilegs nachgedacht werden können.21 2. Governance Das im Verordnungsentwurf enthaltene Governance-System ist aus stiftungsrechtlicher Sicht eine Enttäuschung. Es zeigt keine modernen Tendenzen, sondern ist vor dem Hintergrund der Entwicklungen, Diskussionen und Anschauungsbeispiele, die in der letzten Dekade rechtsvergleichend zu verzeichnen waren, schon fast als „reaktionär“ zu bezeichnen. Anders als in den Vorentwürfen, die sich durch einige gute Ansätze in Bezug auf die interne Governance ausgezeichnet hatten,22 ist ein rein behördliches, externes Aufsichtssystem vorgesehen.

Es finden sich keine Vorgaben im Hinblick auf ein Kontrollorgan (allerdings Transparenz- und Rechenschaftspflichten, Art. 34 E-VO), keine Beteiligtenrechte, keine Stiftungsaufsichtsbeschwerde.23 Auch die (immerhin enthaltenen) Inkompatibilitätsvorschriften sind inhaltlich unausgegoren. Zu begrüßen ist, dass die Mindestzahl an Stiftungsrats- bzw. Vorstandsmitgliedern auf drei festgesetzt wurde (Art. 27 Abs. 1 E-VO) und eine organ14 Siehe auch Hüttemann, Die EU entdeckt die Zivilgesellschaft – zum Vorschlag der Kommission für eine Europäische Stiftung, EuZW 2012, 441, 442.

15 Vgl. dazu § 34 Abs. 1, § 35 Abs. 1 und 2 S. 2 Bundesabgabenordnung sowie § 2 Abs. 2 Bundesstiftungs- und Fondsgesetz; siehe auch Stellungnahme der WKO (Fn. 11), S. 2.

16 Auch Weitemeyer (Fn. 2), S. 1009, geht davon aus, dass die automatische Anerkennung der FE als in allen Mitgliedstaaten steuerbegünstigt die am schwierigsten zu nehmende Hürde für die erforderliche Einstimmigkeit im Rat sein dürfte. Ebenso Richter, Vorwort npoR 4/2012, I, der exemplarisch darauf verweist, dass aus deutscher Sicht die Möglichkeit der unbeschränkten Thesaurierung von Stiftungserträgen dem Gebot der zeitnahen Mittelverwendung (§ 55 Abs. 1 Nr. 5 AO) widersprechen würde.

17 Siehe dazu auch Weitemeyer (Fn. 2), S. 1006, der zufolge die Entwurfsregelung an Art. 2 EU-SCE-VO angeglichen werden sollte, „wonach entweder die Stifter oder die Gründungsstiftungen aus mindestens zwei Mitgliedstaaten stammen müssen oder die Satzung eine internationale Tätigkeit vorschreibt“.

18 Vgl. dazu Jakob/Studen (Fn. 1), S. 83 f.

19 Einheitliche Ansicht eigentlich aller derzeit verfügbaren Stellungnahmen, siehe Stellungnahme der WKO (Fn. 11), S. 2; Stellungnahme des Deutschen Bundesrats (Fn. 3), S. 5; Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zum Vorschlag des Europäischen Rates über das Statut der Europäischen Stiftung vom 16.4.2012, S. 6 (abrufbar unter http://www.dnotv.de/_files/Dokumente/Stellungnahmen/StellungnahmeFE2012-04-16.pdf). Kritisch überdies Weitemeyer (Fn. 2), S. 1004.

20 Siehe zur Verbrauchsstiftung oder auch zur Stiftung auf Zeit etwa Jakob, Schutz der Stiftung – Die Stiftung und ihre Rechtsverhältnisse im Widerstreit der Interessen, 2006, S. 58 f.; Hüttemann/Rawert, Staudinger-BGB, Neubearbeitung, 2011, Vorbemerkungen zu §§ 80 ff., Rn. 127 und § 81 Rn. 57. Dazu, dass diese Regelung auch dem deutschen Verständnis von „Nachhaltigkeit und Dauerhaftigkeit“ entgegensteht, vgl. Stellungnahme des Deutschen Bundesrats (Fn. 3), S. 5.

21 Vgl. insoweit die Stellungnahme des Deutschen Notarvereins (Fn. 19), S. 7.

22 Vgl. im Überblick Jakob/Studen (Fn. 1), S. 93 ff. m.w.N. 23 Siehe hierzu Jakob/Studen (Fn. 1), S. 86 ff., auch etwa zu entsprechenden Vorbildern im schweizerischen oder liechtensteinischen Recht.

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übergreifende Inkompatibilität ausgeschlossen wird (Art. 32 Abs. 2 E-VO). Im Übrigen ist die entscheidende Vorschrift, Art. 32 E-VO, jedoch gleichzeitig zu eng und zu weit ausgefallen.24 Zu weit erscheint die Vorschrift, weil nach Abs. 1 konfligierte Mitglieder, deren Urteilsvermögen beeinflusst ist (!), lediglich „nicht Mehrheit des Vorstands bilden“ dürfen – drei von sieben Mitgliedern z.B. dürfen also in ihrem Urteilsvermögen beeinflusst sein. Fraglich ist auch, wie diese Beeinträchtigung konkret und ad hoc zu bestimmen ist (psychologisches Gutachten?), so dass hier insgesamt eine andere Formulierung gefunden werden muss. Auf der anderen Seite scheint die Vorschrift in ihrem Abs. 3 zu eng, wenn weder direkte noch indirekte Vergünstigungen an den Stifter, gewisse Stiftungsbeteiligte oder an Personen gewährt werden dürfen, die mit diesen in geschäftlicher oder enger familiärer Beziehung stehen. Wenn man nämlich bisher dachte, dass eine FE etwa von einer nationalen Institution gegründet werden könnte, um gesamteuropäisches Fundraising für letztere zu betreiben, scheint das mit dieser Vorschrift untergraben.

dem Recht des Satzungssitzes zusammenfällt – wohl auch für das subsidiär anwendbare Recht i.S.d. Art. 3 Abs. 2 (b) E-VO maßgeblich zu sein.30 Allerdings können nach der Regelung der Verordnung Rechtssitz (im Sinne des Satzungssitzes) und Verwaltungssitz der FE auseinanderfallen. Es ist nicht ganz klar, ob das wirklich von der Kommission intendiert war (denn das ist anders als bei der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) und den anderen bislang existierenden europäischen Gesellschaftsformen), ist aber der derzeitige Stand.31 Hinnehmbar scheint dies noch, wenn der Grund für ein solches Auseinanderfallen in genuiner grenzüberschreitender Tätigkeit liegt. Nicht mehr tragbar wäre der Zustand aber dann, wenn Verwaltung und Tätigkeit der Stiftung nichts mit dem Satzungssitz zu tun haben. Denn dann besteht eine offensichtliche Gefahr von forum shopping, Briefkasten-Stiftungen und handlungsunfähigen Aufsichtsbehörden,32 falls sich gewisse Mitgliedstaaten aufgrund wenig zupackender Behördenstruktur als Sitzparadiese herausstellen würden.

5. Steuerrecht

3. Anwendbares Recht In der Verordnung wurden zahlreiche Lücken gelassen mit dem Hinweis (siehe [6] der Präambel und Art. 3 Abs. 2 [b] E-VO), dass dort das auf „gemeinnützige Einrichtungen anwendbare einzelstaatliche Recht“ zur Anwendung kommen solle. Zwar wird die „gemeinnützige Einrichtung“ in Art. 2 Abs. 5 E-VO definiert als „eine Stiftung mit gemeinnütziger Zweckbestimmung und/oder eine ähnliche gemeinnützige Körperschaft ohne Mitglieder, die nach dem Recht eines Mitgliedstaats gegründet worden ist“, so dass das passende materielle Recht in der Regel wohl gefunden werden kann. Dennoch wird wieder ein unpassender Begriff gewählt, weil das steuerliche Kriterium der „Gemeinnützigkeit“ keine ausreichende Aussagekraft für die relevanten, nach einzelstaatlichem Recht zu klärenden Fragen (dazu sogleich) hat. Zudem kann es Probleme geben, welches Recht welchen Staates anwendbar ist, weil die Sitzvorschriften unklar sind.25 Noch wichtiger ist jedoch, dass Lücken gerade in den Bereichen gelassen wurden, in denen aufgrund großer Divergenzen in den Mitgliedstaaten eine einheitliche Regelung besonders nötig gewesen wäre. Als Beispiel mag die Haftung von Stiftungsorganen dienen, in Bezug auf welche völlig unterschiedliche Ansätze anzutreffen sind (etwa im Hinblick auf gesetzliche oder statutarische Haftungserleichterungen oder die Geltung der Business Judgement Rule26). Ein weiteres Beispiel ist der Rechtsschutz der Stiftungsbeteiligten oder die Existenz einer Stiftungsaufsichtsbeschwerde. Während etwa in Liechtenstein ein umfassender Rechtsschutz für grundsätzlich alle Stiftungsbeteiligten besteht,27 ist dieser in Deutschland aufgrund fehlender Antragsbefugnis für die Beteiligten fast gänzlich ausgeschlossen.28 Bedenkt man aber, dass über den Rechtsweg zur Aufsicht und zu den Gerichten sowie eine eventuelle gerichtliche Vorlage erst der Weg zum EuGH eröffnet wird, der ja für eine einheitliche Auslegung der Verordnung sorgen soll, ist das ein bedenklicher Zustand.29 4. Sitzfragen Potenziert wird das Ganze dadurch, dass die Sitzfragen unklar bzw. verfehlt geregelt worden sind. Eingetragen und beaufsichtigt wird die Stiftung – ohne dass dies in aller Deutlichkeit ersichtlich wäre – am Satzungssitz der Stiftung.

Dieser scheint – auch wenn man auf das Gründungsrecht abstellen möchte, das aus eben genanntem Grund aber mit

Es wurde bereits angesprochen, dass in steuerrechtlicher Hinsicht kein echter „europäischer Gemeinnützigkeitsraum“ errichtet werden sollte; gleichwohl wurde – verpackt Nichtin einen missverständlich formulierten33 Diskriminierungsansatz – eine Art rechtsformabhängiges europäisches Gemeinnützigkeitsrecht geschaffen, indem die FE nach Art. 49 E-VO – ohne weitere Nachweispflicht – automatisch wie nationale gemeinnützige Einrichtungen

24 Artikel 32 E-VO (Interessenkonflikte) “(1) Der Stifter und andere Vorstandsmitglieder, die untereinander oder zum Stifter in einer geschäftlichen, familiären oder sonstigen Beziehung stehen, die einen tatsächlichen oder möglichen Interessenkonflikt begründen könnte, der ihr Urteilsvermögen beeinflusst, dürfen nicht die Mehrheit des Vorstands bilden.

(2) Niemand darf zugleich Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats sein.

(3) Einem Stifter, einem Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied, einem geschäftsführenden Direktor oder Prüfer dürfen weder direkte noch indirekte Vergünstigungen gewährt werden noch dürfen diese Vergünstigungen einer Person zugutekommen, die mit diesen Personen in einer geschäftlichen oder engen familiären Beziehung steht, es sei denn, die Vergünstigungen werden für die Erfüllung ihrer Aufgaben in der FE gewährt.“ 25 Siehe dazu sogleich II.4. sowie zum Ganzen auch Weitemeyer (Fn. 2), S. 1003.

26 Vgl. zur Einführung der Business Judgement Rule im liechtensteinischen Recht Jakob, Die liechtensteinische Stiftung – Eine strukturelle Darstellung des Stiftungsrechts nach der Totalrevision vom 26. Juni 2008, 2009, Rn. 343 und 348 ff. Zur Organhaftung nach dem Verordnungsentwurf siehe auch Weitemeyer (Fn. 2), S. 1005.

27 Dazu Jakob, Die liechtensteinische Stiftung (Fn. 26), Rn. 468 ff.

28 Dazu Jakob, Schutz der Stiftung (Fn. 20), Rn. 498 ff.

29 Vgl. zu weiteren Aspekten, etwa zur Reichweite der ebenfalls problematischen „Satzungsdominanz“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1, 2 E-VO Jung (Fn. 2), S. 1744; Weitemeyer (Fn. 2), S. 1003.

30 Siehe dazu oben II.3.

31 Zur Sitzaufspaltung und grenzüberschreitenden Satzungssitzverlegung siehe auch Jung (Fn. 2), S. 1743 f.

32 Aufsichtsbehörden außerhalb des „Sitzstaats“ haben, auch wenn die FE dort tätig ist oder gar ihre Hauptverwaltung unterhält, keine eigenen Befugnisse, sondern können lediglich aufsichtsrechtliche „Nachforschungen“ im Sitzstaat beantragen (Art. 47 Abs. 3 E-VO); vgl. Stellungnahme des Deutschen Bundesrats (Fn. 3), S. 8 (dort Ziff. 20).

33 Siehe oben II.1.

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behandelt werden soll.34 Es wurde oben schon darauf hingewiesen, dass aufgrund dieses unausgegorenen Junktims zwischen zivilrechtlicher Rechtsform und steuerlicher Gemeinnützigkeit sowie der unvollkommenen Ausarbeitung der „europäischen Gemeinnützigkeitskriterien“ – unnötigerweise – eine Unwucht geschaffen wurde, die die Verordnung letztlich zum Scheitern bringen kann. Aus Sicht des Autors wäre es daher für ein Gelingen der FE förderlich, Zivilrecht und Steuerrecht zu entflechten und die Anerkennung des Gemeinnützigkeitsstatus den Mitgliedstaaten zu überlassen, indem die FE nicht schlechter behandelt werden darf als eine nationale – also nicht nationale gemeinnützige – Stiftung (eigentliche Nichtdiskriminierung gegenüber mitgliedstaatlichen Rechtsformen).

Hinzuweisen ist daneben auf die Forderung Hüttemanns,35 anstatt sich auf eine (möglicherweise entbehrliche) Europäische Stiftung zu konzentrieren, einen gemeinschaftsweit einheitlichen, aber rechtsformneutralen steuerlichen Rechtsrahmen für die grenzüberschreitende Anerkennung gemeinnütziger Einrichtungen zu entwickeln, welcher allen gemeinnützigen Einrichtungen in den Mitgliedstaaten einen rechtssicheren Weg für grenzüberschreitende Aktivitäten in anderen Mitgliedstaaten eröffnen würde. Freilich wäre die notwendige Voraussetzung für dieses Begehren, dass dies in einem sachgerechten Verfahren und mit einer auch hierauf ausgerichteten Meinungsbildung vonstattenginge; in den letzten Jahren hat man sich nämlich unter dem Hinweis, dass für eine Harmonisierung europäischer Gemeinnützigkeitskriterien ohnehin kein Konsens zu erwarten sei, auf die zivilrechtlichen Kriterien konzentriert und – anscheinend missverständlich für die Europäische Kommission – auf die relative Gefahrlosigkeit einer „Nichtdiskriminierungsklausel“ berufen.

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eine Stiftung gründen, können sich aber nicht auf ein gemeinsames Recht einigen. Wird indes schlicht eine taugliche Stiftungsform gesucht, um internationale Stiftungstätigkeit zu betreiben, scheint aus heutiger Sicht, schon aufgrund von Rechtssicherheitsaspekten und der bisher kaum verlässlichen Funktionsfähigkeit der FE, weiterhin eine nationale Stiftung vorzugswürdig, etwa – freilich aus der helvetisch geprägten Sicht des Autors – eine Stiftung Schweizer Rechts.

Nun muss der Fortgang des europäischen Gesetzgebungsverfahrens abgewartet werden. Die Verordnung muss die Zustimmung des Europäischen Parlaments erhalten und dann vom Rat der Europäischen Union einstimmig erlassen werden (vgl. Art. 352 Abs. 1 AEUV). Allerdings sind – in ihrer Schärfe fast überraschend – als Reaktion auf den Kommissionsentwurf zahlreiche neue Vorbehalte angebracht worden, sowohl von privaten Institutionen als auch von den Mitgliedstaaten selbst. Als Beispiel sei hier nur die Stellungnahme des Deutschen Bundesrats vom 30.3.201236 erwähnt, die (neben zahlreichen Kritikpunkten im Detail) zusammengefasst lautet: Es gebe schon keine Hindernisse für grenzüberschreitende Stiftungstätigkeit, es bestehe keine EU-Kompetenz zum Erlass der Verordnung, die Verordnung verstoße gegen die Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit, und somit sei der gesamte Vorschlag europarechtswidrig.

Das letzte Wort in puncto einstimmiger Verabschiedung ist also noch nicht gesprochen.37 Im Gegenteil: Der unglückliche Kommissionsentwurf hat die Mitgliedstaaten der Rechtsform nicht gewogen gemacht, sondern könnte ihrer Verwirklichung letztlich zu Schaden gereichen.

III. Resümee In der Tat erinnert der Streifzug durch den Verordnungsentwurf an einen Gang durch ein potemkinsches Dorf. Denn hier wurde mit (jedenfalls im Sektor) relativ großer öffentlicher Aufmerksamkeit eine Landschaft aufgebaut, die als solche wohl kaum Gesetz werden kann. Und es ist aus heutiger Sicht auch nicht gesagt, ob die Europäische Stiftung Realität werden wird und ob es dieser Rechtsform – jedenfalls im vorliegenden Gewand – tatsächlich bedarf. Auf der anderen Seite erscheint es fraglich, wie kritisch man mit dem von der Kommission vorgelegten Entwurf umgehen soll. Denn bei allen Unzulänglichkeiten im Detail ist es vielleicht gerade der Symbolcharakter, den die Erschaffung einer FE mit sich bringen und der den europäischen Gemeinnützigkeitssektor beflügeln könnte. Und eine schlechte FE könnte man in dieser Hinsicht immer noch für besser halten als gar keine FE, jedenfalls wenn man, durchaus optimistisch, den europäischen Gesetzgebungsorganen einen Nachbesserungswillen zutrauen würde.

Dennoch wurde aus Sicht des Autors eine Chance verpasst, ein modernes und hochwertiges Stiftungsrecht zu kreieren und der Rechtsform dadurch einen Mehrwert zu geben – dazu ist der Entwurf einfach zu lieblos und unsorgfältig ausgearbeitet. Auch der Anwendungsbereich der Rechtsform dürfte gering sein. Eine FE scheint nur für große, genuin gesamteuropäische Projekte sinnvoll, die auch ein europäisches Label benötigen (z.B. eine FE für europäischen Verbraucherschutz, wenn man letzteren im Katalog der „gemeinnützigen Zwecke“ behalten will). Ein weiteres (Schul-)Beispiel wäre: Ein Deutscher, ein Österreicher und ein Franzose wollen

34 Für einen Vergleich der steuerlichen Regelungen des Entwurfs mit dem derzeitigen deutschen bzw. europäischen Gemeinnützigkeitsrecht Weitemeyer (Fn. 2), S. 1007 ff.

35 Hüttemann (Fn. 14), S. 441 f.

36 Siehe Fn. 3.

37 Seit Abschluss des Manuskripts sind naturgemäß weitere Entwicklungen zu verzeichnen, auf die an dieser Stelle nicht mehr eingegangen werden kann und soll. Etwa hat das „Legal affairs (JURI) committee of the European Parliament“ am 26.11.2012 eine öffentliche Anhörung durchgeführt; der „Draft Report“ des Committee wird für Juni 2013 erwartet. Siehe zum jeweiligen „Stand“ der FE den Überblick auf der Website des EFC: http://www.efc.be/programmes_services/advocacy-monitoring /European-Foundation-Statute/Pages/default.aspx; einsehbar ist dort auch die „Revised legal analysis“ des EFC vom 24.11.2012: http://www.efc.be/programmes_services/resources/Documents/ EFCLegalAnalysisEFS2012.pdf.

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Dr. Friederike Meurer*

Streikrecht in der Kirche: Ja oder Nein?

Die Urteile des Bundesarbeitsgerichts vom 20.11.2012

Selten stand das kirchliche Arbeitsrecht so im Zentrum der öffentlichen Aufmerksamkeit wie nach Verkündung der aktuellen Streik-Urteile des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 20. November 2012.1 Die Berichterstattung ließ den aufmerksamen Beobachter allerdings verwirrt zurück: “Richter lockern Kirchliches Streikverbot“ titelte die Süddeutsche Zeitung2, „Eine Bestätigung für die Kirchen“ verkündete hingegen die FAZ.3 In den Nachrichten feierten sich sowohl Kirchen- als auch Gewerkschaftsvertreter als Gewinner und ließen das Urteil wahrhaft salomonisch erscheinen. Bei einer objektiven Lektüre der offiziellen Pressemitteilungen des BAG – und nur diese liegen bislang vor – lässt sich feststellen, dass die Wahrheit (wie so oft) in der Mitte liegt.

Der folgende Beitrag fasst Hintergrund und Inhalt der Entscheidungen zusammen und beleuchtet ihre Bedeutung für die Praxis.

I. Hintergrund Das Grundgesetz räumt den Kirchen in Deutschland ein weitreichendes Selbstbestimmungsrecht ein.4 Dieses Recht umfasst unter anderem die Schaffung kirchlicher Arbeitsrechtsregelungen und einer kircheneigenen Arbeitsgerichtsbarkeit.5 Erfasst werden neben der organisierten Kirche auch die Werke und Einrichtungen der Caritas und des Diakonischen Werkes und damit insgesamt mehr als 1 Million Arbeitnehmer.6 Die Arbeitsbedingungen dieser Arbeitnehmer werden nicht mit Gewerkschaften in Tarifverträgen geregelt, sondern in einem besonderen Verfahren festgelegt: sogenannte Arbeitsrechtliche Kommissionen, die paritätisch mit Arbeitnehmern und Arbeitgebern besetzt sind, verabschieden Arbeitsrechtsregelungen.7 Diese, zumeist als „Arbeitsvertragsregelungen (kurz AVR)“ bezeichneten Regelungen, sind in der katholischen Kirche, den Caritas-Verbänden und den einzelnen evangelischen Landeskirchen und den ihnen jeweils zugeordneten diakonischen Werken unterschiedlich ausgestaltet.8 Die Einrichtungen sind durch ihre Zugehörigkeit zur Kirche bzw. zum Caritasverband oder zu einem der insgesamt 21 Diakonischen Werke satzungsgemäß verpflichtet, diese Arbeitsbedingungen anzuwenden. Die Anwendung erfolgt nicht automatisch, sondern durch einzelvertraglichen Verweis in den Arbeitsverträgen.9 Dieses Verfahren zur Festlegung kollektiver Arbeitsbedingungen – gemeinhin als „Dritter Weg“ bezeichnet – steht damit im Gegensatz zum staatlichen kollektiven Arbeitsvertragsrecht der Verhandlung und Vereinbarung von Tarifverträgen zwischen Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden (sog. „Zweiter Weg“).10 Tarifverträgen kommt – anders als den AVR – normative Wirkung zu, d.h. sie gelten grundsätzlich unmittelbar und zwingend und damit unabhängig von einer Bezugnahme im Arbeitsvertrag.11 Ein weiterer entscheidender Unterschied zwischen dem staatlichen Tarifvertragsrecht und dem Verfahren des Dritten Weges besteht in den Reaktionsmöglichkeiten im Falle eines Konflikts zwischen den Verhandlungspartnern. Das Tarifrecht sieht für diesen Fall die Möglichkeit des Arbeitskampfes, insbesondere des Streiks vor. Das Streikrecht der

Gewerkschaften leitet sich nach h.M. unmittelbar aus der grundgesetzlich garantierten Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG ab.12 Die zentrale Bedeutung, die dem Streikrecht im Rahmen des Tarifrechts zukommt, wurde höchstrichterlich immer wieder bestätigt. Das BAG bezeichnete Tarifverhandlungen ohne die Möglichkeit des Streiks gar als „kollektives Betteln.“13 Das kirchliche Arbeitsrecht kennt das Mittel des Streiks hingegen nicht. Der Ausschluss des Streiks wird damit begründet, dass die christliche Dienstgemeinschaft unvereinbar mit den Mitteln des Arbeitskampfes sei.14 Für den Fall, dass die Arbeitsrechtliche Kommission zu keinem Ergebnis gelangt, sehen die Kirchen an dessen Stelle unterschiedlich ausgestaltete Schlichtungsverfahren vor.15 Das Streikverbot im Rahmen des kirchlichen Arbeitsrechts ist juristisch seit langem umstritten und insbesondere Gewerkschaften ein Dorn im Auge.16 Zentrale Frage ist, ob das verfassungsrechtlich gewährte Selbstbestimmungsrecht der Kirchen so weitreichend ist, dass es den Kirchen gestattet, das (ebenfalls aus der Verfassung abgeleitete) Streikrecht auszuschließen. Diese Frage war Anlass und Inhalt der nunmehr vom BAG entschiedenen Verfahren.

* Die Autorin ist Rechtsanwältin und Leiterin des Geschäftsfelds Arbeitsrecht bei der CURACON Weidlich Rechtsanwaltsgesellschaft in Düsseldorf.

1 Az.: 1 AZR 179/11 (bislang nur als Pressemitteilung 81/12) und Az.: 1 AZR 611/11 (bislang nur als Pressemitteilung 82/12).

2 Süddeutsche Zeitung vom 21.11.2012, S. 1.

3 Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 21.11.2012, S. 2.

4 Art. 140 GG i.V.m. Art. 136 ff. der Weimarer Reichsverfassung (WRV); siehe z.B. Däubler, Das kirchliche Arbeitsrecht und die Grundrechte der Arbeitnehmer, RdA 2003, 204.

5 Siehe nur Belling, Kirchliches Arbeitsrecht und kirchliche Arbeitsgerichtsbarkeit, NZA 2006, 1132.

6 Kreß, Aktuelle Probleme des kirchlichen Arbeitsrechts, ZRP 2012, 103; Belling (Fn. 5), 1132.

7 Reichhold, Neues zum Arbeitsrecht der Kirche, NZA 2009, 1377; Kreß (Fn. 6), S. 103.

8 Siehe den Überblick bei Belling (Fn. 5), S. 1132 ff.

9 Rehm, Streikrecht in der Kirche: Vereinbarkeit mit dem Dritten Weg?, NZA 2011, 1211 f.

10 Als „Ersten Weg“ bezeichnet man schließlich die rein individualrechtliche Vereinbarung eines Arbeitsvertrages.

11 Dies ergibt sich aus § 4 Abs. 1 des Tarifvertragsgesetzes (TVG); vgl. auch Franzen, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 13. Aufl. 2013, § 4 TVG, Rn. 1.

12 Rehm (Fn. 9), 1211, 1212; Melot de Beauregard, Ende eines Sonderwegs? – Zum Stand des kirchlichen Arbeitsrechts, NZA-RR 2012, 225, 226.

13 Z.B. BAG, Urt. v. 12.9.1984 – 1 AZR 342/83.

14 Willemsen/Mehrens, Weltliches Arbeitsrecht und christliche Dienstgemeinschaft, NZA 2011, 1205; ausführlich zum Leitbild der Dienstgemeinschaft Robbers, Streikrecht in der Kirche, 1. Aufl. 2010, S. 32 ff.

15 Willemsen/Mehrens (Fn. 14), S. 1205.

16 Vgl. z.B. die ausführliche Darstellung von Robbers (Fn. 14); siehe auch Melot de Beauregard (Fn. 12), S. 225; Rehm (Fn. 9), S. 1211; Willemsen/Mehrens (Fn. 14), kritisch z.B. Kreß (Fn. 6), S. 103 ff.

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npoR Heft 1/2013

II. Die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts In der öffentlichen Berichterstattung ist zumeist von „dem Streikurteil“ des BAG die Rede. Tatsächlich aber waren es zwei unterschiedliche Verfahren, die zu Fragen des Streikrechts in kirchlichen Einrichtungen vor dem BAG anhängig waren und beide am 20.11.2012 entschieden wurden.

1. Urteil Nr. 1: Warnstreiks in der Diakonie in Westfalen (Az.: 1 AZR 179/11) Zu dem ersten Verfahren kam es, nachdem die Gewerkschaft ver.di in verschiedenen diakonischen Einrichtungen in Westfalen und Niedersachsen zu Warnstreiks aufgerufen hatte. Ziel der Gewerkschaft war der Abschluss von Tarifverträgen. Die Einrichtungen lehnten Tarifverhandlungen ab und verlangten gerichtlich, den Aufruf zu Warnstreiks zu unterlassen.

Das Arbeitsgericht Bielefeld gab erstinstanzlich den diakonischen Arbeitgebern Recht und bestätigte das Streikverbot jedenfalls für den Fall, dass die kirchlichen Einrichtungen aufgrund satzungsrechtlicher Bindung zur Anwendung der kirchlichen Sonderregelungen verpflichtet sind.17 In der zweiten Instanz nahm das Landesarbeitsgericht Hamm eine differenzierende Stellung ein.18 Ein umfassendes Streikverbot sei verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigen.

Es müsse vielmehr nach Tätigkeiten im Kern- und Randbereich im Dienste kirchlicher Einrichtungen differenziert werden. Der Streik als Mittel des Arbeitskampfes könne nur im Kernbereich des kirchlichen Dienstes verboten werden, während in Randbereichen gestreikt werden dürfe. Die Entscheidung, ob eine Tätigkeit zum Rand- oder Kernbereich gehört, sei danach zu treffen, ob eine Ausgliederung des betroffenen Bereichs mit dem kirchlichen Selbstverständnis vereinbar wäre. In der Praxis führte die Entscheidung zu großer Verunsicherung, da die vom LAG Hamm entwickelte Abgrenzungsformel zwischen Kern- und Randbereich zwar abstrakt nachvollziehbar ist, sich im Einzelfall aber stets die Frage stellen dürfte, welche genauen Tätigkeiten nun bestreikt werden dürfen und welche nicht.

Das BAG ist diesem differenzierenden Ansatz nun nicht gefolgt. Die Erfurter Richter entschieden vielmehr, dass die Kirchen grundsätzlich befugt seien, Streiks in ihren Einrichtungen zu untersagen. Allerdings erfordere es die grundgesetzlich geschützte Koalitionsfreiheit, dass die Gewerkschaften in das kirchliche Verfahren zur Bestimmung von Arbeitsbedingungen organisatorisch eingebunden werden.

Darüber hinaus müsse sichergestellt sein, dass das Verhandlungsergebnis für die Arbeitgeberseite als Mindestarbeitsbedingungen verbindlich sei. Letzterer Punkt sei bei den klägerischen Einrichtungen derzeit nicht gewährleistet, da die Satzungen der jeweiligen Diakonischen Werke vorsehen, dass die Einrichtungen einseitig zwischen unterschiedlichen Arbeitsrechtsregelungen wählen können.

2. Urteil Nr. 2: Kirchlicher Arbeitgeberverband Nordelbien (Az.: 1 AZR 611/11) Das zweite vom BAG zu beurteilende Verfahren betraf eine Ausgangssituation, die im kirchlichen Arbeitsrecht (derzeit) zur Ausnahme gehört: Verschiedene kirchliche und diakonische Einrichtungen in Norddeutschland haben bereits im Jahr 1961 beschlossen, ihre Arbeitsbedingungen nicht im Dritten Wege zu verhandeln, sondern vielmehr von den Möglichkeiten des staatlichen Tarifvertragsrechts Gebrauch zu machen.

Zu diesem Zweck gründeten sie einen Arbeitgeberverband und schließen seitdem mit ver.di Tarifverträge ab, die für die

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entsprechenden Einrichtungen Geltung erlangt. Der klagende Arbeitgeberverband macht die Tarifvertragsverhandlungen jedoch jeweils davon abhängig, dass die Gewerkschaft vorab auf ihr Streikrecht verzichtet und im Konfliktfall eine Schlichtungsstelle angerufen wird. Im Jahr 2007 forderte nun der Marburger Bund den Verband zu Tarifverhandlungen auf, lehnte jedoch den vom Verband geforderten Streikverzicht ab. Daraufhin kam es zu Streikmaßnahmen, die in erster und zweiter Instanz ausdrücklich gestattet wurden.19 Das BAG stellte nun zunächst fest, dass das kirchliche Selbstbestimmungsrecht auch die Entscheidung kirchlicher Arbeitgeber umfasse, für die Festlegung ihrer Arbeitsbedingen auf das staatliche Tarifvertragsverfahren zurück zu greifen und Tarifverträge mit Gewerkschaften zu verhandeln.

Der im Rahmen dieses modifizierten Verfahrens vereinbarte Ausschluss von Streiks kollidiere zwar grundsätzlich mit der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaft. Da der Gewerkschaft jedoch im Rahmen des Tarifverfahrens grundsätzlich die Möglichkeit eröffnet wird, sich koalitionsmäßig zu betätigen, bleibe ihr ein erhebliches Maß an Einflussnahme, so dass das Streikrecht hinter dem kirchlichen Selbstbestimmungsrecht zurück zu treten habe.

Im Ergebnis wurde das Streikverbot in diesem Fall somit bestätigt, die Revision wurde allerdings aus formalen Gründen dennoch zurückgewiesen.

III. Bedeutung in der Praxis Das Bundesarbeitsgericht hat mit seinen Entscheidungen ausdrücklich die Sonderstellung der Kirchen bestätigt. Das im Vorfeld teilweise befürchtete bzw. – je nach Standpunkt – erhoffte „Ende des Dritten Weges“ ist nicht eingetreten.

Dies heißt jedoch nicht, dass auch das umfassende Streikverbot ohne Einschränkungen für zulässig erklärt wurde.

Den Gewerkschaften muss vielmehr – so die Erfurter Richter – die Möglichkeit eröffnet werden, sich im Rahmen des kirchenrechtlichen Verfahrens koalitionsmäßig zu betätigen. Ist diese Betätigungsmöglichkeit gegeben, ist es zulässig, auch Streikmaßnahmen auszuschließen.

Zentrale Frage in der Praxis wird nun sein, in welchem Umfang den Gewerkschaften ein Verhandlungs- und Betätigungsrecht zuzugestehen ist, um die Voraussetzungen für ein Streikverbot zu erfüllen. In zahlreichen Arbeitsrechtlichen Kommissionen haben Gewerkschaftsvertreter bereits heute beratende oder sogar teilnehmende Funktionen. Sind ihnen darüber hinaus weitergehende Befugnisse einzuräumen? Kirchen- und Gewerkschaftsvertreter warten zur Beantwortung dieser Frage derzeit gespannt auf die Urteilsbegründung aus Erfurt.

Neben der Einbeziehung der Gewerkschaften in das Verfahren hat das BAG eine weitere Voraussetzung für ein umfassendes Streikverbot aufgestellt: die kirchlichen Einrichtungen müssen sich an ihre selbstgesetzten Regeln auch halten! Dies ist in der Praxis derzeit mitnichten so: zahlreiche diakonische Werke sehen in ihren Satzungen Wahlmöglichkeiten für ihre Mitglieder vor. Die Einrichtungen können sich aussuchen, ob sie in ihren Arbeitsverträgen die AVR der zuständigen arbeitsrechtlichen Kommission anwenden oder lieber auf einen Tarifvertrag (meist des öffentlichen Dienstes) oder die AVR einer anderen Landeskirche verweisen.

17 ArbG Bielefeld, Urt. v. 3.3.2010 – 3 Ca 2958/09.

18 LAG Hamm, Urt. v. 13.1.2011 – 8 Sa 788/10.

19 ArbG Hamburg, Urt. v. 1.9.2010 – 28 Ca 105/10; LAG Hamburg, Urt. v. 23.3.2011 – 2 Sa 83/10.

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Diese Praxis wurde vom BAG ausdrücklich kritisiert. Verwundern darf dies allerdings nicht: Wer „A“ sagt, muss auch „B“ sagen, sprich: wer sich auf die Sonderrechte der Kirche beruft, muss sich auch vollumfänglich an die selbstauferlegten Regeln halten. Insofern greift das BAG eine Kritik auf, die bereits seit Jahren (auch kirchenintern!) zu hören war.20 Zahlreiche diakonische Werke werden dementsprechend ihre Satzungen anpassen und bei ihren Mitgliedern auf Einhaltung der Vorgaben drängen müssen. Denn andernfalls besteht die Gefahr, dass sich die soeben ausdrücklich bestätigte Sonderstellung der Kirchen in eine rein theoretische Sonderstellung verwandelt.

IV. Fazit Die Urteile des BAG schaffen im Ergebnis einen konsequenten Ausgleich zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und der Koalitionsfreiheit der Gewerkschaften. Die Kirchen haben es nun letztlich selbst in der Hand, die Voraussetzungen für ein umfassendes Streikverbot zu schaffen.

Es bleibt abzuwarten, ob dies insbesondere den diakonischen Landesverbänden gelingt.

20 Vgl. nur Melot de Beauregard (Fn. 12), S. 226 ff.; Kreß (Fn. 6), S. 103 ff.

Praxisforum Dr. Daniela Schönenberg*

Rechtliche Herausforderungen für Sozialunternehmen in der Schweiz

I. Einleitende Bemerkungen In der Schweiz sind die gängigen Rechtsformen zur Verfolgung eines sozialen Engagements die Vereins- oder Stiftungsform. Schätzungsweise gibt es in der Schweiz 80.000 Vereine, von welchen über 95% einen gemeinnützigen Charakter haben.1 Außerdem bestehen 12.715 gemeinnützige Stiftungen in der Schweiz.2 In jüngster Zeit ist vermehrt zu beobachten, dass zur Verfolgung sozialer Zwecke auch Rechtsformen des Gesellschaftsrechts gewählt werden. Gemeinnützige Aktiengesellschaften und gemeinnützige Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHs) agieren als Sozialunternehmen.

Unter Sozialunternehmen sind Unternehmen bzw. Organisationen mit primär sozialen Zielen zu verstehen, die Einkommen erzielen, aber keinen Gewinn erwirtschaften oder zumindest keine Gewinne an die Anteilseigner ausschütten, sondern diese wieder reinvestieren.3 Der nachfolgende Beitrag zeigt in einem ersten Teil zuerst die Rechtsgrundlagen für gemeinnützige Aktiengesellschaften auf. Danach wird darauf eingegangen, dass die Verfolgung idealer Zwecke durch eine Aktiengesellschaft nicht automatisch zu einer Steuerbefreiung aufgrund gemeinnütziger Tätigkeit führt. Im Anschluss daran werden einige Praxisbeispiele von gemeinnützigen Aktiengesellschaften erwähnt. In einem zweiten Teil werden diese Aspekte in Bezug auf die gemeinnützige GmbH beleuchtet. In einer abschließenden Betrachtung werden die Herausforderungen, welche sich für Sozialunternehmen in der Schweiz stellen, zusammengefasst.

II. Gemeinnützige Aktiengesellschaften 1. Rechtsgrundlagen Die Rechtsgrundlage für gemeinnützige Aktiengesellschaften findet sich im Obligationenrecht (OR; SR 220). Art. 620 Abs. 3 OR hält fest, dass die Aktiengesellschaft auch für andere als wirtschaftliche Zwecke gegründet werden kann. Sie kann

– auch wenn dies eine Ausnahme darstellt – auch für ideale Zwecke eingesetzt werden.4 Eine Aktiengesellschaft kann somit durch eine entsprechende Ausgestaltung der Statuten soziale Ziele verfolgen. Die Aktionäre haben jedoch ein absolutes Recht auf Gewinnstrebigkeit (Gewinnerzielung) der Gesellschaft, auf welches nur einstimmig verzichtet werden kann.5 Bei der Gründung der Gesellschaft besteht die Möglichkeit, einen solchen Verzicht auf Gewinnstrebigkeit in die Gründungsstatuten aufzunehmen. Dieser Verzicht kann in der Folge nur durch eine Statutenänderung aufgehoben werden, für welche die gesetzlichen oder statutarischen Quoren * Die Autorin ist Rechtsanwältin in der Anwaltskanzlei Homburger AG in Zürich, Schweiz.

1 Helmig/Gmür/Bärlocher, Methodische Erläuterungen zur Erfassung des Dritten Sektors in der Schweiz, in: Helmig/Lichtsteiner/Gmür (Hrsg.), Der Dritte Sektor der Schweiz, Länderstudie zum Johns Hopkins Comparative Nonprofit Sector Project (CNP), 2010, S. 145 ff., S. 157.

2 Eckhardt/Jakob/v. Schnurbein, Der Schweizer Stiftungsreport 2012, CEPS Forschung und Praxis Band 5, 2012, S. 6.

3 Achleitner/Heister/Stahl, Social Entrepreneurship – Ein Überblick, in: Achleitner/Pöllath/Stahl (Hrsg.), Finanzierung von Sozialunternehmern, Konzepte zur finanziellen Unterstützung von Social Entrepreneurs, 2007, S. 3 ff., S. 8 m.w.N. Siehe zu den Sozialunternehmen, welche von Stiftungen unterstützt werden, auch Schönenberg, Venture Philanthropie, Zulässigkeit und haftungsrechtliche Konsequenzen für Schweizer Stiftungen und deren Organe, Diss. Universität Basel 2010, Schriften zum Stiftungsrecht Band 2, 2011, S. 34 ff.

4 Baudenbacher, Kommentar zu den Art. 620-625 OR, in: Honsell/ Vogt/Watter (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 4. Aufl. 2012, Art. 620 OR Rn. 2; Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 1 Rn. 28.

5 Anfechtbar ist beispielsweise gemäß Art. 706 Abs. 2 Ziff. 4 OR ein Beschluss, welcher die Gewinnerzielungsabsicht der Gesellschaft ohne Zustimmung sämtlicher Aktionäre aufhebt. Siehe dazu auch Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktien-

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zu beachten sind. Das Recht der Aktionäre auf Erhalt einer jährlichen Dividende ist im Gegensatz zum Recht auf Gewinnstrebigkeit bloß ein relatives.6 Die Generalversammlung hat die Befugnis darüber zu entscheiden, einen ausschüttbaren Bilanzgewinn auf neue Rechnung vorzutragen und nicht an die Aktionäre in Form von Dividenden auszuschütten (siehe Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR).7 Eine gemeinnützige Aktiengesellschaft kann folglich auf die Ausschüttung von Dividenden verzichten und somit als Sozialunternehmen tätig sein.

2. Steuerbefreiung aufgrund gemeinnütziger Tätigkeit?

Bei den gemeinnützigen Aktiengesellschaften stellt sich die Frage, ob sie in den Genuss einer Steuerbefreiung kommen können. Die Steuerbefreiung wird nicht automatisch erteilt, vielmehr ist ein Gesuch an die zuständige kantonale Steuerbehörde erforderlich. Gemäß Art. 56 lit. g Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) sind juristische Personen, welche öffentliche oder gemeinnützige Zwecke verfolgen, von der Steuerpflicht für den Gewinn befreit, der ausschließlich und unwiderruflich diesen Zwecken gewidmet ist. Gleiches gilt gemäß Art. 23 lit. f des Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14) für die kantonalen Steuern in Bezug auf den Gewinn und das Kapital.

Da die Bestimmungen in den Bundesgesetzen in Bezug auf die Steuerbefreiung aufgrund gemeinnütziger Tätigkeit äußerst knapp sind, hat die Eidgenössische Steuerverwaltung am 8.7.1994 das Kreisschreiben Nr. 12 erlassen, welches die Voraussetzungen einer Steuerbefreiung festhält.8 Dieses Kreisschreiben Nr. 12 ist jedoch für die Steuerbehörden nicht verbindlich.9 Folgende allgemeine Voraussetzungen müssen für den Erhalt einer Steuerbefreiung erfüllt sein: Als juristische Person kann die Aktiengesellschaft grundsätzlich in den Genuss einer Steuerbefreiung kommen.10 Um eine Steuerbefreiung zu erlangen, muss die steuerbefreite Aktivität ausschließlich auf die öffentliche Aufgabe oder das Wohl Dritter ausgerichtet sein (sogenannte Ausschließlichkeit der Mittelverwendung).11 Die Zielsetzung der juristischen Person darf nicht mit Erwerbszwecken oder sonst eigenen Interessen der juristischen Person oder ihren Mitgliedern oder Gesellschaftern verknüpft sein.12 Die Zweckformulierung der Aktiengesellschaft ist somit für den Erhalt der Steuerbefreiung essentiell.

Als weitere Voraussetzung muss die Unwiderruflichkeit der Zweckbindung gegeben sein, d.h. die der steuerbefreiten Zwecksetzung gewidmeten Mittel müssen unwiderruflich, d.h. für immer steuerbefreiten Zwecken verhaftet sein.13 Um diese Voraussetzung zu erfüllen, müsste die Aktiengesellschaft statutarisch auf die Ausschüttung von Dividenden und Tantiemen verzichten und es müsste außerdem sichergestellt sein, dass das Vermögen bei einer allfälligen Auflösung der Aktiengesellschaft einer anderen steuerbefreiten Organisation mit ähnlicher Zwecksetzung zufällt und den Aktionären kein Liquidationsanteil zufließt.14 Unabänderliche Zweckbestimmungen sind aber wohl nach herrschender Lehre bei Aktiengesellschaften – wie übrigens auch bei Vereinen – nicht möglich,15 so dass eigentlich konsequenterweise eine Aktiengesellschaft auch nicht als steuerbefreite Organisation anerkannt werden kann. In der Praxis sind aber dennoch Beispiele von steuerbefreiten Aktiengesellschaften zu finden.16 Zu den oben genannten Voraussetzungen muss auch die tatsächliche Verwirklichung der vorgegebenen Zwecksetzung kommen.17 Um in den Erhalt einer Steuerbefreiung aufgrund gemein-

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nütziger Tätigkeit zu gelangen, muss eine juristische Person außerdem objektiv ein Allgemeininteresse (z.B. Tätigkeiten im karitativen, humanitären, gesundheitsfördernden, ökologischen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder kulturellen Bereich) verfolgen und subjektiv uneigennützig18 tätig sein.

Voraussetzung ist weiter, dass Erwerbs- und Selbsthilfezwecke fehlen.19 Das Kreisschreiben Nr. 12 definiert die Erwerbs- und Selbsthilfezwecke näher20: „Erwerbszwecke liegen vor, wenn eine juristische Person im wirtschaftlichen Konkurrenzkampf oder in wirtschaftlicher Monopolstellung mit dem Zweck der Gewinnerzielung Kapital und Arbeit einsetzt und dabei

recht, 1996, § 40 Rn. 22 ff.; Böckli (Fn. 4), § 16 Rn. 116; Neuhaus/ Blättler, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 4. Aufl. 2012, Art. 660 OR Rn. 7; Wenger, in: Roberto/Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Vertragsverhältnisse Teil 2: Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Auftrag, GoA, Bürgschaft, 2010, Art. 660 OR Rn. 2.

6 Siehe Art. 660 Abs. 1 OR. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel (Fn. 5), § 40 Rn. 41; Neuhaus/Blättler (Fn. 5), Art. 660 OR Rn. 9; Wenger (Fn. 5), Art. 660 OR Rn. 1.

7 Neuhaus/Blättler (Fn. 5), Art. 660 OR Rn. 10; Wenger, (Fn. 5), Art. 660 OR Rn. 3.

8 Eidgenössische Steuerverwaltung, Kreisschreiben Nr. 12 vom 8. Juli 1994 an die kantonalen Verwaltungen für die direkte Bundessteuer, Steuerbefreiung juristischer Personen, die öffentliche oder gemeinnützige Zwecke (Art. 56 lit. g DBG) oder Kultuszwecke (Art. 56 lit. h DBG) verfolgen; Abzugsfähigkeit von Zuwendungen (Art. 33 Abs. 1 lit. i und Art. 59 lit. c DBG).

9 Weitere unverbindliche Hinweise zur Steuerbefreiung finden sich in den am 18.1.2008 von der Schweizerischen Steuerkonferenz erlassenen Praxishinweisen (Praxishinweise der Schweizerischen Steuerkonferenz [Kommission für Selbständigerwerbende und juristische Personen, Arbeitsgruppe Steuerbefreiung] zuhanden der Kantonalen Steuerverwaltungen vom 18.1.2008, Steuerbefreiung juristischer Personen, die öffentliche oder gemeinnützige Zwecke oder Kultuszwecke verfolgen, Abzugsfähigkeit von Zuwendungen).

10 Siehe Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 2 a.

11 Siehe Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 2 b.

12 Siehe Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 2 b.

13 Siehe Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 2 c.

14 Zur Problematik, ob gemeinnützige Aktiengesellschaften Anspruch auf eine Steuerbefreiung haben, siehe Koller, Gemeinnützigkeits- und Spendenrecht in der Schweiz, in: Walz/v. Auer/ v. Hippel (Hrsg.), Spenden- und Gemeinnützigkeitsrecht in Europa, 2007, S. 441 ff., S. 449. Caprez plädiert für die Zulässigkeit einer beschränkten Ausschüttungsquote bei steuerbefreiten Institutionen, da er nicht einsieht, weshalb bei steuerbefreiten Institutionen die Fremdkapitalgeber besser gestellt sein sollen als die Eigenkapitalgeber (Caprez, Rahmenbedingungen für Social Entrepreneurship in der Schweiz, Master-Arbeit an der Universität St. Gallen, 2010, S. 55).

15 Schenker, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.) (Fn. 5), Art. 647 OR Rn. 1 m.w.H. 16 Folgende Aktiengesellschaften haben beispielsweise Aufnahme in das Verzeichnis steuerbefreiter Organisationen per 9. Juli 2012, welches vom kantonalen Steueramt Zürich herausgegeben wurde, gefunden: SBS Schweizerische Bibliothek für Blinde, Sehund Lesebehinderte AG Zürich, Zoo Zürich AG Zürich, Zentrum Sunnegarte AG Bubikon.

17 Siehe Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 2 d.

18 Siehe Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 3 a und b.

19 Siehe Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 3 b. Eingehender zum Fehlen von Erwerbs- oder Selbsthilfezwecken siehe Würmli, Das gemeinnützige Unternehmen, AJP 2010, 901, 903 f. m.w.H. 20 Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 3 b.

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für ihre Leistungen insgesamt ein Entgelt fordert, wie es im Wirtschaftsleben üblicherweise bezahlt wird.“ Gewinnstrebigkeit ist dabei nicht Merkmal des Erwerbszwecks.21 Weiter führt das Kreisschreiben Nr. 12 Folgendes aus: „Nicht jede Erwerbstätigkeit führt indessen zu einer Verweigerung der Steuerbefreiung. Wo eine Erwerbstätigkeit besteht, darf sie allerdings nicht den eigentlichen Zweck der Institution bilden. Sie darf höchstens ein Mittel zum Zweck sein und auch nicht die einzige wirtschaftliche Grundlage der juristischen Person darstellen.22 Unter Umständen ist eine wirtschaftliche Betätigung sogar unumgängliche Voraussetzung zur Erreichung des im Allgemeininteresse liegenden Zweckes. Ein Erziehungsheim erfordert beispielsweise einen Landwirtschaftsbetrieb und eine Lehrwerkstätte. Hält sich eine solche wirtschaftliche Betätigung in einem untergeordneten Rahmen zur altruistischen Tätigkeit, so schliesst sie eine Steuerbefreiung nicht aus.“ Bei Institutionen wie beispielsweise Aktiengesellschaften, welche sich in einem Marktumfeld mit Konkurrenten bewegen, ist aus wirtschaftsverfassungsrechtlichen Gründen bei der Gewährung der Steuerbefreiung auf den Grundsatz der Wettbewerbsneutralität der Steuer zu achten23, selbst wenn die Institution den erwirtschafteten Reingewinn vollumfänglich dem gemeinnützigen Zweck widmet.24 Die Lehre argumentiert jedoch, dass die Tolerierung eines dem gemeinnützigen Zweck dienenden Hilfsbetriebs dem Grundsatz der Wettbewerbsneutralität nicht widerspricht, weil die wirtschaftlichen Interessen in einer Weise dem gemeinnützigen Zweck untergeordnet sind, dass keine echte Konkurrenzsituation vorliegt.25 Die Steuerbehörden des Kantons Zürich gewähren beispielsweise einer Institution mit dem Zweck, ein Café ohne Konsumationszwang als Begegnungsstätte für alleinstehende Menschen zu betreiben, die Steuerbefreiung, da das Café als notwendiges Mittel zur Verfolgung des gemeinnützigen Zwecks angesehen werden kann.26 Eine Institution hingegen, welche im Bereich der Jugendarbeit bei personellen Engpässen Dienstleistungen gegen Entgelt erbringt, verfolgt eine wirtschaftliche Tätigkeit und kann daher nicht steuerbefreit werden, selbst wenn die allfälligen Überschüsse zugunsten von Jugendprojekten eingesetzt werden.27 Eine gemeinnützige Aktiengesellschaft kann somit als steuerbefreite Organisation – über einen allfälligen Hilfsbetrieb hinaus – wirtschaftliche Aktivitäten entfalten, solange sie im Markt nicht im Wettbewerb mit Organisationen steht, welche der normalen Besteuerung unterliegen. Ein weiterer Knackpunkt bei der Gewährung der Steuerbefreiung für Aktiengesellschaften stellt auch das Halten von Beteiligungen an anderen Unternehmen dar.

Das Gesetz hält folgendes fest28: „Unternehmerische Zwecke sind grundsätzlich nicht gemeinnützig. Der Erwerb und die Verwaltung von wesentlichen Kapitalbeteiligungen an Unternehmen gelten als gemeinnützig, wenn das Interesse an der Unternehmenserhaltung dem gemeinnützigen Zweck untergeordnet ist und keine geschäftsleitenden Tätigkeiten ausgeübt werden.“ Das Kreisschreiben Nr. 12 präzisiert Folgendes29: „Reine Kapitalanlagen – auch wenn es sich um über 50 % liegende Beteiligungen an Unternehmen handelt – stehen der Steuerbefreiung nicht mehr entgegen, wenn damit keine Einflussnahme auf die Unternehmungsführung möglich ist. Das ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Stimmrechte bei einem andern Rechtsträger liegen. Es darf somit über die Kapitalbeteiligung kein Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der betreffenden Unternehmung

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ausgeübt werden. Das verlangt unter anderem eine klare organisatorische und personelle Trennung (d.h. Unabhängigkeit) von Stiftungsrat und Verwaltungsrat, wobei die Anwesenheit einer Verbindungsperson zugelassen wird.

Weiter wird vom Gesetz verlangt, dass bei wesentlichen Beteiligungen die Unternehmenserhaltung dem gemeinnützigen Zweck untergeordnet sein muss. Das setzt voraus, dass die Stiftung regelmässig mit ins Gewicht fallenden Zuwendungen der von ihr gehaltenen Unternehmung alimentiert wird und mit diesen Mitteln auch tatsächlich eine entsprechende altruistische im Allgemeininteresse liegende, d.h. gemeinnützige Tätigkeit ausgeübt wird.“30 Diese im Kreisschreiben Nr. 12 festgehaltenen Grundsätze lassen sich auch auf Aktiengesellschaften übertragen.31 Die Mittel einer steuerbefreiten Aktiengesellschaft müssen ausschließlich und unwiderruflich der Verfolgung des steuerbefreiten gemeinnützigen oder öffentlichen Zweckes gewidmet sein.32 Ist dies nur zum Teil möglich, kann allenfalls eine teilweise Steuerbefreiung in Betracht gezogen werden.33 Dabei hat aber auch in diesem Falle die steuerbefreite Tätigkeit ins Gewicht zu fallen.34 Voraussetzung ist ferner, dass die Mittel, für welche die Steuerbefreiung verlangt wird, rechnungsmäßig klar vom übrigen Vermögen und Einkommen ausgeschieden sind.35 Gemeinnützige Aktiengesellschaften, welche eine Steuerbefreiung aufgrund ihrer gemeinnützigen Tätigkeit erlangen wollen, werden gefordert sein, den Steuerbehörden die Unwiderruflichkeit der Zweckbindung sowie das Fehlen von Erwerbs- und Selbsthilfezwecken darzulegen.

21 Richner/Frei/Kaumann/Meuter, Kommentar zum harmonisierten Zürcher Steuergesetz, 2. Aufl. 2006, § 61 Rn. 46.

22 BGE in: ASA 19 (1951/1952), 328-332.

23 Reich, Gemeinnützigkeit als Steuerbefreiungsgrund, ASA 58 (1989), 465-508, 490; Greter, in: Zweifel/Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer (DBG), 2. Aufl. 2008, Art. 56 DBG Rn. 33; Greter, in: Zweifel/Athanas (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, I/1, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden, 2. Aufl. 2003, Art. 23 StHG Rn. 33b; Richter, Die Steuerbefreiung gemeinnütziger Vereine mit wirtschaftlicher Tätigkeit im Bund und im Kanton Zürich, STR 1994, 299, 307. A.A.: Würmli (Fn. 19), S. 904.

24 Richner/Frei/Kaumann/Meuter (Fn. 21), § 61 Rn. 46.

25 Reich (Fn. 23), S. 490; Greter (Fn. 23), Art. 56 DBG Rn. 33.

26 Züger (Chefin Bereich Recht des kantonalen Steueramtes Zürich), Präsentation „Steuerbefreiung – Voraussetzungen und aktuelle Fragen aus der Praxis“ anlässlich einer Informationsveranstaltung über klassische Stiftungen vom 25.9.2012 der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS), S. 8.

27 Züger (Fn. 26).

28 Art. 56 lit. g. DBG; Art. 23 lit. f StHG. 29 Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 3 c.

30 Koller (Fn. 14), S. 453 ff.; Kreisschreiben Nr. 12 Ziff. II. 3. c. Kritisch dazu Richner/Frei/Kaumann/Meuter (Fn. 21), § 61 Rn. 48.

31 Siehe auch Reich (Fn. 23), S. 490. Zu den Holdingstrukturen im deutschen Recht siehe Weitemeyer, Innovative Formen der Philanthropie – Ein Problemaufriss zu den Grenzen des geltenden Gemeinnützigkeits- und Zivilrechts, in: Hüttemann/Rawert/Schmidt/Weitemeyer (Hrsg.), Non Profit Law Yearbook 2011/2012, 2012, S. 91 ff., S. 108 f.

32 Siehe Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 5.

33 Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 5.

34 Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 5. Zur sog. „Geprägetheorie“ im deutschen Recht siehe Weitemeyer (Fn. 31), S. 104 f.

35 Kreisschreiben Nr. 12, Ziff. II 5.

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3. Praxisbeispiele Als Beispiele gemeinnütziger Aktiengesellschaften können zoologische Gärten (Zoo Zürich AG), kulturelle Einrichtungen (Beyeler Museum AG, SBS Schweizerische Bibliothek für Blinde, Seh- und Lesebehinderte AG), Gesundheitsdienstleister (Blutspende SRK Schweiz AG, SwissDRG AG), Altenheime (Alterszentrum Kehl in Baden36), Krankenversicherungen37 (Krankenversicherung Flaachtal AG) sowie Krankenhäuser (Solothurner Spitäler AG) genannt werden.

Gemeinnützige Aktiengesellschaften entstehen oft aus Umwandlungen von Vereinen zu Aktiengesellschaften.38 Außerdem können gemeinnützige Aktiengesellschaften aus Reorganisationen hervorgehen. Im Jahre 2009 errichtete der Verein Schweizerische Bibliothek für Blinde und Sehbehinderte die Stiftung SBS Schweizerische Bibliothek für Blinde, Seh- und Lesebehinderte. Danach gründete die Stiftung die steuerbefreite SBS Schweizerische Bibliothek für Blinde, Seh- und Lesebehinderte AG. Im Anschluss daran wurde der Verein in Liquidation gesetzt. Im vorliegenden Fall setzt die Stiftung die strategisch-politischen Leitlinien fest, wohingegen die Aktiengesellschaft für den operativen Bereich der Bibliothek zuständig ist. Als weiteres Beispiel kann die Museum Beyeler AG in Riehen genannt werden.

Der Stiftungsrat der Beyeler Stiftung hat im Jahre 2007 entschieden, das Museum Fondation Beyeler in eine gemeinnützige Aktiengesellschaft überzuführen.39 III. Gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1. Rechtsgrundlagen Seit dem Inkrafttreten des neuen Rechts der GmbH am 1.1.2008 sind auch gemeinnützige GmbHs zugelassen und damit die Verfolgung nichtwirtschaftlicher Zwecke.40 Die gemeinnützige GmbH bietet somit eine Alternative zur Vereinsform.41 Die Botschaft GmbH aus dem Jahre 2001 hält fest, dass die Einschränkung der GmbH auf wirtschaftliche Vorhaben sich sachlich nicht begründen lasse und daher Art. 772 Abs. 3 OR, gemäß welchem die GmbH ausschließlich für wirtschaftliche Zwecke offenstehe, zu streichen sei.42 Somit können nicht nur Aktiengesellschaften, sondern auch GmbHs als Sozialunternehmen tätig sein.

2. Steuerbefreiung aufgrund gemeinnütziger Tätigkeit?

In Bezug auf die Steuerbefreiung von GmbHs aufgrund ihrer gemeinnützigen Tätigkeit stellen sich dieselben Herausforderungen wie bei gemeinnützigen Aktiengesellschaften.43 Es ist aber auch für eine gemeinnützige GmbH in der Schweiz nicht unmöglich, eine Steuerbefreiung aufgrund ihrer gemeinnützigen Tätigkeit zu erhalten. Dies beweisen beispielsweise die GmbHs, welche Aufnahme in das Verzeichnis steuerbefreiter Organisationen per 9. Juli 2012, welches vom kantonalen Steueramt Zürich herausgegeben wurde, gefunden haben.44 3. Praxisbeispiele Als Beispiele gemeinnütziger GmbHs in der Schweiz können Bildungseinrichtungen (Abilez GmbH, Gemeinnützige Gesellschaft für betriebliche Bildung45) sowie Angebote im Bereich der Familienarbeit (Hometreatment Organisation HTO GmbH46) genannt werden.

IV. Abschließende Betrachtung Die Schweiz zeichnet sich durch eine hohe Attraktivität für

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Vereine und Stiftungen47 aus. Die Anzahl gemeinnütziger Aktiengesellschaften und gemeinnütziger GmbHs liegt bei Weitem unter der von Vereinen und Stiftungen. In Zukunft wird sich zeigen, ob die Schweiz auch vermehrt Sozialunternehmen in der Form von gemeinnützigen Aktiengesellschaften und GmbHs anziehen kann. Der Erhalt der Steuerbefreiung aufgrund gemeinnütziger Tätigkeit dürfte dabei eine große Herausforderung darstellen.

36 Ein Verein ist Aktionär von zwei gemeinnützigen Aktiengesellschaften, der AZK Betriebe AG (umfasst Pflegebetrieb, Personal und Immobilien des Pflegebereichs) und der AZK Immobilien AG (umfasst die Alterswohnungen).

37 Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) besagt, dass Krankenkassen im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) als Verein, Stiftung, Genossenschaft oder Aktiengesellschaft mit anderen als wirtschaftlichen Zwecken (Art. 620 Abs. 3 OR) oder als juristische Person des kantonalen öffentlichen Rechts organisiert sein müssen.

38 Siehe zum Rechtskleidwechsel eines Vereins in eine Aktiengesellschaft Lanz/Triebold, Der Rechtskleidwechsel eines Vereins in eine Aktiengesellschaft, SWZ (Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht) 2000, 57-68.

39 „Neue Rechtsform für Beyeler-Museum“, NZZ vom 27.4.2007 (Nr. 97), S. 48. Die Beyeler Museum AG hat folgenden Zweck: „Gemeinnütziger Betrieb des Museums „Fondation Beyeler“ mit dem dazugehörigen Museumsrestaurant und dem museumseigenen Art-Shop in Riehen. Dadurch soll die im Eigentum der Beyeler-Stiftung stehende „Sammlung Beyeler“ der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden. Die Gesellschaft soll ferner dazu beitragen, das Interesse der Jugend an der Kunst zu wecken bzw. zu erhalten.“ 40 Baudenbacher/Göbel/Speitler, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530-1186 OR, 4. Aufl. 2012, Art. 772 OR Rn. 5; Trüeb, in: Roberto/Trüeb (Hrsg.), Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2010, Art. 772 OR Rn. 25.

41 Trüeb (Fn. 40), Art. 772 OR Rn. 25.

42 Botschaft GmbH, Botschaft zur Revision des Obligationenrechts vom 19. Dezember 2001 (SR 01.082), S. 3171.

43 Siehe dazu die Ausführungen in Ziff. II 2. Zur Problematik, ob gemeinnützige GmbHs Anspruch auf eine Steuerbefreiung haben, siehe Koller (Fn. 14), S. 449. Siehe auch Entscheidung 2C_162_2011 des Bundesgerichts vom 17.10.2011.

44 Cartilage Executive Office CEO GmbH Wetzikon, Cevi Schweiz Häuser GmbH Zürich, Kinderkrippe Hoppel GmbH Zürich, Kinderkrippe Wirbelwind GmbH Humlikon, KiTa Rumpelchischtä GmbH Winterthur, Railvetica GmbH Wädenswil, Verlag der Friedrich Weinreb Stiftung GmbH Zürich, Z&I Swiss International School – Zurich North GmbH Wallisellen.

45 Die Abilez GmbH hat folgenden Zweck: „Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb eines Ausbildungs- und Lehrbetriebsverbundes sowie Forschungstätigkeit zu Gunsten der betrieblichen Grundbildung. Die Gesellschaft führt Bildungsgänge für Lernende der Grundbildung, Berufsbildner, Lehrpersonen und andere involvierte Dritte durch. Die Gesellschaft ist gemeinnützig, wobei alle finanziellen Mittel wiederum vollumfänglich der Erfüllung des Gesellschaftszwecks zufliessen.“ 46 Diese Hometreatment Organisation HTO GmbH hat folgenden Zweck: „Erbringung von gemeinnützigen Dienstleistungen im Bereich der Familienarbeit bei betroffenen Familien mit psychiatrischen Erkrankungen sowie multiplen psychosozialen Belastungen durch ausgewiesene Fachpersonen aus dem medizinischpsychiatrischen und psychosozialen Bereich, Wahrnehmung von Ausbildungs- und Beratungsaufgaben für Fachpersonen in der Familienarbeit.“ Die Hometreatment Organisation HTO GmbH hat eine Leistungsvereinbarung abgeschlossen mit dem Departement Gesundheit und Soziales (DGS) des Kantons Aargau.

47 Siehe dazu Schönenberg/v. Schnurbein, Was macht die Attraktivität eines Stiftungsstandortes aus?, ZStV 2011, 87 ff.

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npoR-Report Julian Albrecht/Florian Kamp/Clara Lienicke/Janne Seelig*

Vereinsrecht Besonderer Vertreter für einen Verein Das OLG München entschied in diesem Fall, dass ein besonderer Vertreter im Sinne des § 30 BGB auch für die „Wahrnehmung der wirtschaftlichen, verwaltungsmäßigen und personellen Angelegenheiten“ eines Vereins bestellt werden kann, ohne dass dies eine unzulässige Ausweitung seines Aufgabenbereiches darstelle. Der Beschwerdeführer wollte die Anmeldung eines besonderen Vertreters erreichen, der laut Satzung in ebenjenem Rahmen zur Wahrnehmung der Interessen des Vereins bevollmächtigt sein sollte. Das Nähere sollte durch Dienstanweisungen des geschäftsführenden Vorstands geregelt werden. Das Registergericht hielt die Formulierung für zu allgemein und wies die Anmeldung zurück. Das OLG München gab der Beschwerde statt. Unabhängig davon, ob § 30 S. 1 BGB auch eine Ausdehnung der Vertretungsmacht auf alle Vorstandsgeschäfte erlaube – was das Gericht aufgrund der Bestimmtheit „aller Geschäfte“ durchaus für möglich hielt, aber nicht entscheiden musste –, sei der Aufgabenbereich hier zwar sehr weitgehend, aber schränke die Vorstandszuständigkeit (noch) nicht unzulässig ein. Bei objektiver Betrachtung sei der besondere Vertreter hier zwar zur Vertretung in allen laufenden (wirtschaftlichen) Vorgängen befugt (der Wahrnehmung verwaltungsmäßiger und personeller Interessen komme gegenüber den wirtschaftlichen Interessen nur untergeordnete Bedeutung zu), aber dem Vereinsvorstand bleibe zum einen noch die Wahrnehmung der ideellen Interessen des Vereins (Vorgabe der Vereinsziele, etc.) und zum anderen die Ausübung der Dienstanweisungsbefugnis gegenüber dem besonderen Vertreter. Unter Verweis auf ein Urteil des OLG Hamm (OLGZ 1978, 21 [24]) sei die Grenze der Unzulässigkeit erst erreicht, wenn der besondere Vertreter für alle Vorstandsgeschäfte zuständig sein solle und dieser darüber hinaus noch im Wege der unechten Gesamtvertretung an der gesetzlichen Vertretung des Vereins mitwirke müsse. Im vorliegenden Fall sei diese Grenze jedoch beachtet worden, weshalb der Eintragung nichts entgegenstehe.

OLG München, Beschl. v. 14.11.2012 – 31 Wx 429/12

Verschmelzung zweier Vereine Das OLG Bamberg entschied, dass für die Eintragung der Verschmelzung zweier eingetragener Sportvereine ausweislich der §§ 2 Nr. 1, 8 Abs. 1 S. 1 UmwG ein Verschmelzungsbericht erforderlich sei, auf den gemäß § 8 Abs. 3 UmwG nur dann verzichtet werden kann, wenn notariell beurkundete Verzichtserklärungen aller Vereinsmitglieder vorliegen. Das Gericht wies die Beschwerde eines Notars zurück, der im Auftrag zweier Vereine, welche die Verschmelzung vereinbart hatten, die Eintragung der Verschmelzung in das Vereinsregister erwirken wollte. Einen Verschmelzungsbericht legte er nicht vor, weil in entsprechenden Mitgliederversammlun-

gen der beiden Vereine auf die Anfertigung eines solchen protokolliert verzichtet wurde, woraufhin das Registergericht die Eintragung verweigerte. Das Gericht hielt an dieser Entscheidung fest. Zunächst beanspruche § 8 Abs. 1 S. 1 UmwG unabhängig von den beteiligten Rechtsträgern Geltung und fordere daher auch bei der Verschmelzung zweier eingetragener Vereine zum Schutz der Anteilsinhaber einen Verschmelzungsbericht. In der Folge kommt zwar ein Verzicht auf den Verschmelzungsbericht gemäß § 8 Abs. 3 S. 1 1. Hs. UmwG grundsätzlich in Betracht. Aufgrund des Schutzzwecks des Verschmelzungsberichts müssten hierfür jedoch notariell beurkundete Verzichtserklärungen aller Anteilsinhaber vorliegen. Die Protokolle der jeweiligen Mitgliederversammlungen würden diesem Erfordernis insofern nicht gerecht, als sie belegen würden, dass jeweils nur ein Bruchteil der Vereinsmitglieder anwesend gewesen wäre. Die Verzichtserklärungen der jeweils in der Mitgliederversammlung Anwesenden mache die Verzichtserklärungen aller anderen Mitglieder nicht obsolet. Damit liege kein ordnungsgemäßer Verzicht auf den Verschmelzungsbericht vor und das Fehlen eines solchen stehe der Eintragung damit ausweislich des § 17 Abs. 1 UmwG entgegen.

OLG Bamberg, Beschl. v. 18.6.2012 – 6 W 26/12

Das Ende des Zweckbetriebs?

Dehesselles stellt in seinem Beitrag zunächst den wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb im Vereinszivilrecht in den Mittelpunkt und erläutert die Auslegung der §§ 21, 22 BGB. Gemeinsames Grundverständnis sei inzwischen, dass § 21 BGB Vereine betreffe, die nach Zweck und Tätigkeit nicht dem Erwerbs- und Wirtschaftsleben angehören und dementsprechend von Unternehmen abzugrenzen sind. Sodann stellt er die Auslegung des KG Berlin zur Diskussion, das in drei jüngeren Entscheidungen (zuletzt Beschl. v. 7.3.2012 – 25 W 95/11, npoR 2012, 136 ff.) seine Rechtsprechung bestätigt hat, wonach die satzungsmäßige Formulierung eines Zweckes, der eine wirtschaftliche Bestätigung darstellt, stets eintragungsschädlich sei. Ob ein solcher Betrieb dem Nebenzweckprivileg unterfalle, hänge von den Umständen des Einzelfalls ab. Da diese im Eintragungsverfahren aber nicht prognostizierbar seien, erfolge im Zweifel eine Eintragung nicht. Die Versagung der Eintragung als ideeller Verein bei Betrieb eines Altenheims zur Erfüllung des Zwecks „Altenhilfe“, Veranstaltung von Konzerten zur Erfüllung des Zwecks „Kulturförderung“ etc. werde – so Dehesselles – das Ende vieler e.V. einläuten.

* Julian Albrecht und Clara Lienicke sind Doktoranden und wissenschaftliche Mitarbeiter am Lehrstuhl für Steuerrecht der Bucerius Law School, Hamburg; Florian Kamp ist Doktorand und ebenso wie Janne Seelig wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen der Bucerius Law School, Hamburg.

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Dehesselles setzt sich sodann mit dem wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb im Steuerrecht auseinander. Hier kritisiert er ein Urteil des FG Hessen (Urteil v. 26.4.2012 – 4 K 2789/11).

Dieses behauptete, dass unterschiedliche Tätigkeiten eines Vereins grundsätzlich mehreren wirtschaftlichen Geschäftsbetrieben bzw. Tätigkeitsbereichen zuzuordnen seien. Nur bei gleichartigen Tätigkeiten sei ein einheitlicher Betrieb gegeben und nur innerhalb dieses einheitlichen Betriebes dürften Verluste verrechnet werden. Darüber hinaus stellte das Gericht im zu entscheidenden Fall fest, dass dem Kläger hinsichtlich des ehemaligen Zweckbetriebs „Sport“ in den Streitjahren die Gewinn- bzw. Einkünfteerzielungsabsicht gefehlt habe. Dies sei, so Dehesselles, gesetzeswidrig. Denn schon nach dem Wortlaut des § 14 AO genügten „Einnahmen oder andere wirtschaftliche Vorteile“. Wenn eine Absicht, Einkünfte zu erzielen, nicht vorlag, wäre die Tätigkeit nie als „Zweckbetrieb“ zu werten gewesen. Unzulässig sei auch das Ansinnen des FG Hessen, Zweckbetriebsverluste bzw. Ergebnisse vormals als Zweckbetrieb geführter Tätigkeiten nach Aberkennung der Gemeinnützigkeit nicht als wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb zu behandeln, sondern mit Rückgriff auf die „Liebhaberei“-Rechtsprechung Aufwendungen zu negieren.

Ebenfalls lebensfern sei die weitere Behauptung des Gerichts, der Verein habe Ausgaben primär zur Erlangung und Erhaltung der Gemeinnützigkeit getätigt. Hier sei auf eine korrigierende Entscheidung des BFH zu hoffen.

Thomas Dehesselles, Das Ende des Zweckbetriebs? Zivil- und steuerrechtliche Miscellanea, zugleich Besprechung von FG Hessen vom 26.4.2012 und KG Berlin vom 18.1.2011, DStR 2012, S. 2309-2123.

Steuerrecht Mit dem Partyservice ins Altenheim Sogenannte verzehrfertige Speisen werden in Deutschland nicht einheitlich mit Umsatzsteuer belastet. Je nachdem, ob die Erbringung eine Lieferung oder eine Dienstleistung („sonstige Leistung“) darstellt, liegt der Umsatzsteuersatz bei 7% (§ 12 Abs. 2 Nr. 1 UStG) bzw. 19% (§ 12 Abs. 1 UStG).

Dass es aufgrund dieser Differenzierung zu wirtschaftlich bedeutsamen Streitigkeiten kommt, überrascht nicht.

Grambeck untersucht in seinem Beitrag die Auswirkungen dieser Streitigkeiten auf das sogenannte Sozialcatering, das die Bereitstellung von Speisen in Altenheimen, Schulen und Kindergärten beinhaltet. Zunächst erwähnt er ein Urteil des EuGH (Urt. v. 10.03.2011 – Rs. C-497/09, UR 2011, 272), in dem dieser Tätigkeiten eines Partyservice, der nicht lediglich Standardspeisen ohne weitere Leistungen (Aufwärmen, Bereitstellung von Geschirr) anbietet, als sonstige Leistung qualifizierte. Drei darauf aufbauende höchst- und finanzgerichtliche Urteile zu Großküchen in Altenwohn- und Pflegeheimen (BFH, Urt. v. 12.10.2011 – V R 66/09) sowie der Essensversorgung an Schulen und Kindergärten (BFH, Beschl. v. 22.12.2011 – V R 47/10; FG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 24.10.2011 – 4 K 1582/09, Revision anhängig, Az. BFH XI R 28/11) stellt er dar, um sie anschließend scharf zu kritisieren. Aus ihnen ergebe sich, dass das Sozialcatering nach Meinung der Gerichte tendenziell eine sonstige Leistung sei, die mit dem Regelsatz besteuert werde. Diese gerichtliche Einschätzung führe nicht nur zu fatalen Kostensteigerungen in diesem Bereich, sondern sei auch rechtssystematisch

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nicht überzeugend. Nach Meinung des Autors sei auf die Sicht des Verbrauchers abzustellen. Dies führe insbesondere dazu, dass vermarktungsnotwendige Tätigkeiten – dies kann auch eine komplexe Zubereitung sein, darüber hinaus die Auswahl und Beratung, die Anlieferung und die Geschirrüberlassung – nicht automatisch zu einer sonstigen Leistung führten und sogar irrelevant für die Abgrenzung seien. Sonstige Leistungen lägen nur vor, wenn derlei vermarktungsnotwendige Tätigkeiten durch weitere hinzutretende Elemente überschritten würden. Hier werden die Bereitstellung von Tischen und Stühlen sowie die Bedienung der Gäste angeführt.

Der Autor hofft zwar auf eine Klärung der umsatzsteuerlichen Behandlung des Sozialcaterings zugunsten der Lieferung durch die Finanzverwaltung, ist aber ob des vielfältigen Leistungsangebots in diesem Wirtschaftszweig pessimistisch hinsichtlich der Frage, ob sich dadurch Abgrenzungsschwierigkeiten und Streitigkeiten vollständig vermeiden lassen.

Hans-Martin Grambeck, Mit dem Partyservice ins Altenheim, UR 2012, S. 861-868.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer Mittelfehlverwendung des Darlehensgebers bei Ausfall des Darlehensnehmers Kirchhain setzt sich in seinem Beitrag mit der Frage auseinander, ob ein steuerbegünstigter Darlehens- oder Sicherungsgeber die Gemeinnützigkeit verliert, wenn der Darlehensnehmer ausfällt. Relevant wird dies insbesondere bei gemeinnützigen Konzernen. Kirchhain erläutert zunächst, unter welchen Voraussetzungen gemeinnützige Körperschaften Darlehen vergeben dürfen. Sodann untersucht er, wie es gemeinnützigkeitsrechtlich zu bewerten ist, wenn der Darlehens-/Sicherungsnehmer in einer wirtschaftlichen Krise ausfällt. Kirchhain stellt die auf zwei jüngere BFHEntscheidungen stützbare These dar, dass es für die gemeinnützigkeitsrechtliche Beurteilung einer Mittelverwendung auf den Zeitpunkt der Mittelverwendung selbst ankomme und begründet anschließend seine Gegenthese, dass maßgeblich vielmehr der Zeitpunkt sei, in dem die der Mittelverwendung zugrunde liegende Verpflichtung eingegangen wurde. Es komme also allein auf den Abschluss des Darlehensvertrags an; sofern dieser gemeinnützigkeitskonform gewesen sei, könne eine spätere Abschreibung der Forderung nicht schädlich sein. Hierfür spreche unter anderem, dass es sonst einer gemeinnützigen Körperschaft praktisch verwehrt bleibe, anderen gemeinnützigen Körperschaften Darlehen zu gewähren. Zudem könne der Zweck einer Darlehensgewährung/-besicherung nicht erfüllt werden, wenn die Eingehung der Verpflichtung zulässig, die spätere Erfüllung dagegen eine unzulässige Mittelfehlverwendung wäre. Kirchhain begründet, wie sich diese These in Einklang mit der BFH-Rechtsprechung bringen lassen kann und geht darauf ein, welche praktischen Konsequenzen die von ihm vertretene Auffassung hat. Schließlich erläutert er, dass die Gemeinnützigkeit nur für das Jahr aberkannt werden könne, in dem die Verpflichtung eingegangen worden sei, wenn bereits der Abschluss des Darlehensvertrages gemeinnützigkeitsschädlich ist.

Christian Kirchhain, Zum maßgeblichen Zeitpunkt für die gemeinnützigkeitsrechtliche Beurteilung einer Mittel(fehl)verwendung – Dargestellt am Beispiel der Gewährung und Besicherung von Darlehen, DStR 2012, S. 2313-2318.

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Steuerliche Behandlung von Integrationsprojekten Integrationsprojekte i.S.d. §§ 132 ff. SGB IX sollen helfen, Menschen mit Behinderungen beruflich zu integrieren und sie dauerhaft auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt einzusetzen. Neben sozialrechtlichen Rahmenbedingungen sind dabei vor allem steuerrechtliche Vorgaben für mögliche umfangreiche Begünstigungen zu beachten. Auf diese fokussieren sich Lutz und Kurz in ihrem Beitrag. Zunächst werden ertragsteuerliche, später auch umsatzsteuerliche Begünstigungen behandelt.

Gewinne eines Integrationsunternehmens können gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG und § 3 Nr. 6 GewStG ertragsteuerfrei sein, wenn es als Körperschaft die allgemeinen Voraussetzungen der Steuerbegünstigung nach §§ 51 ff. AO sowie die Zweckbetriebsvoraussetzungen des § 68 Nr. 3 lit. c AO erfüllt.

Eine gemeinnützige, steuerbegünstigte Zweckverfolgung könne sich aus § 52 Abs. 2 Nr. 10 AO (Förderung der Behindertenhilfe) oder § 53 AO (mildtätige Zwecke) ergeben, müsse aber klar und eindeutig in der Satzung geregelt sein. Im Hinblick auf die Grundsätze der Selbstlosigkeit (§ 55 AO) und Ausschließlichkeit (§ 56 AO) sollte sichergestellt sein, dass die integrative, nicht die erwerbswirtschaftliche Zweckausrichtung im Vordergrund steht. § 68 Nr. 3 lit. c AO könne im Wesentlichen zwei Voraussetzungen für das Vorliegen eines Zweckbetriebs entnommen werden: Zum einen schließe sich das Steuerrecht durch einen Verweis auf die §§ 132 ff. SGB IX den sozialrechtlichen Erfordernissen an, zum anderen stelle es mit der sogenannten Beschäftigungsquote, nach der 40% der Beschäftigten schwerbehindert i.S.d. § 132 Abs. 1 SGB IX sein müssen, eigene (erhöhte) Anforderungen auf. Insbesondere diese seien auslegungsbedürftig und streitanfällig. Unklar und teilweise von Finanzbehörden unterschiedlich bewertet und beschieden sei z.B. die einzubeziehende Personengruppe (auch Menschen mit einem Grad der Behinderung von unter 50%?), die Bezugsgröße der Quote (einzelner Geschäftsbetrieb oder gesamtes Unternehmen?) und der maßgebliche Zeitpunkt des Vorliegens (bereits am ersten Tag des Betriebs oder im Laufe des Jahres?). Nach der speziellen Vorschrift des § 68 Nr. 3 lit. c AO deuten die Verfasser an, dass ein Zweckbetrieb auch nach § 68 Nr. 4 AO oder § 65 AO vorliegen könne.

Danach widmet sich der Beitrag umsatzsteuerlichen Fragen, insbesondere derjenigen, ob gemäß § 12 Abs. 2 Nr. 8 lit. a UStG der ermäßigte Steuersatz einschlägig sein oder gar nach § 4 Nr. 18 UStG eine steuerfreie Leistung vorliegen könne.

Während die Finanzverwaltung dies im letzten Fall i.d.R. richtigerweise verneine, müsse die Anwendung des ermäßigten Steuersatzes in jedem Einzelfall gesondert geprüft werden.

Dabei sollte der Stellenwert für die umsatzsteuerliche Begünstigung der Behindertenhilfe für deren Förderung berücksichtigt werden. Schließlich äußern die Autoren die Hoffnung, verschiedene Revisionsverfahren, die derzeit beim BFH anhängig seien, mögen auf diesem Gebiet höhere Rechtssicherheit bringen.

Friedrich Lutz/Tilo Kurz, Steuerliche Behandlung von Integrationsprojekten, DStR 2012, S. 1260-1265.

Das Ehrenamt und die Umsatzsteuer Meurer nimmt in seinem Beitrag die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 26 UStG in den Blick, die seit Beginn des Jahres 2012 im Fokus der Finanzverwaltung steht. Mit Schreiben vom 2.1.2012 (IV D 3 – S 7185/09/10001) hatte das BMF Verein-

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fachungen hinsichtlich der Angemessenheit von Entschädigungen im Rahmen ehrenamtlicher Tätigkeiten herbeiführen wollen. Diese wurden in der Praxis jedoch als Verschärfungen aufgefasst. Nach Verlängerung der Nichtanwendungsregelung bis zum 31.12.2012 hat das BMF den Verbänden einen Entwurf eines überarbeiteten BMF-Schreibens mit der Bitte um Stellungnahme übersandt. Meurer zeigt die gesetzliche Regelung, die bisherige Auffassung der Finanzverwaltung und die geplanten Anpassungen auf. Zunächst definiert er den Begriff der „ehrenamtlichen Tätigkeit“. Neben der Regelung des § 4 Nr. 26 UStG komme es nach dem materiellen Begriffsinhalt des Begriffs „ehrenamtlich“ auf das Fehlen eines eigennützigen Erwerbsstrebens, die fehlende Hauptberuflichkeit und den Einsatz für eine fremdnützig bestimmte Einrichtung an.

Mit seinem Schreiben vom 2.1.2012 (s.o.) bestimmte das BMF, dass von einer angemessenen Entschädigung für Zeitversäumnis i.S.d. § 4 Nr. 26 Buchst. b UStG dann pauschal ausgegangen werden könne, wenn der Entschädigungsbetrag 50,- Euro je Tätigkeitsstunde nicht übersteige. und die Vergütung für die gesamten ehrenamtlichen Tätigkeiten insgesamt den Betrag von 17.500,- Euro im Jahr nicht übersteige.

Weiterhin sollte aber die Prüfung nach den Verhältnissen des Einzelfalls vorgenommen werden, insbesondere der Zeitaufwand nachvollziehbar dokumentiert werden. Diese neuen Grundsätze wurden schnell von der Praxis als unpraktikabel moniert. Der Entwurf, der sich mit der Kritik ausführlich auseinandergesetzt hat, sieht nun u.a. vor, dass zur Ermittlung der Jahresobergrenze von 17.500,- Euro auf die tatsächliche Höhe der Aufwandsentschädigung im Vorjahr sowie die voraussichtliche Höhe der Aufwandsentschädigung im laufenden Jahr abzustellen ist. Weiterhin soll ein (echter) Auslagenersatz, der für die tatsächlich entstandenen und nachgewiesenen Aufwendungen der ehrenamtlichen Tätigkeit vergütet wird, bei der Berechnung der Betragsgrenzen unberücksichtigt bleiben. Meurer sieht es als erleichternd an, dass als Auslagenersatz auch ein Fahrtkostenersatz nach den pauschalen Kilometersätzen, die lohnsteuerlich als Reisekosten angesetzt werden können, anerkannt werden soll.

Der Entwurf versucht außerdem, den aus der Praxis angeprangerten Dokumentationsaufwand dadurch zu reduzieren, dass pauschal gezahlte Aufwandsentschädigungen dann unschädlich sein sollen, wenn diese mit einer durchschnittlich bestimmten Anzahl an Stunden pro Zeiteinheit für die fremdnützige Einrichtung korrespondieren und dies festgehalten ist.

Meurer kritisiert jedoch, dass Ausführungen, wie eine Glaubhaftmachung des tatsächlichen Zeitaufwands ausgestaltet sein muss, fehlen. Allerdings kann nach dem Entwurf des BMF die Steuerbefreiung auch dann ohne weitere Prüfung gewährt werden, wenn der Jahresgesamtbetrag der Entschädigungen den Ehrenamtsfreibetrag nach § 3 Nr. 26 bzw. 26a EStG nicht übersteigt. In diesen Fällen bedürfe es lediglich der Angabe der Tätigkeiten und die Höhe der dabei erhaltenen Entschädigungen. Dabei sind sämtliche ehrenamtlichen Tätigkeiten zusammenzufassen und der Gesamtbetrag mit der Grenze des EStG zu vergleichen.

Unklar bleibe laut Meurer eine Aussage des BMF, wonach ein Entgelt, mit dem eine Leistung vergütet wird, nicht von der Steuerbefreiung umfasst sein soll. Denn man müsse sich, bevor man bei der Umsatzsteuer die Frage nach einer etwaigen Steuerbefreiung beantworten könne, immer zunächst die Frage der Steuerbarkeit stellen, wozu auch die Frage nach dem Vorliegen einer Leistung gegen Entgelt gehöre. Zusammenfassend ist Meurer der Ansicht, dass die Finanzverwaltung

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sich mit der Kritik aus der Praxis ernsthaft auseinandergesetzt habe, dass jedoch einige Ausführungen in dem Entwurf nicht eindeutig und daher überarbeitungswürdig seien.

Thomas Meurer, Das Ehrenamt und die Umsatzsteuer, UStB 2012, S. 322-326.

Sportsponsoring – Praktische Konsequenzen aus dem Urteil des BFH vom 2.8.2012 – IV R 25/09 Aufgrund des Sponsoringerlasses des BMF aus dem Jahre 1998 war es Firmen möglich, vielerlei Ausgaben als Teil eines Sponsoringpakets zu deklarieren – und damit ausweislich des Erlasses regelmäßig in den Genuss des vollen Betriebsausgabenabzugs zu kommen –, die bei isolierter Betrachtung einer Abzugsbeschränkung des § 4 Abs. 5 S. 1 EStG unterlegen hätten. Trotz einer in den letzten Jahren zunehmend strengeren Beurteilung durch die Finanzverwaltung suchen immer mehr werbeorientierte Unternehmen steuerlichen Schutz in der vermeintlich sicheren Praxis des (Sport-) Sponsoring. Wallenhorst nimmt unter Berücksichtigung dieser seines Erachtens nunmehr fahrlässigen Handhabung durch die Praxis ein aktuelles Urteil des BFH in den Blick (Urt. v.

2.8.2012 – IV R 25/09), welches dem vollen Betriebsausgabenabzug jedweder PR-wirksamen Sponsoringmaßnahme klare Grenzen aufzeigt. Als Ausgangspunkt setzt Wallenhorst bei der Definition des Sponsoring im steuerrechtlichen Sinne an.

Beim Sponsoring erfolge eine kooperative und gleichstufige Zusammenarbeit von Sponsor und Gesponserten, in deren Rahmen eine „Förderung gemeinnütziger bzw. öffentlichrechtlicher Organisationen im sportlichen, kulturellen und auch sozialen Bereich als Gegenleistung für die Ziele der eigenen Unternehmenskommunikation“ erfolge. Weil die Förderung regelmäßig im Zusammenhang mit einer konkreten Veranstaltung stehe, sei – so Wallenhorst unter Verweis auch auf den BFH – entscheidendes Kriterium das materielle Verständnis des „Veranstalters“. Die Rechtfertigung des vollen Betriebskostenabzuges des Sponsors liege in der Tatsache, dass die Ausgaben der gemeinnützigen Körperschaft zu einem positiven Image gereichten, weil sie ihr wertend zugerechnet würden. Wenn jedoch der Sponsor nach außen hin als Veranstalter auftritt, so entfalle diese Rechtfertigung und die Ausgaben seien ohne Anwendung des Sponsoringerlasses nach allgemeinen Grundsätzen zu bewerten. Wallenhorst wertet das Urteil des BFH ausführlich auf Hinweise aus, welche die Veranstaltereigenschaft konkretisieren und gelangt zu dem Schluss, dass die Bestimmung des Organisationsrahmens, die Verteilung des (wirtschaftlichen) Veranstaltungsrisikos und die im Ergebnis erfolgende Außendarstellung („Wer tritt nach außen auf?“) maßgebliche Kriterien für die Bestimmung des Veranstalterbegriffs seien. Erscheint auf der Basis dieses Indizienkatalogs nach wertender Betrachtung der Sponsor als Veranstalter, so sei der Sponsoringerlass unanwendbar und die Ausgaben seien – notfalls durch zulässige Schätzungen – in ihre einzelnen Bestandteile zu zerlegen und entsprechend nach allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen zu behandeln.

Schwere Folgen habe dies insbesondere bei Ausgaben, die nach § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 4 EStG der „luxusorientierten Privatsphäre“ zuzuordnen sind (insbesondere Golf, Segeln, Reiten, Tennis, Fliegen, Motorsport, Safaris etc.), denn hier sei ein Abzug dann vollständig zu versagen, weil der Tatbestand insoweit gegenüber den anderen Nummern des § 4 Abs. 5 S. 1 EStG „überlagernd“ wirke (BFH, Urt. v. 26.4.2005 – I B 243/04). In anderen Fällen komme es regelmäßig zu einer Aufteilung des Ausgabenpakets in Werbung (allgemeine Be-

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triebsausgabe), Geschenke (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG) und Bewirtung (§ 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 EStG). Wallenhorst zeigt zudem die Konsequenzen hinsichtlich anderer Steuerfelder auf: Ist der Sponsor nach materieller Betrachtung als Veranstalter anzusehen, so kann die Umsatzsteuer der Betriebsausgaben – mit Ausnahme der Bewirtung – auch nicht als Vorsteuer geltend gemacht werden (§ 15 Abs. 1a S. 1, 2 UStG). Zudem erfolge bei Einordnung der Ausgabe als Geschenk im Sinne von § 4 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 EStG die aufseiten des Empfängers steuerpflichtige Zuwendung eines geldwerten Vorteils, wobei § 37b EStG dem Sponsor ab 2007 erlaube, die Steuerpflicht des Empfängers zu übernehmen. Im Ergebnis warnt Wallenhorst die Praxis davor, der Organisation einer PR-Maßnahme im Rahmen des Sponsoring derart ihr Gepräge zu verleihen, dass sie selbst als Veranstalter auftritt, denn die steuerrechtlich nachteiligen Folgen seien – insbesondere im Bereich des (Luxus-)Sports – mannigfaltig.

Rolf Wallenhorst, Jenseits des Sponsoring – Die Situation nach dem Urteil des BFH vom 2.8.2012, IV R 25/09, DStR 2012,S. 2212-2215.

Andere Rechtsgebiete Keine Haftung des gastgebenden Vereins für Kreuzbandriss nach Sturz über liegendes Tor Im vorliegenden Fall hatte sich der Spieler einer Mannschaft verletzt, nachdem er gegen ein hinter der gegnerischen TorAus-Linie abgelegtes Trainingstor gestürzt war. Seine Klage stützte der Verletzte auf die Behauptung, der gastgebende Verein habe seine Verkehrssicherungspflichten verletzt. Das OLG führt in seinem die Berufung zurückweisenden Beschluss aus, dass zwar derjenige, der eine Gefahrenquelle eröffnet, gehalten ist, die notwendigen und zumutbaren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung andere möglichst zu verhindern. Dabei müsse aber nicht jeder denkbaren Gefahr vorbeugend begegnet werden. Haftungsbegründend werde eine Gefahr erst dann, wenn es aus sachkundiger Sicht nahe liege, dass Rechtsgüter anderer beeinträchtigt werden.

Es müsse hingenommen werden, dass es von einem fremden Herrschaftsbereich ausgehende Risiken gebe, die der Geschädigte am Ende allein trage. So hätte es sich auch im zu beurteilenden Fall zugetragen. Zwar stellte das Trainingstor, gegen das der Kläger prallte, eine abstrakte Gefahr dar, die von vornherein hätte ausgeschlossen werden können. Aber die Schadenswahrscheinlichkeiten waren so gering, dass unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung entsprechende Vorkehrungen nicht geboten waren. Das Trainingstor war augenfällig und war als individuelles Hindernis zu erkennen.

Es befand sich 4,5 m hinter der gegnerischen Tor-Aus-Linie.

Grundsätzlich brauchte ebenso wenig befürchtet zu werden, dass Spieler mit dem abgelegten Trainingstor kollidieren würden, wie allgemein anzunehmen war, dass sie sich bspw. an Torpfosten verletzen würden.

OLG Koblenz, Beschl. v. 19.7.2012 – 5 U 423/12

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Rechtsprechung

Rechtsprechung

Vereinsrecht Voraussetzungen für die Eintragung eines regionalen Zweigvereins in das Vereinsregister BGB §§ 57, 58, 71; FamFG § 59 Abs. 1 und 2; ZPO § 50 Abs. 2 1. Wenn ein regionaler Zweigverein, dessen Mitglieder zugleich dem Gesamtverein angehören, in das Vereinsregister eingetragen werden will, darf er auch dem Gesamtverein gegenüber nicht vollständig auf sein Selbstverwaltungsrecht verzichten. Es genügt aber, wenn er die Voraussetzungen erfüllt, welche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 50 Abs. 2 ZPO (NJW 1979, 1402; 1984, 2223; 2008, 69, 73 f.) an einen Verein zu stellen sind.

2. Weist das Registergericht die Anmeldung einer konstitutiv wirkenden Eintragung (hier: Satzungsänderung) in das Vereinsregister zurück, so steht die Beschwerde gemäß § 59 Abs. 2 FamFG nur dem anmeldenden Verein zu.

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 17.1.2012 – 14 Wx 21/11 Volltext abgedruckt in npoR 2012, 197 ff.

Anmerkung Der in npoR 2012, 197 ff. abgedruckte Beschluss des OLG Karlsruhe ist insofern bemerkenswert, als er als eine von ganz wenigen obergerichtlichen Entscheidungen die registerrechtliche Beurteilung von Gesamtvereinen erörtert.1 Zwar gibt es zahlreiche Gesamtvereine, also Vereine mit rechtlich selbständigen Untergliederungen. Doch sind die Untergliederungen regelmäßig als nicht eingetragene Vereine (§ 54 BGB) organisiert, so dass registerrechtliche Probleme sich nicht stellen. Nur ausnahmsweise wird für sie die Eintragung im Vereinsregister angestrebt. Der bekannteste Fall dieser Art sind die sogenannten Gaue des ADAC.2 Grundsätzliche Bedenken dagegen gibt es nicht. Überall ist im Gegenteil zu lesen, dass die Untergliederungen sowohl nicht eingetragene als auch eingetragene Vereine sein können,3 und das zu Recht: Der Unterschied zwischen eingetragenem und nicht eingetragenem Verein erschöpft sich heute darin, dass beim nicht eingetragenen Verein zum Ausgleich der fehlenden Publizität der Vertretungsverhältnisse in § 54 S. 2 BGB eine Handelndenhaftung angeordnet ist.4 Im Übrigen unterliegt der nicht eingetragene Verein dem gleichen Recht wie der eingetragene.5 Mit der Handelndenhaftung lässt sich aber offenbar keine eingeschränkte Verwendbarkeit des eingetragenen im Verhältnis zum nicht eingetragenen Verein begründen. Wenn überhaupt, kommt allenfalls eine geringere Verwendbarkeit des nicht eingetragenen Vereins in Betracht.

Die Besonderheit der vereinsartigen Untergliederung im Gesamtverein (Zweigverein) besteht darin, dass sie trotz ihrer Eigenschaft als selbständiges (eingetragenes oder nicht eingetragenes) Rechtssubjekt funktional Teil der Organisation des sogenannten Hauptvereins ist.6 Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat sich folgerichtig – womit Teile des Schrifttums sich bis heute schwertun7 – nie an den Anforderungen der Gründung und Existenz eines autonomen Vereins orientiert.

Der BGH hält für erforderlich, aber auch für ausreichend, dass der Zweigverein auf Dauer nach außen Aufgaben im eigenen Namen durch eine eigene, dafür handlungsfähige Organisation erfüllt. Selbständigkeit nach innen im Verhältnis zum Hauptverein soll dagegen entbehrlich sein. Der Hauptverein soll in seiner eigenen Satzung bestimmen können, dass sie auch für den Zweigverein verbindlich ist. Selbst Zweck und Organisation des Zweigvereins sollen nicht in einer eigenen, von seinen Mitgliedern beschlossenen Satzung geregelt werden müssen, sondern sich auch aus der Satzung des Hauptvereins ergeben können.8 Mit der für den autonomen Verein geltenden Dogmatik sind solche Konsequenzen unvereinbar.

Denn danach wird es „praktisch einhellig für unzulässig gehalten …., das Recht zum Erlass und zur Änderung der Satzung einem nicht vereinsangehörigen Dritten zu überantworten.“9 Erklären und rechtfertigen lässt sich die Rechtsprechung, die im Wesentlichen schon auf das RG zurückgeht,10 nur damit, dass die Mitglieder des Zweigvereins in ihrer Eigenschaft als Mitglieder des Hauptvereins an der Ausübung des „Rechts des Hauptvereins“ zum Erlass und zur Änderung der Satzung des Zweigvereins (bzw. der auch für das Leben des Zweigvereins verbindlichen Satzung des Hauptvereins) beteiligt sind.

Das wiederum setzt die Einheit der Mitgliedschaft im Hauptund Zweigverein voraus. Auf einen Zweigverein beschränkte Mitgliedschaften darf es nicht geben.11 Auch das hat der BGH bestätigt. Er spricht von einer gestuften Mehrfachmitgliedschaft,12 die – wie die Bezugnahme auf die gesetzlich ausdrücklich als Gesamtvereine geregelten politischen Parteien zeigt13 – keine Doppelmitgliedschaft (d.h. getrennte, lediglich durch Personalunion verbundene Mitgliedschaften im Haupt1 Veröffentlicht ist – soweit ersichtlich – außerdem nur noch die Entscheidung des OLG Hamm, Beschl. v. 24.7.1987 – 15 W 7/87, NJW-RR 1988, 183.

2 Vgl. Rücker, Die Vereinsklassenabgrenzung, 2012, S. 31.

3 Statt aller R. Wolff, Rechtsträgerschaft und Rechtswahrnehmung im gegliederten Verein, in: Hüttemann/Rawert/Schmidt/Weitemeyer (Hrsg.), Non Profit Law Yearbook 2008, 2009, S. 21, 26 f.

4 Reuter, MüKo-BGB, 6. Aufl. 2011, § 54 Rn. 54 ff.

5 Ausführlich Reuter, MüKo-BGB (Fn. 4), § 54 Rn. 3 ff.

6 Reuter, MüKo-BGB (Fn. 4), Vor § 21 Rn. 139.

7 Repräsentativ R. Wolff (Fn. 3), S. 21, 27.

8 BGH NJW 1984, 2223; ebenso schon RGZ 118, 196, 198.

9 R. Wolff (Fn. 3), S. 21, 28.

10 RGZ 118, 196, 198; RG JW 1927, 2363.

11 Unschlüssig Leuschner, Das Konzernrecht des Vereins, 2011, der auf S. 259 f. den Ausschluss des isolierten Austritts des Mitglieds aus dem Hauptverein anstatt mit der Einheit der Mitgliedschaft mit der Treubindung des Mitglieds gegenüber dem Hauptverein begründet. Die Treubindung wirkt aber nur schuldrechtlich, so dass der isolierte Austritt wirksam ist und auch nicht rückgängig gemacht wird, wenn der Hauptverein ihn hinnimmt.

12 BGHZ 73, 275, 278; BGH NJW 2008, 69, 74.

13 Der BGH zitiert dazu Seifert, Die Politischen Parteien im Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1975, S. 199, 200, 211, wo auf S. 199 von der gestuften Mehrfachmitgliedschaft als gespaltener Mitgliedschaft und auf S. 211 vom automatischen Erwerb der Mitgliedschaft in der Bundespartei durch Eintritt in ihren Ortsverein die Rede ist.

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und Zweigverein), sondern eine gespaltene Mitgliedschaft beinhaltet, deren Rechte und Pflichten nach Maßgabe der vorrangigen Satzung des Hauptvereins teils im Hauptverein und teils im Zweigverein wahrzunehmen bzw. zu erfüllen sind.14 Es liegt auf der Hand, dass sich diese materiellrechtliche Besonderheit des Gesamtvereins auch in einer besonderen registerrechtlichen Behandlung niederschlagen muss. Das OLG Karlsruhe trägt dem in der vorliegenden Entscheidung Rechnung, indem es feststellt, es könne offen bleiben, ob die von ihm befürwortete Zulässigkeit von Beschränkungen der Vereinsautonomie auch „außerhalb von gestuften Verbänden“ angenommen werden könne. Glaubt man dem BGH, dann muss der Zweigverein entgegen § 57 Abs. 1 BGB nicht einmal eine Satzung haben. Aber diese These des BGH geht auch in materiellrechtlicher Hinsicht zu weit. Schon der nicht eingetragene Zweigverein muss einen eigenen Wirkungskreis haben, den er nicht nur selbst verwaltet, sondern auch selbst regelt. Denn sonst ist die Untergliederung unselbständig. Selbstverwaltung ist bereits erforderlich, damit überhaupt von einer Untergliederung die Rede sein kann. § 30 BGB ist u.a. deshalb geschaffen worden, um Verwaltungsstellen unter der Leitung örtlicher Delegierter einen sachgerechten rechtlichen Status zu verschaffen.15 Das OLG Hamm hat demgemäß die registerrechtliche Besonderheit des Zweigvereins darin gesehen, dass den Mindesterfordernissen der Vereinssatzung nach den §§ 57 Abs. 1, 58 BGB im Fall des Zweigvereins nicht durch inhaltliche Festlegung von Zweck, Name und Sitz in der eigenen Satzung genügt werden muss, sondern durch eine widerspruchsfreie und verständliche Verweisung auf die entsprechenden Vorschriften der Satzung des Hauptvereins genügt werden kann.16 Leider relativiert das OLG Hamm diese Einsicht dadurch, dass es nur eine statische, nicht auch eine dynamische Verweisung für zulässig erklärt. Der Vorbehalt gegen die dynamische Verweisung ist ein Vorbehalt gegen die Regelungsmacht von Instanzen, die im Verhältnis zu den (unmittelbar) Regelungsunterworfenen nicht über die erforderliche privatautonome Legitimation verfügen.17 Dieser Vorbehalt ist im Verhältnis von Hauptverein und Zweigverein gegenstandslos, weil die gestufte Mehrfachmitgliedschaft gleichzeitig die erforderliche Legitimation für die Regelungsinstanzen des Hauptvereins und des Zweigvereins vermittelt.

Da die Satzung des Hauptvereins nach der Rechtsprechung des BGH für den Zweigverein verbindliche Regelungen zu schaffen vermag, kann die Satzung des Zweigvereins für die Gegenstände, für die das geschehen ist, lediglich dynamische Verweisungen enthalten. Wäre die Verweisung nur eine statische, so entstünde im Fall einer Änderung der Bezugsregelungen in der Hauptvereinssatzung eine Lücke in der Satzung des Zweigvereins. Diese Lücke wäre zwar nur eine formale Lücke, denn materiellrechtlich würde wegen ihrer Verbindlichkeit für den Zweigverein die Regelung der Hauptvereinssatzung gelten. Aber es kann auch nicht im Sinne der Aufgabe des Registerrechts, Transparenz der Rechtsverhältnisse zu schaffen, sein, wenn das Vereinsregister für den Zweigverein Bestimmungen ausweist, die alsbald gegenstandslos werden können. Das gilt auch und gerade für die Mindestanforderungen an die Vereinssatzung gemäß §§ 57, 58 BGB. Wenn die Hauptvereinssatzung nicht insoweit dem Zweigverein eine eigene Regelungsbefugnis belässt, muss dessen Satzung sich also in der (dynamischen) Verweisung auf die Regelung der Hauptvereinssatzung erschöpfen. Im Fall des § 58 Nr. 1 BGB kommt kraft Natur der Sache überhaupt nur eine Regelung entweder in der Hauptvereinssatzung oder in der Zweigvereinssatzung in Betracht. Denn der Erwerb und der Verlust

17

der einen (!) gestuften Mehrfachmitgliedschaft kann nicht für Hauptverein und Zweigverein verschieden sein. Entweder die Hauptvereinssatzung nimmt die Regelungsbefugnis dafür in Anspruch, dann kann der Satzung des Zweigvereins registerrechtlich nicht mehr als die Verweisung auf die Hauptvereinssatzung abverlangt werden. Oder die Hauptvereinssatzung überlässt die Regelung den Zweigvereinen, dann kann sie nur ihrerseits auf die Regelungen in den Satzungen der Zweigvereine (dynamisch) verweisen. Das Registergericht darf angesichts der materiellrechtlichen Besonderheit des Gesamtvereins nicht auf den Anforderungen beharren, die für die Eintragung von Normalvereinen gestellt werden. Denn hier wie sonst gilt, dass das Registerrecht gegenüber dem materiellen Recht eine dienende Funktion hat. Es darf das materielle Recht nicht vereiteln, sondern muss es verwirklichen.

Das ist die zentrale Aussage der vorliegenden Entscheidung, wenn sie feststellt, dass ein Zweigverein ins Vereinsregister einzutragen ist, wenn er die Voraussetzungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Gesamtverein erfüllt.18 Prof. em. Dr. Dieter Reuter, Kiel

Aufnahme als Vereinsmitglied aus Kartellrecht LG Köln, Urt. v. 9.2.2012 – 88 O 33/10 [1] Tatbestand [2] Die Klägerin fordert aus Kartellrecht Aufnahme als Mitglied in den beklagten Verein.

[3] Bei dem Beklagten handelt es sich um den 1900 gegründeten Verband deutscher Fachgroßhändler für Haustechnik mit – zu Prozessbeginn – 119 Mitgliedern. Er vertritt die Interessen seiner Mitglieder und informiert sie über branchenrelevante Neuigkeiten.

[4] Die Klägerin ist seit 1982 im Bereich Fachgroßhandel für Haustechnik tätig, schwerpunktmäßig in der Heizungs- und Sanitärbranche, daneben im Bereich Klima- und Lüftungstechnik. Die Klägerin ist im Wesentlichen als Versandhändlerin tätig und nimmt Aufträge überwiegend telefonisch oder über das Internet entgegen.

[5] Die Klägerin wendet sich ausschließlich an Fachhandwerker und Installateure. Sie stellt den Installateuren Kataloge zur Verfügung, die sie für die Jahre 2010 und 2011 als Anlagen zu den Akten gereicht hat. Die Klägerin nimmt für sich in Anspruch, komplette Bäder und Heizungsanlagen anzubieten. […]

[6] Die Mitglieder des Beklagten vertreiben ihre Produkte im dreistufigen Betrieb, d.h. sie beziehen die Produkte von der Industrie und vertreiben sie als Großhändler an Installateure. Sie verstehen sich dabei als Bindeglied zwischen Industrie und Fachhandwerkern, in erster Linie als stationärer Handel über das Ladengeschäft, sie nehmen Aufträge aber auch telefonisch, per Telefax oder über Internet entgegen.

14 Ausführlicher Reuter, MüKo-BGB (Fn. 4), Vor § 21 Rn. 140 ff.

15 Mugdan I S. 618. Ausführlich Reuter, MüKo-BGB (Fn. 4), Vor § 21 Rn. 147.

16 OLG Hamm NJW-RR 1988, 183.

17 Vgl. für die Rechtslage im Vereinsverband Reuter, MüKo-BGB (Fn. 4), Vor § 21 Rn. 131 ff.

18 Rn. 8.

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[7] […]

[8] Die Klägerin begehrt seit 2008 erfolglos Aufnahme als Mitglied des Beklagten. […] Der Vorstand stimmte in der Sitzung Ende April 2009 der Aufnahme der Klägerin nicht zu, da diese nicht alle Aufnahmevoraussetzungen erfülle. Mit Schreiben vom 19.05.2009 teilte der Beklagte der Klägerin dies mit. Die Klägerin müsse den Nachweis der Führung eines Vollsortiments und den Nachweis über die Erfüllung der Kreditfunktion in branchenüblicher Weise führen. Nach einem erläuternden Telefonat zwischen dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin und Herrn Dr. T5 am 08.06.2009 nahm die Klägerin mit Schreiben vom 12.06.2009 Stellung. Es sei nach der Satzung nicht erforderlich, ein Vollsortiment zu führen und die Klägerin gewähre den Installateuren regelmäßig ein Zahlungsziel von 30 Tagen. Der Beklagte übergab die Sache nunmehr seinem Anwalt, und mit anwaltlichem Schreiben vom 04.08.2009 teilte er mit, es bestehe kein Aufnahmeanspruch, da die Klägerin kein Vollsortiment führe, die Klägerin nicht die branchenübliche Kreditfunktion erfülle und die Vertriebsart der Klägerin nicht zur Mitgliederstruktur des Beklagten passe. Mit Schreiben vom 14.08.2009 forderte die Klägerin unter Fristsetzung zum 31.08.2009 die Aufnahme. Mit Schreiben vom 31.08.2009 wiederholte der Beklagte seine Bedenken, worauf die Klägerin mit Schreiben vom 09.09.2009 erwiderte und eine Besichtigung vor Ort anbot. Dieses Angebot nahm der Beklagte an. Am 16.10.2009 fand ein gemeinsames Treffen am Sitz der Klägerin statt. Mit Schreiben vom 02.11.2009 teilte der Beklagte mit, es seien keine Fragen mehr offen. In der Vorstandssitzung vom 20.11.2009 wurde eine Satzungsänderung beschlossen, und zwar insbesondere zu den Aufnahmevoraussetzungen. Auf § 5 der Satzung von 2010 wird verwiesen (Anlage K 12b). Der geschäftsführende Vorstand des Beklagten wies den Aufnahmeantrag der Klägerin mit Schreiben vom 10.12.2009 zurück. Für den Bereich Sanitär beanstandete der Beklagte das Fehlen von Keramikprodukten, Badewannen und Duschabtrennungen, für den Bereich Heizung das Fehlen von Flachheizkörpern und Röhrenheizkörpern sowie die nur ausnahmsweise Lieferung von Heizkesseln.

Wirtschaftsvereinigung, was von dem Beklagten auch nicht in Abrede gestellt wird.

[74] Eine Wirtschaftsvereinigung ist eine Vereinigung von Unternehmen, die die wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder als wirtschaftspolitische Vereinigung vertritt als Repräsentant gegenüber der Öffentlichkeit, den Gesetzgebungsorganen, der Verwaltung und anderen Interessengruppen im Sinne einer umfassenden Interessenvertretung (Bechtold, GWB, § 20, Rdnr. 103).

[75] Für diese Zielsetzung spricht schon der Name des Beklagten, der eine bundesweite Verbandsvertretung für den Großhandel Haustechnik nahe legt, ferner die Organisation als eingetragener Verein, die eine Mitgliedschaft interessierter Unternehmen als Vereinsmitglieder ermöglicht.

[76] Maßgeblich und eindeutig im Sinne einer Wirtschaftsvereinigung ist der Satzungszweck in § 3 der Satzung, nach dem ein Zusammenschluss von Unternehmen des Fachgroßhandels Haustechnik zur Förderung gemeinsamer Interessen im In- und Ausland erfolgt. Die sodann aufgezählten Beispiele für den Vereinszweck sind in diesem Sinne typische Verbandszwecke wie etwa schon unter § 3 1.1 die Wahrnehmung der beruflichen, fachlichen, wirtschaftlichen und wettbewerblichen Interessen gegenüber Behörden, Körperschaften, Industrie, Handel, Verarbeitern, Verbrauchern sowie Arbeitgeberund Arbeitnehmergruppen.

[77] 2) [78] Die Ablehnung der Aufnahme der Klägerin ist jedoch eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung, wovon die Kammer im Rahmen der Nachberatung ausgeht.

[79] Eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Anspruchsteller die satzungsmäßigen Aufnahmekriterien erfüllt, aber dennoch nicht aufgenommen wird.

[9] […]

[80] a)

[11] Eine regelmäßige Überprüfung des Beklagten, ob seine Mitglieder die satzungsmäßigen Aufnahmekriterien erfüllen, findet nicht statt. […]

[81] Die Klägerin erfüllt die in der derzeit geltenden Satzung 2010 aufgestellten Kriterien nicht.

[68] Entscheidungsgründe [69] Die Klage ist unbegründet.

[70] Die Klägerin kann nicht gemäß §§ 20 Abs. 6, 33 GWB Aufnahme als Mitglied des Beklagten verlangen.

[71] Gemäß § 20 Abs. 6 GWB dürfen Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde. Diese Voraussetzungen liegen im Ergebnis nicht vor.

[82] Hinsichtlich der in § 5 Nr. 3.4 der Satzung 2010 genannten zusätzlichen Kriterien wie Vollsortiment, Ausstellung, Außendienst, Lagerbevorratung, Terminlieferung und Notdienst hat die Klägerin im Verlaufe des Rechtsstreits ihren Vortrag an die Erfüllung dieser Anforderungen ergänzt.

[83] Es bleibt indes das in § 5 Nr. 4.0 unter „Versagung der Mitgliedschaft“ genannte Ausschlusskriterium „reine oder schwerpunktmäßige Versandhändler“.

[72] 1)

[84] Die Klägerin stellt nicht in Abrede schwerpunktmäßig Versandhandel zu betreiben, also Aufträge über Telefon, Telefax und Internet entgegen zu nehmen und dann die bestellten Produkte an die Kunden auszuliefern bzw. ausliefern zu lassen. Daher ist der Klägerin die Mitgliedschaft zu versagen, da es – wie nachfolgend ausgeführt wird - auf dieses Kriterium und damit auf die Satzung 2010 ankommt.

[73] Bei dem Beklagten handelt es sich allerdings um eine

[85] b)

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[86] Für die Entscheidung ist auf die 2010 geänderte neue Satzung und die dort in § 5 Nr. 3 und 4 genannten Anforderungen abzustellen.

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sen. Die Vielzahl dieser Ergänzungen, von denen der Beklagte ausgeht, dass die Klägerin diese Anforderungen nicht erfüllt, könnte so verstanden werden, dass es dem Beklagten darum ging, weitere Hürden für die Klägerin aufzubauen.

[87] aa) [96] (3) [88] Zwar ist der Aufnahmeantrag nach Angaben des Beklagten auf der Grundlage der Satzung von 1994 entschieden worden, die in § 5 Nr.3 schriftlich niedergelegt geringere Anforderungen an die Aufnahme stellt. Der Aufnahmeanspruch ist aber grundsätzlich zu beurteilen nach der zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblichen Satzung, das ist die Satzung von 2010.

[89] bb) [90] Ein Verein wie der Beklagte ist – worauf der Beklagte zu Recht hinweist – in der Gestaltung seiner Satzung grundsätzlich autonom (Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Traub/ Dorß, Kartellrecht, § 20 GWB, Rdnr. 158; Immenga/Mestmäcker/Markert, GWB, § 20, Rdnr. 345; Bechtold, GWB, § 20, Rdnr. 108).

[91] (1) [92] Eine Ausnahme würde lediglich dann anzunehmen sein, wenn die Satzungsänderung nur erfolgen würde, um einen Antragsteller, der an sich die Satzungskriterien erfüllt, durch die Satzungsänderung abzuwehren. (Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff/Traub/Dorß a.a.O. m.w.N.). Zwar ist ein Verein auch dann nicht gehindert, seine Satzung zu den Aufnahmekriterien zu ändern, wenn ein Antragsteller die Mitgliedschaft beantragt. Würde dies aber nur zur Abwehr des Antragstellers geschehen, so wäre das mit § 20 Abs. 6 GWB, der – für das Vereinsrecht atypisch – eine auf Gleichbehandlung gerichtete Aufnahmeentscheidung verlangt, unvereinbar (vgl. hierzu Loewenheim/Meessen/Riesenkampff/Traub/Dorß, a.a.O., Rdnr. 188 m.w.N.).

[97] Wenn der Beklagte angibt, diese Satzungsergänzungen seien schon auf Grundlage der Satzung 1994 „gelebte“ Aufnahmekriterien gewesen, ist dies zudem zu bezweifeln. Für die weiteren, in der Satzung 2010 zusätzlich aufgeführten Kriterien, ist nicht deutlich geworden, dass es sich um „gelebte“ Aufnahmekriterien unter der Satzung 1994 handelte.

Mit Recht weist die Klägerin darauf hin, dass es keinen anderen Aufnahmeantrag gab, so dass keine Möglichkeit bestand, diese weiteren Kriterien tatsächlich zu praktizieren. Der Beklagte ersetzt diese Betrachtung, indem er für seine Mitglieder vorträgt, diese würden alle die genannten Anforderungen erfüllen. Der Rückschluss, wenn alle Mitglieder bestimmte Kriterien erfüllen, dann muss es sich auch um „gelebte“ Aufnahmekriterien handeln, erscheint der Kammer indes nicht schlüssig. Die Einordnung als Aufnahmekriterium setzt über das einheitliche Vorliegen des Kriteriums eine bewusste Entscheidung des Vereins voraus, dass es auch bei künftigen Mitgliedern gerade auf dieses Kriterium ankommen soll. Die Darlegung einer solchen bewussten Entscheidung fehlt indes und kann mangels anderweitiger Aufnahme auch nicht aus der gelebten Praxis gefolgert werden. Denkbar wäre zwar, dass die gelebte Praxis aus der Zeit vor 1994 resultierte, hierzu fehlt aber jeglicher Vortrag. So ist nicht dargelegt, nach welchen „gelebten“ Kriterien die letzten Mitglieder des Beklagten aufgenommen worden sind.

[98] Hinzu tritt, dass dem Beklagten selbst vor der Mitgliederbefragung unklar war, in welchem Umfang welche Mitglieder die vermeintlich gelebten Aufnahmekriterien erfüllten. Woher der Beklagte daher die Erkenntnis nahm, dass es sich um gelebte Aufnahmekriterien gehandelt haben soll, bleibt unklar.

[93] (2)

[99] (4)

[94] Für eine solche Fallgestaltung sprechen zunächst die zeitlichen Abläufe, soweit sie zwischen den Parteien unstreitig sind. Da es während der Geltung der Satzung 1994 bis zum Antrag der Klägerin – und offenbar auch danach – keinen weiteren Aufnahmeantrag gab, ist der Anlass für eine von dem Antrag der Klägerin losgelöste Satzungsänderung im Dunkeln geblieben. Vielmehr spricht alles dafür, dass der beklagte Verein erst in der weiteren Folge des Aufnahmeantrags die Satzungsänderung diskutiert und umgesetzt hat, nämlich über ein Jahr nach der Antragstellung der Klägerin. Auch die Behandlung des Aufnahmeantrags durch den Beklagten spricht für diese Beurteilung, nämlich die Bearbeitungsdauer von über einem Jahr bis zur ersten Zurückweisung und von eineinhalb Jahren bis zur Bestätigung der Zurückweisung durch den Vorstand.

[100] Gegen die Beurteilung einer gezielten Verhinderung der Aufnahme der Klägerin könnte sodann zwar sprechen, dass der Beklagte angibt, die ablehnende Entscheidung auf der Grundlage der Satzung 1994 getroffen zu haben. Dabei würde indes zweierlei nicht berücksichtigt. Zum einen behauptet der Beklagte, es gebe zwischen den Satzungen zu den Aufnahmekriterien keinen inhaltlichen Unterschied, da die Satzungsänderung 2010 nur der Aufnahme der zuvor schon gültigen, „gelebten“ Aufnahmekriterien gedient habe. Daraus muss dann aber gefolgert werden, dass sich die Ablehnungsentscheidung inhaltlich nach den Satzungskriterien der Satzung 2010 richtete, also letztlich doch die Satzung 2010 zugrunde gelegt wurde. Zum anderen war für den anwaltlich beratenen Beklagten klar, dass sich eine streitige Auseinandersetzung um die Aufnahme in den Beklagten nach der aktuellen und nicht an einer alten Fassung der Satzung richten würde.

[95] Ferner spricht für eine Behinderung des Aufnahmeantrags der Klägerin, dass die Satzung neben § 5 Nr. 4 in einer Reihe von Punkten unter § 5 Nr. 3.4 geändert wurde, so etwa betreffend die Erfüllung der Kreditfunktion in branchenüblicher Weise, die Beratungsfunktion einschließlich Außendienst, Notdienst und Schulungsangebot, Terminlieferung an die Baustelle sowie die Kalkulation von Leistungsverzeichnis-

[101] Damit spricht die Angabe, die Ablehnungsentscheidung nach der alten Satzung getroffen zu haben, nicht gegen den aus den weiteren Zusammenhängen entstandenen Eindruck, die Satzungsänderung habe der Abwehr des Aufnahmeantrags der Klägerin gedient.

[102] (5)

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[103] Dennoch kann von einer gezielten, gegen die Klägerin gerichteten Satzungsänderung im Ergebnis nicht ausgegangen werden. Es ist nämlich zu unterscheiden zwischen Kriterien, die zielgerichtet gegen nur einen Anspruchsteller gerichtet sind, um dessen Aufnahme zu verhindern und Kriterien, die einer allgemeinen Abgrenzung zu bestimmten Wettbewerbsformen oder wie hier Vertriebsformen dienen.

[104] Im Grundsatz ist es dem Beklagten im Rahmen der Satzungsautonomie möglich, eine abstrakte Abgrenzung zu bestimmten Vertriebsformen wie hier dem Versandhandel vorzunehmen.

[105] Dass diese Abgrenzung aus Anlass des Aufnahmeantrags der Klägerin vorgenommen worden ist, nimmt ihr nicht die Zulässigkeit. Hier ist dem Vortrag des Beklagten zu folgen, dass bei der Satzungsänderung 1994 die künftigen Formen des Versandhandels, insbesondere unter Berücksichtigung des Internets mit seinen Darstellungsmöglichkeiten, noch nicht hinreichend bedacht worden sein dürften. Diese dürften auch in der Folgezeit nicht überdacht worden sein, weil kein Aufnahmeantrag gestellt worden ist. Daher bot der Aufnahmeantrag der Klägerin erstmals einen konkreten Anlass, die Aufnahmekriterien nach der Satzung zu überdenken.

Die Satzungsänderung mag im Ergebnis auch den Zweck gehabt haben, die Aufnahme der Klägerin zu verhindern. Die Satzungsänderung war aber keine Einzelfallregelung, sie hatte zugleich das Ziel, künftige Aufnahmeanträge anderer Versandhändler aus dem Bereich der Haustechnik zu verhindern.

Dies schlägt sich jedenfalls durch die abstrakt gefasste Formulierung unmittelbar in der Satzung nieder.

[106] Dass es außer der Klägerin keinen anderen Versandhändler im Bereich Haustechnik gibt, ist zum einen nicht ersichtlich und zum anderen dürfte dies auch unerheblich sein, da die Satzungsregelung dazu dienen kann, künftigen Wettbewerbsentwicklungen vorbeugend Rechnung zu tragen.

[107] (6) [108] Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die Benachteiligung von Versandhändlern stelle eine kartellrechtlich nicht hinzunehmende Benachteiligung nach den Leitlinien für vertikale Beschränkungen der Europäischen Kommission vom 19.05.2010 dar. Nach Rn. 52 c) liegt in dem Verlangen einer Begrenzung des passiven Verkaufs über das Internet zwar eine Kernbeschränkung vor. Die Vertikal-Leitlinien entfalten im Verhältnis der Parteien aber keine Gültigkeit. Zum einen verlangt der Beklagte von der Klägerin keine Einschränkung ihrer Internet-Verkaufsaktivitäten. Die Internet-Verkaufsaktivitäten hindert die Klägerin nur – indirekt – an der Aufnahme in den Beklagten als wirtschaftlichen Interessenverband. Zum anderen sind vertikale Vereinbarungen gemäß Rn. 25 nur auf Unternehmen der Produktions- und Vertriebskette bezogen.

Bei dem Beklagten, wollte man das Ausschlusskriterium des Versandhandels als Verlangen der Beschränkung von Internet-Verkaufsaktivitäten verstehen, handelt es sich aber nicht um ein Unternehmen der Produktions- und Lieferkette, sondern um ein Dachorganisation von auf gleicher Wirtschaftsstufe stehenden Mitgliedern.

[109] c) [110] Die Anwendung der Ausschlussbestimmung der Satzung 2010 ist nicht deshalb eine sachlich nicht gerechtfertigte

ungleiche Behandlung, weil diese Regelung nicht gegenüber anderen Mitgliedern in gleicher Weise zur Anwendung kommen würde. Hierbei ist schon fraglich, ob Interessenten und Mitglieder in gleicher Weise zu beurteilen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 23.3.2011 – VI-U Kart 29/10).

[111] Zwar ist zwischen den Parteien streitig, in welchem Umfang die Mitglieder des Beklagten selbst Versandhandel betreiben, sei es über telefonische Bestellungen oder mittels Internet. Der Beklagte hat indes stets vorgetragen, seine Mitglieder seien im Wesentlichen im stationären Handel tätig.

Dieser Vortrag wird durch die von dem Beklagten durchgeführte Umfrage bestätigt, da danach die Durchschnittswerte für Ausstellungen, Beratungsdienstleistungen einschließlich Schulungen für die Annahme sprechen, dass die Mitglieder nicht schwerpunktmäßig Versandhandel betreiben.

[112] Die Klägerin hat zwar anhand der Internetauftritte von Mitgliedern des Beklagten dargelegt, diese seien auch im Versandhandel tätig, sie hat aber nicht dargelegt oder zumindest anhand von Indizien plausibel gemacht, dass der Tätigkeitsschwerpunkt von Mitgliedern des Beklagten im Bereich des Versandhandels liegt.

[113] d) [114] Bei dieser Sachlage bewegt sich der Beklagte noch im Rahmen seiner durch die Satzungsautonomie gewährleisteten Gestaltungsbefugnis, ohne gegen den Anspruch auf Gleichbehandlung zu verstoßen, wie er in § 20 Abs. 6 GWB niedergelegt ist. […]

Vereinsrecht Umsatzsteuerbefreiung für private Pflegedienstleistungen UStG § 4 Nr. 16, § 4 Nr. 18, EWGRL 388/77 Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g, Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. a Art. 13 Teil A I lit. g der Sechsten Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17.5.1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern – Gemeinsames Mehrwertsteuersystem: einheitliche steuerpflichtige Bemessungsgrundlage verbietet es bei einer Auslegung im Licht des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität, dass die Mehrwertsteuerbefreiung der von gewerblichen Leistungserbringern erbrachten ambulanten Pflege von einer Bedingung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden abhängig gemacht wird, nach der die Kosten dieser Pflege im vorangegangenen Kalenderjahr in mindestens zwei Drittel der Fälle von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum überwiegenden Teil getragen worden sein müssen, wenn diese Bedingung nicht geeignet ist, im Rahmen der für die Zwecke dieser Vorschrift erfolgenden Anerkennung des sozialen Charakters von Einrichtungen, die keine Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind, die Gleichbehandlung zu gewährleisten.

EuGH, Urt. v. 15. 11. 2012 – C-174/11 Rechtlicher Rahmen […]

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npoR Heft 1/2013

Ausgangsverfahren und Vorlagefragen [9] Frau Zimmermann ist examinierte Krankenschwester und arbeitete 1992 als angestellte Pflegedienstleiterin in einer Sozialstation. Daneben betreute sie ab Anfang 1993 einzelne Patienten selbständig und meldete zum 1. Juni 1993 einen ambulanten Pflegedienst an. Auf ihren Antrag vom 27. August 1993 wurde sie zum 1. Oktober 1993 für die Leistungen der Häuslichen Krankenpflege zu den Krankenkassen zugelassen. In ihren Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1993 und 1994 führte Frau Zimmermann ihre erzielten Umsätze als gemäß § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG umsatzsteuerfrei auf.

[10] Im Jahr 1999 stellte das Finanzamt fest, dass Frau Zimmermann mit ihrem Personal im Jahr 1993 insgesamt 76 Personen behandelt hatte, von denen 52 Personen (68 %) Privatzahler waren. Daraufhin versagte das Finanzamt den von der Antragstellerin im Jahr 1993 erbrachten Leistungen gemäß § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG die Umsatzsteuerfreiheit.

[11] Das Finanzamt wies darauf hin, dass nach dieser Vorschrift in mindestens zwei Drittel der Fälle die Kosten von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum überwiegenden Teil getragen worden sein müssten. Die Steuerfreiheit nach § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG für die von der Antragstellerin im Jahr 1994 erbrachten Leistungen versagte das Finanzamt ebenfalls, weil die Vorschrift auf die Verhältnisse des vorangegangenen Kalenderjahrs abstelle. Allerdings greife die Umsatzsteuerbefreiung nach § 4 Nr. 14 UStG ein, soweit Frau Zimmermann Leistungen der Behandlungspflege erbracht habe. Mit Entscheidung vom 27. April 1999 schätzte das Finanzamt den Anteil dieser Pflegeleistungen auf ein Drittel.

[12] Nach erfolglosem Einspruch erhob Frau Zimmermann beim Finanzgericht Klage gegen diese Entscheidungen. […]

[13] Das Finanzgericht gab der Klage überwiegend statt. […]

[15] Mit seiner Revision beantragt das Finanzamt, die Entscheidung des Finanzgerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen, soweit das Finanzgericht ihr für den Zeitraum vom 1. Oktober 1993 bis 31. Dezember 1994 auf der Grundlage dieser Vorschrift stattgegeben habe. Frau Zimmermann beantragt, die Revision zurückzuweisen.

[16] Der Bundesfinanzhof ist im Gegensatz zum Finanzgericht der Ansicht, dass die Voraussetzungen des § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG nicht erfüllt seien. Es sei allerdings zweifelhaft, ob die Zwei-Drittel-Grenze auf Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie oder auf Abs. 2 Buchst. a dieses Artikels gestützt werden könne. Zudem habe der Gerichtshof im Urteil vom 8. Juni 2006, L. u. P. (C106/05, Slg. 2006, I5123), die in § 4 Nr. 16 Buchst. c UStG genannte Voraussetzung, nach der die 40%-Grenze im vorangegangenen Jahr erfüllt sein müsse, nicht ausdrücklich gebilligt. Im Übrigen sei die Bedeutung des mehrwertsteuerrechtlichen Neutralitätsgrundsatzes im vorliegenden Fall zweifelhaft.

[17] Für die Anwendung der Befreiung gemäß § 4 Nr. 18 UStG, der ausschließlich für die in § 23 UStDV aufgezählten elf Vereinigungen gelte, die vergleichbare oder gar die gleichen Leistungen erbrächten wie Frau Zimmermann, sei es nämlich unerheblich, ob die Pflegekosten zu einem bestimmten Anteil von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder

21

Sozialhilfe getragen worden seien. Es komme insoweit auch nicht auf die Verhältnisse des vorangegangenen Kalenderjahrs an.

[18] Unter diesen Umständen hat der Bundesfinanzhof beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: 1. Erlauben es Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g und/oder Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie dem nationalen Gesetzgeber, die Steuerbefreiung der Leistungen zur ambulanten Pflege kranker und pflegebedürftiger Personen davon abhängig zu machen, dass bei diesen Einrichtungen „im vorangegangenen Kalenderjahr die Pflegekosten in mindestens zwei Drittel der Fälle von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum überwiegenden Teil getragen worden sind“ (§ 4 Nr. 16 Buchst. e UStG)?

2. Ist es unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Neutralität der Mehrwertsteuer für die Antwort auf diese Frage von Bedeutung, dass der nationale Gesetzgeber dieselben Leistungen unter anderen Voraussetzungen als steuerfrei behandelt, wenn sie von amtlich anerkannten Verbänden der freien Wohlfahrtspflege und der freien Wohlfahrtspflege dienenden Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die einem Wohlfahrtsverband als Mitglied angeschlossen sind, ausgeführt werden (§ 4 Nr. 18 UStG)?

Zu den Vorlagefragen [19] Mit seinen Fragen, die zusammen zu prüfen sind, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g und/oder Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie es bei einer Auslegung im Licht des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität verbietet, dass die Mehrwertsteuerbefreiung der von gewerblichen Leistungserbringern erbrachten ambulanten Pflege von einer Bedingung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden abhängig gemacht wird, nach der die Kosten dieser Pflege im vorangegangenen Kalenderjahr in mindestens zwei Drittel der Fälle von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum überwiegenden Teil getragen worden sein müssen (im Folgenden: im Ausgangsverfahren in Rede stehende Bedingung), insbesondere wenn diese Bedingung nicht für alle Erbringer derartiger Dienstleistungen gilt.

[20] Aus dem Vorlagebeschluss geht hervor, dass nach der Begründung des UStG sowohl dessen § 4 Nr. 16 Buchst. e als auch dessen § 4 Nr. 18 zur Umsetzung der Bestimmungen von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie dienen.

[21] Die in der letztgenannten Vorschrift vorgesehene Befreiung gilt für „eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene“ Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen „durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder andere von dem betreffenden Mitgliedstaat als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtungen“.

[22] Nach ständiger Rechtsprechung sind die Begriffe, mit denen die in Art. 13 der Sechsten Richtlinie vorgesehenen Steuerbefreiungen umschrieben sind, eng auszulegen. Die Auslegung dieser Begriffe muss jedoch mit den Zielen im Einklang stehen, die mit den Befreiungen verfolgt werden, und den Er-

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fordernissen des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität entsprechen, auf dem das gemeinsame Mehrwertsteuersystem beruht. Diese Regel einer engen Auslegung bedeutet also nicht, dass die zur Definition der Steuerbefreiungen im Sinne von Art. 13 verwendeten Begriffe in einer Weise auszulegen sind, die den Befreiungen ihre Wirkung nähme (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 14. Juni 2007, Haderer, C445/05, Slg. 2007, I4841, Randnr. 18 und die dort angeführte Rechtsprechung, vom 19. November 2009, Don Bosco Onroerend Goed, C461/08, Slg. 2009, I11079, Randnr. 25 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 10. Juni 2010, CopyGene, C262/08, Slg. 2010, I5053, Randnr. 26).

[23] Der Gerichtshof hat im Rahmen einer Rechtssache, die u. a. eine frühere Fassung von § 4 Nr. 16 UStG betraf, bereits anerkannt, dass Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung, die körperlich oder wirtschaftlich hilfsbedürftigen Personen von ambulanten Pflegediensten erbracht werden, eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundene Dienstleistungen im Sinne von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie darstellen (vgl.

Urteil vom 10. September 2002, Kügler, C141/00, Slg. 2002, I6833, Randnrn. 8, 17, 44 und 61).

[24] Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass die von Frau Zimmermann erbrachten Leistungen der ambulanten Pflege als „eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbunden“ im Sinne von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie angesehen werden können. Es ist Sache des nationalen Gerichts, dies unter Berücksichtigung der in den Randnrn. 22 und 23 des vorliegenden Urteils dargestellten Rechtsprechung zu beurteilen.

[25] Aus den Akten und insbesondere aus den Erklärungen der deutschen Regierung ergibt sich, dass die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Bedingung die Anerkennung des „sozialen Charakters“ von anderen Einrichtungen als Einrichtungen des öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie betrifft.

[26] Die letztgenannte Vorschrift legt die Voraussetzungen und Modalitäten dieser Anerkennung nicht fest (Urteil vom 26. Mai 2005, Kingscrest Associates und Montecello, C498/03, Slg. 2005, I4427, Randnr. 49). Es ist daher grundsätzlich Sache des innerstaatlichen Rechts jedes Mitgliedstaats, die Regeln aufzustellen, nach denen diesen Einrichtungen eine solche Anerkennung gewährt werden kann. Die Mitgliedstaaten verfügen insoweit über ein Ermessen (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile Kügler, Randnr. 54, Kingscrest Associates und Montecello, Randnrn. 49 und 51, und vom 9. Februar 2006, Stichting Kinderopvang Enschede, C415/04, Slg. 2006, I1385, Randnr. 23).

[27] In diesem Zusammenhang sind nach Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. a der Sechsten Richtlinie die Mitgliedstaaten befugt, die Gewährung der in Abs. 1 Buchst. g dieses Artikels vorgesehenen Befreiung für Einrichtungen, die keine Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind, von der Erfüllung einer oder mehrerer der in Abs. 2 Buchst. a genannten Bedingungen abhängig zu machen. Diese fakultativen Bedingungen für die Gewährung der betreffenden Befreiung können von den Mitgliedstaaten nach freiem Ermessen zusätzlich vorgesehen werden (vgl. in diesem Sinne Urteile Kingscrest Associates und Montecello, Randnrn. 38 und 50, L. u. P., Randnr. 43, und

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vom 14. Juni 2007, Horizon College, C434/05, Slg. 2007, I4793, Randnr. 45).

[28] Folglich geht es im Ausgangsrechtsstreit im Wesentlichen darum, ob die Bundesrepublik Deutschland bei der Ausgestaltung der Anerkennung im Sinne von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie die Grenzen des ihr zustehenden Ermessens beachtet hat (vgl. auch entsprechend Urteil Kügler, Randnr. 55).

[29] Hierzu macht die deutsche Regierung geltend, die Bundesrepublik Deutschland habe vorsehen dürfen, dass die Anerkennung von anderen Einrichtungen als solchen des öffentlichen Rechts im Rahmen der Steuerbefreiung nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie durch das nationale Steuerrecht abschließend geregelt werde, so dass den Verwaltungsbehörden hierbei kein Ermessen zustehe.

[30] Zwar ist der Erlass nationaler Vorschriften in Bezug auf die Voraussetzungen und Modalitäten der Anerkennung des sozialen Charakters von anderen Einrichtungen als solchen des öffentlichen Rechts nach Art. 13 Teil A der Sechsten Richtlinie zulässig (vgl. in diesem Sinne Urteil Kingscrest Associates und Montecello, Randnr. 50).

[31] Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs geht jedoch hervor, dass es bei der Bestimmung der Einrichtungen, deren „sozialer Charakter“ im Sinne von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie für die Zwecke dieser Bestimmung anzuerkennen ist, Sache der nationalen Behörden ist, im Einklang mit dem Unionsrecht und unter der Kontrolle der nationalen Gerichte mehrere Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Zu ihnen können das Bestehen spezifischer Vorschriften – seien es nationale oder regionale, Rechts- oder Verwaltungsvorschriften, Steuervorschriften oder Vorschriften im Bereich der sozialen Sicherheit –, das mit den Tätigkeiten des betreffenden Steuerpflichtigen verbundene Gemeinwohlinteresse, die Tatsache, dass andere Steuerpflichtige mit den gleichen Tätigkeiten bereits in den Genuss einer ähnlichen Anerkennung kommen, und der Gesichtspunkt zählen, dass die Kosten der fraglichen Leistungen unter Umständen zum großen Teil von Krankenkassen oder anderen Einrichtungen der sozialen Sicherheit übernommen werden (vgl. in diesem Sinne Urteile Kügler, Randnrn. 57 und 58, und Kingscrest Associates und Montecello, Randnr. 53, sowie entsprechend Urteile vom 6. November 2003, Dornier, C45/01, Slg. 2003, I12911, Randnrn. 72 und 73, L. u. P., Randnr. 53, und CopyGene, Randnrn. 65 und 71).

[32] Zudem kann sich ein Steuerpflichtiger auf die in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie vorgesehene Steuerbefreiung vor einem nationalen Gericht berufen, um sich einer nationalen Regelung zu widersetzen, die mit dieser Bestimmung unvereinbar ist. In einem solchen Fall ist es Sache des nationalen Gerichts, anhand aller maßgeblichen Umstände zu bestimmen, ob der Steuerpflichtige eine als Einrichtung mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtung im Sinne dieser Bestimmung ist (vgl. Urteil Kügler, Randnr. 61).

[33] Ficht ein Steuerpflichtiger die Anerkennung oder die Nichtanerkennung der Eigenschaft als Einrichtung mit sozialem Charakter im Sinne von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie an, haben die nationalen Gerichte somit zu prüfen, ob die zuständigen Behörden die Grenzen

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des ihnen in diesem Artikel eingeräumten Ermessens unter Beachtung der Grundsätze des Unionsrechts eingehalten haben, einschließlich insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung, der im Mehrwertsteuerbereich im Grundsatz der steuerlichen Neutralität zum Ausdruck kommt (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile Kügler, Randnr. 56, Kingscrest Associates und Montecello, Randnrn. 52 und 54, und L. u. P., Randnr. 48).

[34] Im vorliegenden Fall möchte das vorlegende Gericht erstens wissen, ob zwei Aspekte der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Bedingung im Hinblick auf die Sechste Richtlinie zulässig sind, nämlich zum einen die Zwei-Drittel-Grenze und zum anderen der Umstand, dass bei der Beurteilung der Frage, ob diese Bedingung erfüllt ist, zwingend – so die Auslegung des vorlegenden Gerichts – auf die Sachlage abzustellen ist, wie sie sich im vorangegangenen Kalenderjahr darstellte (im Folgenden: Pflicht, ausschließlich auf das vorangegangene Kalenderjahr abzustellen).

[35] Was zunächst die Zwei-Drittel-Grenze betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass nach der in Randnr. 31 des vorliegenden Urteils dargestellten Rechtsprechung die Tatsache, dass die Kosten der fraglichen Leistungen unter Umständen zum großen Teil von Krankenkassen oder anderen Einrichtungen der sozialen Sicherheit übernommen werden, einen Gesichtspunkt darstellt, der bei der Festlegung der Einrichtungen berücksichtigt werden kann, deren „sozialer Charakter“ im Sinne von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie für die Zwecke dieser Bestimmung anzuerkennen ist.

[36] Daher hat der Gerichtshof im Zusammenhang mit der in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. b der Sechsten Richtlinie vorgesehenen Befreiung der Sache nach bereits entschieden, dass der betreffende Mitgliedstaat das ihm nach dieser Bestimmung zustehende Ermessen nicht schon dadurch überschreitet, dass er für die Anerkennung als in privatrechtlicher Form organisierte Labors im Rahmen der Anwendung dieser Bestimmung verlangt, dass mindestens 40 % der medizinischen Analysen der betreffenden Labors Personen zugute kommen, die bei einem Träger der Sozialversicherung versichert sind (vgl. Urteil L. u. P., Randnrn. 53 und 54).

[37] Entsprechend ist das Erfordernis einer wie im Ausgangsverfahren auf zwei Drittel der Fälle festgesetzten Schwelle für die Zwecke der Anwendung von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie zu beurteilen. Durch das Erfordernis einer solchen Schwelle wird nämlich auf ähnliche Weise dem Bedürfnis entsprochen, bei der Anwendung dieser Vorschrift den sozialen Charakter von Einrichtungen anzuerkennen.

Ebenso überschreitet ein Mitgliedstaat das ihm nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie zustehende Ermessen grundsätzlich nicht dadurch, dass er auch im Zusammenhang mit der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Bedingung verlangt, dass die Kosten für die betreffenden Leistungen der ambulanten Pflege ganz oder zum überwiegenden Teil von den gesetzlichen Sozialversicherungs- oder Sozialhilfeträgern übernommen worden sein müssen.

[38] Sodann wirft das vorlegende Gericht in Bezug auf die Pflicht, ausschließlich auf das vorangegangene Kalenderjahr abzustellen, die Frage auf, ob diese Pflicht auf den Einleitungssatz von Art. 13 Teil A Abs. 1 der Sechsten Richtlinie gestützt werden könnte, wonach insbesondere die „einfache“

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Anwendung der anschließend in diesem Absatz vorgesehenen Befreiungen zu berücksichtigen ist.

[39] Insoweit trifft es zwar zu, dass die Mitgliedstaaten nach dem Einleitungssatz von Art. 13 Teil A Abs. 1 der Sechsten Richtlinie die Bedingungen zur Gewährleistung einer korrekten und einfachen Anwendung der Befreiungen sowie zur Verhütung von Steuerhinterziehungen, Steuerumgehungen und etwaigen Missbräuchen festsetzen müssen, doch dürfen sich diese Bedingungen nicht auf die Definition des Inhalts der vorgesehenen Befreiungen erstrecken (vgl. u. a. Urteile vom 19. Januar 1982, Becker, 8/81, Slg. 1982, 53, Randnr. 32, Kingscrest Associates und Montecello, Randnr. 24, und vom 14. Dezember 2006, VDP Dental Laboratory, C401/05, Slg. 2006, I12121, Randnr. 26).

[40] Folglich ist es erforderlichenfalls Sache des vorlegenden Gerichts, zu beurteilen, ob in den Situationen, in denen von Beginn der betreffenden Tätigkeiten an der „soziale Charakter“ im Sinne von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie nach der in Randnr. 31 des vorliegenden Urteils dargestellten Rechtsprechung anzuerkennen wäre, die Pflicht, ausschließlich auf das vorangegangene Kalenderjahr abzustellen, zur Folge hat, dass hinsichtlich des ersten Kalenderjahrs dieser Tätigkeiten oder sogar ihrer ersten beiden Kalenderjahre die Anerkennung des „sozialen Charakters“ des betreffenden Leistungserbringers im Sinne dieser Vorschrift automatisch und zwangsläufig ausgeschlossen ist.

[41] Soweit die Pflicht, ausschließlich auf das vorangegangene Kalenderjahr abzustellen, dies zur Folge hätte, kann sie nicht auf der Grundlage des Einleitungssatzes von Art. 13 Teil A Abs. 1 der Sechsten Richtlinie gerechtfertigt werden.

[42] Zweitens möchte das vorlegende Gericht wissen, welche Auswirkung der Grundsatz der steuerlichen Neutralität in Anbetracht dessen auf den Ausgangsrechtsstreit hat, dass im Rahmen von § 4 Nr. 18 UStG, der ausschließlich für die in § 23 UStDV aufgezählten elf Vereinigungen gilt, die Befreiung von Leistungen wie den von Frau Zimmermann erbrachten nicht von der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Bedingung abhängt.

[43] Aus der in den Randnrn. 22 und 33 des vorliegenden Urteils dargestellten Rechtsprechung geht nämlich hervor, dass bei der Umsetzung der Befreiung nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie die Wahrung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität grundsätzlich verlangt, dass alle Einrichtungen, die keine Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind, in Bezug auf ihre Anerkennung bei der Erbringung vergleichbarer Leistungen gleich behandelt werden (vgl. auch entsprechend, zu Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. b der Sechsten Richtlinie, Urteile L. u. P., Randnr. 50, und CopyGene, Randnr. 71).

[44] Nach Ansicht der deutschen Regierung handelt es sich in dem besonderen Kontext von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie um die Gleichbehandlung im Rahmen der Anerkennung des sozialen Charakters der Einrichtungen, so dass sie Einrichtungen des öffentlichen Rechts gleichgestellt werden könnten. Im Hinblick darauf sei der Grundsatz der steuerlichen Neutralität nicht in dem Sinne zu verstehen, dass gleiche Leistungsinhalte gleich zu besteuern seien, sondern in dem Sinne, dass gleiche Steuerpflichtige den gleichen

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Bedingungen für die Steuerbefreiung unterliegen müssten.

[45] Die deutsche Regierung macht geltend, die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Bedingung, unter Einschluss insbesondere der Zwei-Drittel-Grenze, solle gewährleisten, dass der betreffende Leistungserbringer auch tatsächlich eine soziale Einrichtung sei, und diene seiner Gleichstellung mit den Einrichtungen des öffentlichen Rechts. Da sich § 4 Nr. 18 UStG anders als § 4 Nr. 16 UStG allein auf ohne Gewinnerzielungsabsicht handelnde juristische Personen beziehe, deren sozialer Charakter formal festgestellt worden sei, würden hingegen durch die deutsche Regelung nicht etwa gleiche Steuerpflichtige unterschiedlich behandelt, sondern es würden lediglich für unterschiedliche Steuerpflichtige, bei denen sich die tatsächlichen wie rechtlichen Rahmenbedingungen unterschieden, unterschiedliche Bedingungen für die Anerkennung als Einrichtung mit sozialem Charakter aufgestellt.

[46] Dazu ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff der Neutralität im Bereich der Mehrwertsteuer mit verschiedenen Bedeutungen benutzt wird.

[47] Zum einen hat der Gerichtshof unter Hinweis darauf, dass der Unternehmer mit dem von der Sechsten Richtlinie vorgesehenen Mechanismus des Vorsteuerabzugs vollständig von der im Rahmen seiner gesamten wirtschaftlichen Tätigkeit geschuldeten oder entrichteten Mehrwertsteuer entlastet werden soll, entschieden, dass das gemeinsame Mehrwertsteuersystem die Neutralität hinsichtlich der steuerlichen Belastung aller wirtschaftlichen Tätigkeiten zu gewährleisten sucht, sofern diese Tätigkeiten grundsätzlich selbst der Mehrwertsteuer unterliegen (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteile vom 29. Oktober 2009, NCC Construction Danmark, C174/08, Slg. 2009, I10567, Randnr. 27, und vom 22. Dezember 2010, RBS Deutschland Holdings, C277/09, Slg. 2010, I13805, Randnr. 38).

[48] Zum anderen lässt der Grundsatz der steuerlichen Neutralität es nach ständiger Rechtsprechung nicht zu, gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich zu behandeln (vgl. u. a. Urteile vom 17. Februar 2005, Linneweber und Akritidis, C453/02 und C462/02, Slg. 2005, I1131, Randnr. 24, und vom 10. November 2011, Rank Group, C259/10 und C260/10, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 32 und die dort angeführte Rechtsprechung).

[49] Für den vorliegenden Fall ist die letztgenannte Bedeutung des Begriffs der Neutralität relevant. Wie nämlich aus der in Randnr. 22 des vorliegenden Urteils dargestellten Rechtsprechung hervorgeht, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der Befreiungen nach Art. 13 der Sechsten Richtlinie der Grundsatz der steuerlichen Neutralität neben dem Grundsatz der engen Auslegung von Ausnahmen anzuwenden (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 19. Juli 2012, Deutsche Bank, C44/11, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnr. 45).

[50] Aus diesem Blickwinkel ist darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der steuerlichen Neutralität, bei dem es sich um eine besondere Ausprägung des Gleichheitssatzes auf der Ebene des abgeleiteten Unionsrechts und im besonderen Sektor des Abgabenwesens handelt (vgl. in diesem Sinne

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Urteil NCC Construction Danmark, Randnr. 44), keine Regel des Primärrechts ist, die für die Gültigkeit eines in Art. 13 der Sechsten Richtlinie vorgesehenen Befreiungstatbestands maßgebend sein könnte. Er erlaubt es auch nicht, den Geltungsbereich einer solchen Befreiung auszuweiten, sofern es keine eindeutige Bestimmung gibt (vgl. in diesem Sinne Urteile VDP Dental Laboratory, Randnrn. 35 bis 37, und Deutsche Bank, Randnr. 45).

[51] Art. 13 Teil A der Sechsten Richtlinie regelt nämlich, welche gemeinnützigen Tätigkeiten von der Mehrwertsteuer zu befreien sind, welche die Mitgliedstaaten befreien können und welche nicht von der Steuer befreit werden können, und welchen Bedingungen die Mitgliedstaaten die für eine Befreiung in Betracht kommenden Tätigkeiten unterwerfen dürfen (vgl. Urteile vom 3. April 2003, Hoffmann, C144/00, Slg. 2003, I2921, Randnr. 38, und vom 16. Oktober 2008, Canterbury Hockey Club und Canterbury Ladies Hockey Club, C253/07, Slg. 2008, I7821, Randnr. 38).

[52] Daher steht der Grundsatz der steuerlichen Neutralität beispielsweise nicht dem Umstand entgegen, dass für die in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie vorgesehene Befreiung die Anerkennung des sozialen Charakters von Einrichtungen des öffentlichen Rechts nicht erforderlich ist, während es einer solchen Anerkennung bei Einrichtungen bedarf, die keine Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind.

[53] Wie sich aus den Randnrn. 42 und 52 des vorliegenden Urteils ergibt, erfordert im Rahmen der Befreiung nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie der Grundsatz der steuerlichen Neutralität die Gleichbehandlung bei der Anerkennung des sozialen Charakters nämlich nicht in Bezug auf die Einrichtungen des öffentlichen Rechts, sondern im Hinblick auf alle übrigen Einrichtungen untereinander.

[54] Wie die deutsche Regierung in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof bestätigt hat, unterliegen jedoch die in § 4 Nr. 18 UStG genannten Einrichtungen, die in § 23 UStDV abschließend aufgezählt sind, nicht dem öffentlichen Recht, sondern – ebenso wie die Steuerpflichtigen, für die die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Bedingung gilt – dem Privatrecht.

[55] Zwar kann, wie die deutsche Regierung sinngemäß vorträgt, der Grundsatz der steuerlichen Neutralität als solcher dem nicht entgegenstehen, dass Einrichtungen, die wie die Klägerin des Ausgangsverfahrens eine systematische Gewinnerzielung anstreben, die Befreiung nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie gemäß der in Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. a erster Gedankenstrich der Richtlinie vorgesehenen Befugnis versagt wird.

[56] Aus den dem Gerichtshof übermittelten Informationen geht jedoch nicht hervor, dass sich die Bundesrepublik Deutschland bei der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Bedingung auf diese Befugnis gestützt hätte. Vielmehr fasst eben diese Bedingung, für die Zwecke der in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie vorgesehenen Befreiung, gerade die Anerkennung des sozialen Charakters von gewerblichen Einrichtungen mit Gewinnerzielungsabsicht ins Auge.

[57] Außerdem hat der Gerichtshof unter Anwendung der in

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Randnr. 22 des vorliegenden Urteils dargestellten Auslegungsregeln (vgl. u. a. Urteil vom 28. Januar 2010, Eulitz, C473/08, Slg. 2010, I907, Randnr. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung) in Bezug auf die Wendung „von dem betreffenden Mitgliedstaat als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtungen“ im Sinne von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie bereits entschieden, dass sie grundsätzlich weit genug ist, um natürliche Personen und private Einheiten mit Gewinnerzielungsabsicht zu umfassen (vgl. Urteile vom 7. September 1999, Gregg, C216/97, Slg. 1999, I4947, Randnr. 17, Hoffmann, Randnr. 24, Kingscrest Associates und Montecello, Randnrn. 35 und 47, und vom 17. Juni 2010, Kommission/Frankreich, C492/08, Slg. 2010, I5471, Randnrn. 36 und 37).

[58] Unter diesen Umständen darf die nationale Regelung im Rahmen der Umsetzung der in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie vorgesehenen Befreiung keine sachlich unterschiedlichen Bedingungen für Einheiten mit Gewinnerzielungsabsicht einerseits und die unter § 4 Nr. 18 UStG fallenden juristischen Personen ohne Gewinnerzielungsabsicht andererseits vorsehen.

[59] Folglich steht Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie, legt man ihn im Licht des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität aus, einer Grenze wie der Zwei-Drittel-Grenze entgegen, soweit sie im Zusammenhang mit Leistungen, die im Wesentlichen identisch sind, im Hinblick auf die Anerkennung des „sozialen Charakters“ im Sinne dieser Vorschrift auf bestimmte unter das Privatrecht fallende Steuerpflichtige angewandt wird, auf andere aber nicht.

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chen Neutralität verbietet, dass die Mehrwertsteuerbefreiung der von gewerblichen Leistungserbringern erbrachten ambulanten Pflege von einer Bedingung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden abhängig gemacht wird, nach der die Kosten dieser Pflege im vorangegangenen Kalenderjahr in mindestens zwei Drittel der Fälle von den gesetzlichen Trägern der Sozialversicherung oder Sozialhilfe ganz oder zum überwiegenden Teil getragen worden sein müssen, wenn diese Bedingung nicht geeignet ist, im Rahmen der für die Zwecke dieser Vorschrift erfolgenden Anerkennung des sozialen Charakters von Einrichtungen, die keine Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind, die Gleichbehandlung zu gewährleisten. […]

Aufwandsentschädigungen ehrenamtlicher Betreuer nach § 1835a BGB sind bis zum Veranlagungszeitraum 2011 nach § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG steuerfrei EStG 1997 § 3 Nr. 12 S. 1, § 18 Abs. 1 Nr. 3; EStG 2002 § 3 Nr. 12 S. 1, § 18 Abs. 1 Nr. 3; EStG 2009 § 3 Nr. 26b; EStG VZ 201, BGB § 1835a 1. Betreuer üben eine sonstige vermögensverwaltende Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG aus (Anschluss an BFHUrteile vom 15. Juni 2010 VIII R 10/09, BFHE 230, 47, BStBl II 2010, 906; VIII R 14/09, BFHE 230, 54, BStBl II 2010, 909).

2. Aufwandsentschädigungen ehrenamtlicher Betreuer nach § 1835a BGB sind nach § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG steuerfrei.

BFH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII R 57/09

[60] Um dem vorlegenden Gericht eine vollständige Antwort zu geben, ist darauf hinzuweisen, dass es ihm obliegt, anhand sämtlicher konkreter Umstände des bei ihm anhängigen Rechtsstreits die Anforderungen von Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b der Sechsten Richtlinie zu berücksichtigen.

Tatbestand

[61] Daher ist unabhängig davon, wie die Wendung „eng verbunden“ im Rahmen von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie auszulegen ist, darauf hinzuweisen, dass Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b erster Gedankenstrich der Richtlinie die Befreiung jedenfalls von der Voraussetzung abhängig macht, dass die betreffenden Lieferungen oder Dienstleistungen zur Ausübung der von der Steuer befreiten Tätigkeiten unerlässlich sind (vgl. Urteil Stichting Kinderopvang Enschede, Randnr. 25). Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, zu ermitteln, ob alle von Frau Zimmermann erbrachten Leistungen zur Ausübung der von der Steuer befreiten Tätigkeiten im Sinne der letztgenannten Vorschrift unerlässlich sind (vgl. entsprechend Urteil Horizon College, Randnrn. 38 bis 41).

[2] Der Kläger erzielte in den Streitjahren Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit, aus einer hiervon unabhängigen selbständigen Tätigkeit als Aufsichtsrat sowie aus Kapitalvermögen.

[62] Im Übrigen sind nach Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b zweiter Gedankenstrich der Sechsten Richtlinie Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen von der in Abs. 1 Buchst. g dieses Artikels vorgesehenen Steuerbefreiung ausgeschlossen, wenn sie im Wesentlichen dazu bestimmt sind, der Einrichtung zusätzliche Einnahmen durch Tätigkeiten zu verschaffen, die in unmittelbarem Wettbewerb mit Tätigkeiten von der Mehrwertsteuer unterliegenden gewerblichen Unternehmen durchgeführt werden.

[63] Nach alledem ist auf die Vorlagefragen zu antworten, dass Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie es bei einer Auslegung im Licht des Grundsatzes der steuerli-

[1] I. Die Beteiligten streiten darüber, ob vom Kläger und Revisionskläger (Kläger) bezogene Aufwandsentschädigungen für bis zu 42 gleichzeitige ehrenamtliche Betreuungen in den Streitjahren 2001 bis 2004 der Einkommensteuer unterliegen.

[3] Daneben bezog er Aufwandsentschädigungen aus der Bestellung als Betreuer i.S. des § 1896 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) in zeitweise bis zu 42 Fällen durch das zuständige Amtsgericht (AG). In wenigen Fällen erfolgten die Zahlungen durch die Betreuten selbst (2001: 5 Fälle; 2002: 3 Fälle; 2003: 7 Fälle und 2004: 5 Fälle). Im Übrigen leistete das AG für jede andere im Streitzeitraum vom Kläger betreute Person --jeweils jährlich-- eine Aufwandsentschädigung i.S. der §§ 1835a, 1908i BGB in Höhe von 600 DM für das Jahr 2001, in Höhe von 312 EUR für die Zeit von Januar 2002 bis Juni 2004 sowie in Höhe von 323 EUR ab 1. Juli 2004. In Einzelfällen erfolgte die Zahlung anteilig.

[4] Die an den Kläger gezahlten Aufwandsentschädigungen verbuchte das AG unter dem Haushaltstitel Nr. 0503.53601.0007 (in 2001 und 2002: Kapitel 0503 Titel 53601 Untertitel 0007) des Einzelplans 05 des Staatshaushaltsplans des Landes Baden-Württemberg. Der zum Kapitel 0503 (Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit und Staatsanwaltschaften) gehörende Haushaltstitel 53601 trug in allen Streitjahren die Bezeichnung „Auslagen in Rechtssachen (einschließlich Reisekosten)“ und betraf nach den Erläuterungen

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zu diesem Haushaltstitel in den Jahren 2002 bis 2004 (jeweils unter 7.)“Aufwand für ehrenamtliche Vormünder, Pfleger und Betreuer ...“ (gefolgt von dem jeweiligen Betrag) sowie nach den Erläuterungen zum Staatshaushaltsplan für das Jahr 2001 (unter Nr. 6) „Aufwand für Vormünder, Pfleger und Betreuer ...“.

[5] Die in den Einkommensteuererklärungen des Klägers für die Streitjahre nicht erfassten Aufwandsentschädigungen berücksichtigte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --FA--) aufgrund einer Steuerfahndungsprüfung mit Einkommensteueränderungsbescheiden für die Streitjahre vom 4. September 2007 --unter Ansatz eines pauschalen Werbungskostenabzugs von 25 %-- als nach § 22 Nr. 3 des Einkommensteuergesetzes (EStG) steuerbare Leistungen.

[6] Die dagegen nach erfolglosem Einspruchsverfahren erhobene Klage wies das Finanzgericht (FG) mit seinem in Entscheidungen der Finanzgerichte 2010, 120 veröffentlichten Urteil im Wesentlichen mit der Begründung ab, die Aufwandsentschädigungen seien nach § 15 EStG steuerbar und insbesondere nicht nach § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG steuerfrei.

[7] Mit der Revision rügt der Kläger Verletzung materiellen Rechts.

[8] […]

[10] Das Bundesministerium der Finanzen (BMF) ist dem Verfahren gemäß § 122 Abs. 2 Satz 1 der Finanzgerichtsordnung (FGO) beigetreten. Es hält die Revision für unbegründet, hat aber keinen Antrag gestellt.

Entscheidungsgründe [11] II. Die Revision ist begründet. […]

[12] 1. Im Ausgangspunkt sind FA und FG allerdings zu Recht davon ausgegangen, dass die Einnahmen des Klägers aus seiner Betreuertätigkeit grundsätzlich steuerbar sind. Rechtsgrundlage dafür ist aber nicht § 15 EStG (wie vom FG angenommen) oder § 22 Nr. 3 EStG (wie von der Finanzverwaltung angenommen), sondern § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Denn Betreuer i.S. des § 1896 BGB erzielen nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) Einkünfte, die der vermögensverwaltenden Tätigkeit i.S. des § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG zuzurechnen sind (BFH-Urteile vom 15. Juni 2010 VIII R 10/09, BFHE 230, 47, BStBl II 2010, 906; VIII R 14/09, BFHE 230, 54, BStBl II 2010, 909, unter Aufgabe der früheren abweichenden Rechtsprechung im BFH-Urteil vom 4. November 2004 IV R 26/03, BFHE 208, 280, BStBl II 2005, 288).

[13] 2. Die Einnahmen aus der im Streitfall ehrenamtlich ausgeübten Betreuertätigkeit sind aber nach § 3 EStG steuerfrei.

[14] a) Für die --hier nicht betroffenen-- Veranlagungszeiträume ab 2011 folgt die --allerdings betraglich begrenzte-- Steuerfreiheit aus § 3 Nr. 26b EStG. Nach dieser durch das Jahressteuergesetz 2010 (JStG 2010) vom 8. Dezember 2010 (BGBl I 2010, 1768) eingefügten Vorschrift sind „Aufwandsentschädigungen nach § 1835a des Bürgerlichen Gesetzbuchs“ steuerfrei, soweit sie zusammen mit den steuerfreien Einnahmen im Sinne der Nr. 26 den Freibetrag nach Nr. 26 Satz 1 nicht überschreiten (vgl. dazu von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, EStG, § 3 Nr. 26b Rz B 26b/25 ff.).

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[15] b) Für frühere Veranlagungszeiträume --wie hier für die Streitjahre 2001 bis 2004-- folgt dies entgegen der Ansicht des FA, des FG und des BMF aus § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG. Danach sind solche Bezüge steuerfrei, die aus einer Bundes- oder Landeskasse gezahlt werden und [16] „in einem Bundesgesetz oder Landesgesetz oder einer auf bundesgesetzlicher oder landesgesetzlicher Ermächtigung beruhenden Bestimmung oder von der Bundesregierung oder einer Landesregierung als Aufwandsentschädigung festgesetzt sind und als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan ausgewiesen werden“.

[17] Auf diese Regelung kann sich der Kläger ungeachtet dessen berufen, dass sie das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) mit Beschluss vom 11. November 1998 2 BvL 10/95 (BVerfGE 99, 280, BStBl II 1999, 502) für verfassungswidrig erklärt hat.

[18] aa) Die Feststellung der Verfassungswidrigkeit wurde vom BVerfG ausdrücklich nur auf die Anwendbarkeit bei Zulagen für Besoldungsempfänger des Bundes wegen dienstlicher Tätigkeit in Dienststellen der sog. neuen Bundesländer beschränkt und vom BFH entsprechend (nur) auf solche Zulagen für Landesbeamte erstreckt (BFH-Urteile vom 26.

März 2002 VI R 26/00, BFHE 198, 545, BStBl II 2002, 823; vom 26. März 2002 VI R 45/00, BFHE 198, 554, BStBl II 2002, 827). Zulagen dieser Art gleichen nämlich --so das BVerfG in BVerfGE 99, 280, BStBl II 1999, 502-- nicht tatsächlich entstandenen Erwerbsaufwand aus, sondern erhöhen die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Für sie ist die unwiderlegbare Vermutung des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG, nach dieser Vorschrift festgesetzte Zahlungen seien bei Einhaltung der gesetzlich benannten Festsetzungsvoraussetzungen Aufwandsentschädigungen (von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff, a.a.O., § 3 Nr. 12 Rz B 12/7; Carl, Finanz-Rundschau --FR-1991, 125), nicht zu rechtfertigen.

[19] bb) Inwieweit dies auch für andere Zahlungen aus öffentlichen Kassen gilt (für eine weitgehende Verfassungswidrigkeit der Vorschrift Bergkemper in Herrmann/Heuer/Raupach --HHR--, § 3 Nr. 12 EStG Rz 3, m.w.N), kann für den Streitfall dahinstehen. Denn für den Ersatz von Aufwendungen, die ihrer Art nach Werbungskosten oder Betriebsausgaben sind, wird die Steuerfreiheit i.S. des § 3 Nr. 12 EStG als verfassungskonform angesehen (vgl. Blümich/Erhard, § 3 EStG Rz 117 unter Bezugnahme auf BFH-Beschluss vom 21. September 2006 VI R 81/04, BFHE 215, 196, BStBl II 2007, 114; BFH-Urteil vom 29. November 2006 VI R 3/04, BFHE 216, 163, BStBl II 2007, 308, m.w.N.).

[20] cc) Um solche Aufwendungen handelt es sich bei der hier streitigen Aufwandsentschädigung nach § 1835a BGB. Sie setzt schon nach dem Wortlaut der Regelung voraus, dass dem Betreuer --dem Regelfall des § 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB entsprechend-- kein Anspruch auf Vergütung zusteht und soll geringfügige Aufwendungen (ehrenamtlicher Betreuer) abgelten, und damit auch die Gerichte von einem darauf bezogenen Prüfungsaufwand entlasten (vgl. BTDrucks 11/4528, S. 88).

[21] c) Die Voraussetzungen des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG sind im Streitfall gegeben.

[22] aa) Die Bezüge des Klägers aus seiner ehrenamtlichen

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Tätigkeit als Betreuer beruhen zunächst auf einer Festsetzung als Aufwandsentschädigung in einem Bundesgesetz.

[23] Denn § 1835a Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. § 1908i BGB setzt den Anspruch eines Betreuers (ohne Vergütungsansprüche) auf Aufwendungsersatz ausdrücklich „als Aufwandsentschädigung“ fest und bemisst diese Aufwandsentschädigung je Jahr als Festbetrag (Palandt/Diederichsen, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl., § 1835a Rz 3) mit dem Neunzehnfachen des Höchstbetrages der Zeugenentschädigung je Stunde versäumter Arbeitszeit i.S. des § 22 des Justizvergütungs- undentschädigungsgesetzes.

[24] bb) Des Weiteren ist es für die Steuerfreiheit der streitigen Zahlungen unerheblich, dass in dem für die Auszahlung der Aufwandsentschädigung maßgeblichen Haushaltstitel des Haushaltsplans der Begriff „Aufwandsentschädigung“ nicht verwendet wird. Dafür sprechen Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG. [25] (1) Der Wortlaut des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG lässt sechs Möglichkeiten für steuerbegünstigte Festsetzungen als Aufwandsentschädigung zu (vgl. dazu von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 3 Nr. 12 Rz B 12/60), nämlich - die Festsetzung in einem Bundesgesetz, - die Festsetzung in einem Landesgesetz, - die Festsetzung aufgrund bundesgesetzlicher Ermächtigung, - die Festsetzung aufgrund landesgesetzlicher Ermächtigung, - die Festsetzung durch die Bundesregierung oder - die Festsetzung durch eine Landesregierung.

[26] Die in der mündlichen Verhandlung nachhaltig vorgetragene Auffassung des FA und des BMF, für alle dieser sechs Möglichkeiten sei gleichermaßen zusätzlich eine entsprechende Ausweisung als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan Voraussetzung für die Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG (so wohl auch HHR/Bergkemper, § 3 Nr. 12 EStG Rz 10 „Ausweis“), folgt nicht zwingend aus dem Wortlaut und der Struktur der Regelung.

[27 ] Denn das Gebot der Ausweisung im Haushaltsplan („und als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan ausgewiesen werden“) kann angesichts der „oder“- Verknüpfungen zwischen den sechs Möglichkeiten steuerfreier Aufwandsentschädigungen gleichermaßen nur auf die letzte oder die beiden letzten Alternativen (Festsetzung durch die Bundes- oder Landesregierung) bezogen sein.

[28] (2) Für diese Auslegung spricht schon der Zweck der Bindung an eine Ausweisung im Haushaltsplan, mit ihr „eine Mitwirkung der parlamentarischen Organe zu gewährleisten“ (vgl. von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, a.a.O., § 3 Nr. 12 Rz B 12/61). Einer solchen --weiteren-- Mitwirkung bedarf es nämlich ersichtlich nicht für solche Aufwandsentschädigungen, die bereits durch Gesetz --wie im Streitfall in § 1835a BGB-- und damit bereits unter Mitwirkung der parlamentarischen Organe als Aufwandsentschädigung normiert worden sind.

[29] (3) Für diese Auslegung spricht auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift. Denn der Gesetzgeber hat das Erfordernis einer Ausweisung als Aufwandsentschädigung im

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Haushaltsplan erst mit § 3 Nr. 12 EStG 1957 „zur Klarstellung in Zweifelsfällen“ (vgl. ohne nähere Begründung im Weiteren Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Finanz- und Steuerfragen zu BTDrucks 2/3509 und 2/3510, S. 8) in das EStG eingestellt. Alleiniger Grund für diese Klarstellung war die Entscheidung des BFH in den Urteilen vom 22. September 1955 IV 47/54 S (BFHE 62, 488, BStBl III 1956, 181) und vom 24. Juli 1956 IV 382/55 S (BFHE 64, 291, BStBl III 1957, 111) zu § 3 Nr. 11 EStG a.F., dass Ministerialzulagen ohne entsprechende ausdrückliche normative Regelung nicht als Aufwandsentschädigungen im Sinne dieser Vorschrift steuerfrei seien, sondern zum Arbeitslohn gehörten.

[30] Danach sind „Zweifelsfälle“ im Sinne der Motive des Gesetzgebers ersichtlich nur solche Sachverhalte, bei denen sich der Charakter einer Zahlung als Aufwandsentschädigung nicht schon unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Ergibt er sich bereits aus dem Gesetz, bedarf es infolgedessen nicht einer zusätzlichen entsprechenden Ausweisung der Zahlungen im Haushaltsplan des jeweiligen Bundes- oder Landeshaushaltsgesetzgebers. Denn in diesem Fall ist dem Zweck des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG, eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Behandlung als Aufwandsentschädigung (typisierender Ersatz von Erwerbsaufwendungen) zu gewährleisten, bereits umfassend Rechnung getragen.

[31] (4) Ob und in welchem Umfang die hier streitigen Aufwandsentschädigungen für ehrenamtliche Betreuer nach Inkrafttreten der Neuregelung in § 3 Nr. 26a EStG (eingefügt durch das Gesetz zur weiteren Stärkung des bürgerschaftlichen Engagements vom 10. Oktober 2007, BGBl I 2007, 2332, BStBl I 2007, 815, zuletzt geändert durch das JStG 2010) sowie in § 3 Nr. 26b EStG i.d.F. des JStG 2010 (weiterhin) in den Anwendungsbereich des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG fallen oder ob dieser Regelung die neuen Vorschriften der Nrn. 26a und 26b als Sondervorschriften ab dem Zeitpunkt ihres Inkrafttretens vorgehen, kann der Senat offenlassen (vgl. zu dem Konkurrenzverhältnis HHR/Bergkemper, § 3 Nr. 26a EStG Rz 1 „Verhältnis zu anderen Vorschriften“ und HHR/Bergkemper, § 3 Nr. 26b EStG Rz 1 „Verhältnis zu anderen Vorschriften“; Oberfinanzdirektion --OFD-- Frankfurt, Verfügung vom 30. August 2011 -S 212 A-33-St 213, juris). Denn im Streitfall sind nur die vor diesem Zeitpunkt liegenden Veranlagungszeiträume 2001 bis 2004 betroffen.

[32] (5) Mit seiner Auffassung, dass nach § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG kraft Gesetzes festgesetzte Aufwandsentschädigungen unabhängig von einer entsprechenden Ausweisung im Haushaltsplan steuerfrei sind und eine solche Ausweisung nur für durch die Bundesregierung oder durch Landesregierungen festgesetzte Aufwandsentschädigungen erforderlich ist, weicht der Senat entgegen der Auffassung des FA und des BMF nicht von der Rechtsprechung anderer Senate ab.

[33] Nach bisheriger Rechtsprechung greift § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG allerdings nicht ein, wenn die gezahlte Vergütung weder in einem Bundes- oder Landesgesetz noch in einer Bestimmung, die auf einer Ermächtigung in einem Bundes- oder Landesgesetz oder einer Rechtsverordnung beruht, noch durch die Bundesregierung oder eine Landesregierung festgesetzt worden ist und die Leistung nicht aus einem Titel geleistet worden ist, der ausdrücklich als „Aufwandsentschädigung“ bezeichnet wurde und Empfänger und Höhe der zu leistenden Entschädigungen nennt (BFH-Urteil vom 20. Au-

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Rechtsprechung

gust 2008 I R 35/08, BFH/NV 2009, 26 unter Bezugnahme auf HHR/Bergkemper, § 3 Nr. 12 EStG Rz 10).

[34] Diese Rechtsprechung bezieht sich indessen ausweislich der Entscheidung in BFH/NV 2009, 26 nur auf Fälle, in denen ohne eine solche ausdrückliche Bezeichnung als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan keine hinreichende gesetzliche Grundlage für eine solche Zuordnung zu steuerfreien Aufwandserstattungen gegeben wäre.

[35] Insbesondere ergibt sich eine Abweichung nicht aus den vom BMF in Bezug genommenen BFH-Urteilen vom 24. August 1973 VI R 100/71 (BFHE 110, 272, BStBl II 1973, 819) und vom 9. Oktober 1992 VI R 88/91 (BFH/NV 1993, 165).

[36] Die BFH-Entscheidung in BFHE 110, 272, BStBl II 1973, 819 betraf nämlich eine nicht durch Gesetz, sondern nur durch die Verwaltung beschlossene „Aufwandsentschädigung“, die auch nach den Ausführungen unter II.2.c bb (1) bis (4) der Gründe dieses Urteils eine entsprechende Ausweisung im Haushaltsplan für die Anwendbarkeit des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG voraussetzen würde. Die BFH-Entscheidung in BFH/NV 1993, 165 betraf ebenso wie das dazu ergangene Parallelurteil vom 24. Oktober 1991 VI R 83/89 (BFHE 165, 542, BStBl II 1992, 140) die revisionsrechtlich nicht überprüfbare Auslegung einer landesrechtlichen Vorschrift durch die Vorinstanz, nach der streitige (Einrichtungs-) Aufwendungen nicht von dem Begriff der Aufwandsentschädigung in dieser Vorschrift erfasst wurden.

[37] cc) Auf dieser Grundlage bedarf es einer ausdrücklichen Ausweisung als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan entgegen der Ansicht der Finanzverwaltung (vgl. OFD Koblenz, Verfügung vom 15. Dezember 2006 S 2240 A-St 31 4, juris) nicht, weil sich der streitige Aufwandsentschädigungsanspruch unmittelbar aus einem Bundesgesetz, nämlich § 1835a BGB ergibt.

[38] (1) § 1835a BGB ist --wie bereits ausgeführt-- nach dem Wortlaut der Regelung wie auch nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers ausweislich der Gesetzesmaterialien nicht auf eine Vergütung der Betreuungstätigkeit gerichtet.

Vielmehr soll er ausschließlich in begrenztem Umfang geringfügige Aufwendungen (ehrenamtlicher Betreuer) abgelten, ihnen durch die Pauschalierung die Mühe abnehmen, solche Aufwendungen wie kleinere Porto- oder Telefonkosten durch Belege nachzuweisen und damit auch die Gerichte von einem darauf bezogenen Prüfungsaufwand entlasten (vgl.

BTDrucks 11/4528, S. 88).

[39] (2) Auch die geringe Höhe der Aufwandsentschädigung je betreuter Person (monatlich etwa 27 EUR nach der Rechtslage im Jahre 2004) bietet darüber hinaus ersichtlich keinen Anlass zu Zweifeln, dass die dem pauschalen Werbungskostenansatz des Gesetzgebers zugrunde liegende Annahme eines regelmäßig in dieser Höhe zu erwartenden Aufwandes sachgerecht ist.

[40] (3) Dies unterscheidet die streitige Aufwandsentschädigung von anderen öffentlich-rechtlichen Zahlungen wie Ministerialzulagen und oberstgerichtlichen Zulagen, die regelmäßig nicht ausschließlich auf die Abgeltung von Sonderaufwand ausgerichtet sind (vgl. BFH-Urteil vom 18. Dezember 1964 VI 298/60 U, BFHE 81, 401, BStBl III 1965, 144; BVerfG-

Beschluss in BVerfGE 99, 280, BStBl II 1999, 502; BFH-Urteile in BFHE 198, 545, BStBl II 2002, 823; in BFHE 198, 554, BStBl II 2002, 827). Für Zulagen dieser Art wäre --so das BVerfG in BVerfGE 99, 280, BStBl II 1999, 502-- die unwiderlegbare Vermutung des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG, nach dieser Vorschrift festgesetzte Zahlungen seien bei Einhaltung der gesetzlich benannten Festsetzungsvoraussetzungen Aufwandsentschädigungen (Carl, FR 1991, 125) sachlich verfehlt.

Anmerkung Der BFH hat im vorliegenden Urteil1 entschieden, dass ehrenamtliche Betreuer eine steuerbare sonstige vermögensverwaltende Tätigkeit im Sinne von § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG ausüben und die Aufwandsentschädigungen nach § 1835a BGB gemäß § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG steuerfrei sind.

Mit der Einordnung der Betreuerleistung als sonstige selbstständige Tätigkeit folgt der BFH seiner bisherigen Rechtsprechung zum Berufsbetreuer. Dieser erzielt „Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit“ gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 3 EStG. Zwar ist auf den Betreuer kein Regelbeispiel anwendbar. Da Gegenstand des Berufsbilds aber insbesondere die Vertretung in Vermögensangelegenheiten sowie die selbständige fremdnützige Tätigkeit in einem fremden Geschäftskreis2 ist, fällt diese als gruppenähnlich ebenfalls unter die Regelung.3 Konsequent überträgt der BFH diese Grundsätze auf den ehrenamtlichen Betreuer und beendet auch für diesen die Unsicherheit über die Einkunftsart.

Für das Betreuungswesen gilt die Entscheidung hinsichtlich der Steuerfreiheit ausschließlich für Altfälle in den Veranlagungszeiträumen vor 2011. Mittlerweile wurde die Steuerfreiheit der Aufwandentschädigungen für rechtliche Betreuer gemäß § 1835a BGB explizit im Steuerrecht geregelt. Gemäß § 3 Nr. 26b EStG gilt für solche Aufwandsentschädigungen eine der Höhe nach beschränkte Steuerbefreiung.4 Ob diese Vorschrift für Veranlagungszeiträume ab 2011 lex specialis darstellt, ist noch nicht geklärt. Der BFH konnte diese Frage in seiner Entscheidung mangels Relevanz offen lassen, da es hier nur um die Veranlagungszeiträume 2001 bis 2004 ging. Während das Verhältnis von § 3 Nr. 26b zu § 3 Nr. 26a EStG Gegenstand der Diskussion in Literatur und Praxis ist,5 wird das Verhältnis von § 3 Nr. 26b EStG zu § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG nicht intensiv thematisiert.6 Von Beckerath stellt zwischen den Vor1 Ursprünglich anhängig unter Az. X R 51/09.

2 FG Thüringen, Urt. v. 27.9.2000 – IV 1485/98, DStRE 2001, 965.

3 BFH, Urt. v. 15.6.2010 – VIII R 10/09, BStBl. II 2010, 906; Urt. v.

15.6.2010 – VIII R 14/09, BStBl. II 2010, 909; vgl. zum Grundsatz der Gruppenähnlichkeit auch BFH, Urt. v. 28.6.2001 – IV R 10/00, BStBl. II 2002, 338.

4 So das besprochene Urteil des BFH, npoR 2013, S. 26, Rn. 14.

5 So geht Bergkemper davon aus, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Nr. 26b EStG stets auch die Befreiungsvorschrift des § 3 Nr. 26a EStG eingreift, in: Herrmann/Heuer/RaupachEStG, Lieferung 246 Stand Mai 2011, § 3 Nr. 26b Rn. 1; ein Exklusivitätsverhältnis annehmend von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/ Mellinghoff-EStG, 222. Aktualisierung Stand September 2011, § 3 Nr. 26a Rn. B 26a/27, § 3 Nr. 26b Rn. B 26b/15; für ein Vorrangverhältnis des § 3 Nr. 26b EStG Erhard, in: Blümich-EStG, 116. Aufl. 2012, § 3 Nr. 26 Rn. 1; so auch OFD Frankfurt, Verf. v.

30.8.2011 – S 2121 A - 33 - St 213, npoR 2012, 44.

6 Bergkemper (Fn. 5) lässt sowohl das Verhältnis von § 3 Nr. 26a als auch § 3 Nr. 26b EStG zu § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG offen, aaO Rn. 1; Erhard (Fn. 5) geht ohne nähere Begründung von der Nachrangigkeit des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG aus, aaO § 3 Nr. 12 Rn. 2.

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schriften ein Exklusivitätsverhältnis fest.7 Da die Aufwandsentschädigung des § 1835a BGB grundsätzlich vom Mündel zu zahlen sei, sei § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG nicht einschlägig. Werde die Aufwandsentschädigung von der Staatskasse geleistet, sei die Norm ebenfalls nicht anwendbar. Gestützt wird diese Ansicht jedoch auf die Ausführungen der Vorinstanz,8 sodass fraglich ist, ob hieran weiterhin festgehalten wird. Angesichts der bewusst als Pauschalierung gewährten Steuerbefreiung scheint der Gesetzgeber mit § 3 Nr. 26b EStG eine abschließende Regelung getroffen zu haben. Für die Zukunft ist insbesondere gestützt auf den Gesetzeszweck der Vorschrift ein lex specialis Charakter des § 3 Nr. 26b EStG und eine Steuerbefreiung nur in den dort gesetzten Grenzen anzunehmen.

Die zentrale Rechtsfrage des Urteils war vielmehr, inwieweit es für eine Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG notwendig ist, dass die Aufwandsentschädigung explizit als solche ausgewiesen wird. Die Problematik des Falles beruhte auf Verbuchung der Aufwandsentschädigungen unter dem Haushaltstitel mit der Bezeichnung „Auslagen in Rechtssachen (einschließlich Reisekosten)“, der nach der Erläuterung auch den „Aufwand für ehrenamtliche Vormünder, Pfleger und Betreuer…“ bzw. „Aufwand für Vormünder, Pfleger und Betreuer…“ umfasste. Die Steuerfreiheit wurde nicht anerkannt, da die Zahlungen im Haushalt nicht explizit unter der Verwendung des Begriffs „Aufwandsentschädigung“ ausgewiesen waren. Der BFH hingegen lässt es ausreichen, dass in § 1835a Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. 1908i BGB die Zahlungen an den Betreuer gesetzlich explizit „als Aufwandsentschädigung“ tituliert werden. Eine darüber hinausgehende Bezeichnung des Haushaltstitels als „Aufwandsentschädigung“ ist nicht erforderlich. Methodisch vorbildlich begründet der BFH dieses Ergebnis mit Wortlaut, Zweck und Entstehungsgeschichte. So wird in § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG zwar ein Ausweis gefordert („und als Aufwandsentschädigung im Haushaltsplan ausgewiesen werden“). Dieser bezieht sich nach Ansicht das BFH aber nur auf die letzte Alternative („Festsetzung durch die Bundes- oder Landesregierung“). Der Zweck der Vorschrift erfordert ebenfalls keine explizite Bezeichnung im Haushalt, da „eine Mitwirkung der parlamentarischen Organe“9 durch Normierung durch Gesetz – § 1835a BGB – bereits gewährleistet ist. Zuletzt wird auf die Entstehungsgeschichte der Vorschrift verwiesen. Das Erfordernis des Ausweises im Haushaltsplan war allein als Klarstellung zu Zweifelsfällen,10 insbesondere als Reaktion auf die Nichtanerkennung von Ministerialzulagen als Aufwandsentschädigung aufgenommen worden.11 Ein solcher Zweifelsfall besteht aber nicht, wenn die Zahlungen im Gesetz als Aufwandsentschädigungen typisiert sind. Zudem hätten dem Erfordernis einer ausdrücklichen Nennung wohl auch die bereits vom FG angeführten verfassungsrechtlichen Erwägungen entgegengestanden.12 So ist davon auszugehen, dass Art. 3 Abs. 1 GG eine Ungleichbehandlung von ehrenamtlichen Betreuern, die abhängig vom Bundesland gemäß der (willkürlichen) Bezeichnungen im Landeshaushaltsplan bei gleicher Leistung und Bezahlung ungleich behandelt werden, verbietet. Hingegen kann eine Berufung auf die Regelung des § 3 Nr. 12 EStG nicht unter Hinweis darauf verweigert werden, dass das Bundesverfassungsgericht diese für verfassungswidrig erklärt hat.13 Die Feststellung bezog sich ausdrücklich nur auf die Anwendbarkeit der Regelung auf Zulagen für Landesbeamte,14 da bei solchen die Vermutung des § 3 Nr. 12 EStG, dass unter diese Norm fallende Zahlungen stets Aufwandsentschädigungen und keine Einkünfte sind, nicht gerechtfertigt sei.15 Eine solche Abgrenzungsproblematik ergibt sich hier aber schon des-

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halb nicht, weil bereits nach dem Wortlaut des § 1835a BGB vorausgesetzt wird, dass dem Betreuer keine Vergütung zusteht. Für den Ersatz von Aufwendungen, die ihrer Art nach Werbungskosten oder Betriebsausgaben sind,16 ist die Steuerfreiheit i.S. des § 3 Nr. 12 EStG verfassungskonform.17 Die Entscheidung eröffnet damit allen ehrenamtlichen Betreuern, deren Bescheide für Veranlagungszeiträume vor 2011 noch offen oder änderungsfähig sind, sich auf diese Steuerbefreiung in unbegrenzter Höhe zu berufen. Die in der Entscheidung vorgenommene Auslegung des § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG hat allgemeingültigen Charakter. Ehrenamtliche, deren Aufwandsentschädigungen nicht unter § 3 Nr. 26b EStG fallen, können von dieser Auslegung der Norm in noch nicht bestandskräftigen Altfällen und auch für die Zukunft profitieren.

Der BFH hat die Kriterien für die Steuerfreiheit von Aufwandsentschädigungen eindeutig gelockert, indem er die strenge Anknüpfung an den Ausweis „als Aufwandsentschädigung“ nur noch für die untergesetzliche Festsetzung durch die Bundes- oder Landesregierung aufrechterhalten hat. Ehrenamtliche sollten also überprüfen, auf welcher Rechtsgrundlage ihnen Aufwandsentschädigungen gewährt und wie die Aufwendungen verbucht werden.

Sebastian Fornefeld, Jonas Heckmann, Clara Lienicke, Peter Stark, Bucerius Law School, Hamburg

7 von Beckerath (Fn. 5), § 3 Nr. 26b Rn. B 26b/13.

8 FG Baden-Württemberg, Urt. v. 24.9.2009 – 3 K 1350/08, EFG 2010, 120.

9 So das besprochene Urteil des BFH, npoR 2013, S. 27 Rn. 28.; vgl. von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff- EStG, 116. Ergänzungslieferung Stand Dezember 2001, § 3 Nr. 12 Rn. B 12/61.

10 Erstmals aufgenommen in EStG 1957, vgl. ohne nähere Begründung im Weiteren Schriftlicher Bericht des Ausschusses für Finanz- und Steuerfragen zu BT-Drs. 2/3509 und 2/3510, S. 8.

11 BFH, Urt. v. 22.9.1955 – IV 47/54 S, BStBl. III 1956, 181; Urt. v.

24.7.1956 – IV 382/55 S, BStBl. III 1957, 111.

12 Vgl. FG Baden-Württemberg, Urt. v. 24.9.2009 (Fn. 8), S. 122 f.

13 BVerfG, Beschl. v. 11.11.1998 – 2 BvL 10/95, BStBl. II 1999, 502.

14 So auch die weitere Anwendung des BVerfG-Urteils durch den BFH, Urt. v. 26.3.2002 – VI R 26/00, BStBl. II 2002, 823; Urt. v.

26.3.2002 – VI R 45/00, BStBl. II 2002, 827.

15 Siehe auch von Beckerath, in: Kirchhof/Söhn/Mellinghoff (Fn. 9), § 3 Nr. 12 Rn. B 12/28; Carl, Aufwandsentschädigungen aus öffentlichen Kassen im Einkommensteuerrecht, FR 1991, 125, 126.

16 Vgl. auch BT-Drs. 11/4528, S. 88.

17 So das besprochene Urteil des BFH, npoR 2013, S. 26, Rn. 19.; vgl. auch Erhard (Fn. 5), § 3 Nr. 12 EStG Rn. 2 unter Bezugnahme auf BFH, Urt. v. 21.9.2006 – VI R 81/04, BStBl. II 2007, 114; Urt. v.

29.11.2006 – VI R 3/04, BStBl. II 2007, 308 m.w.N.

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Verwaltungsanweisungen

Verwaltungsanweisungen

Aufnahme von Kleinspenden bis zur Höhe von 200 €, für die grundsätzlich der vereinfachte Nachweis gemäß § 50 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b EStDV genügt, in eine Sammelbescheinigung OFD Magdeburg, Verf. v. 18.9.2012 – S 2223 – 70 – St 217 Da jede Sammelbestätigung den Zusatz „Es wird bestätigt, dass über die in der Gesamtsumme enthaltenen Zuwendungen keine weiteren Bestätigungen, weder formelle Zuwendungsbestätigungen noch Beitragsquittungen oder Ähnliches ausgestellt wurden und werden.“ enthalten muss, wurde von spendensammelnden Organisationen die Frage gestellt, ob auch die Zuwendungen, für die der vereinfachte Nachweis im Sinne des § 50 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b EStDV gilt, in die Sammelbestätigungen aufgenommen werden dürfen.

Die o. g. Erklärung könne nach Auffassung der Organisationen nicht abgegeben werden, da die spendensammelnden Organisationen praktisch nicht sicherstellen könnten, dass der Zuwendende neben der Sammelbestätigung nicht auch den Einzahlungsbeleg bzw. die Buchungsbestätigung eines Kreditinstituts zur Geltendmachung des Spendenabzugs für denselben Betrag vorlege.

Es bestehen jedoch keine Bedenken seitens der Finanzverwaltung, die o. g. Erklärung auch bei Aufnahme von so genannten Kleinspenden bis zur Höhe von 200 € in die Sammelbestätigung aufzunehmen, da der Beleg im Sinne des § 50 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b EStDV keine ,weitere Bestätigung‘ der steuerbegünstigten Körperschaft im Sinne des obigen BMFSchreibens über den zugewendeten Betrag enthält und die Überprüfung der möglicherweise doppelten Beanspruchung eines Spendenabzugsbetrages für eine nur einmal geleistete Zahlung im Rahmen der Veranlagung zur Einkommen- bzw.

Körperschaftsteuer erfolgen muss. Diese Überprüfung ist anhand des Vergleichs der Zuwendungshöhe und des Zuwendungsdatums, ggf. unter Berücksichtigung der Überweisungsdauer, möglich.

Steuerliche Behandlung des Schulschwimmens OFD Niedersachsen, Verf. v.12.1.2012 – S 2706 - 219 – St 241 /S 7100 - 801 - St 171 Eine hoheitliche Nutzung eines Bades liegt vor, soweit es öffentlichen Schulzwecken dient (Schulschwimmen). Dabei spielt es keine Rolle, ob nutzende Schule und Bad in der Trägerschaft derselben juristischen Person des öffentlichen Rechts oder in der Trägerschaft verschiedener juristischer Personen des öffentlichen Rechts stehen. In letzterem Fall liegt eine Beistandsleistung vor (H 9 (Beistandsleistung) KStH).

Ertragsteuerrechtliche Behandlung bei Betrieben gewerblicher Art Aufwendungen und Wirtschaftsgüter, die im Zusammenhang mit dem Schulschwimmen stehen, sind dem hoheitli-

chen Bereich der juristischen Person des öffentlichen Rechts zuzuordnen. Hinsichtlich der AfA-Beträge ist es aus Vereinfachungsgründen jedoch nicht zu beanstanden, wenn die dem Bad zuzuordnenden Wirtschaftsgüter in vollem Umfang als Betriebsvermögen des Betriebes gewerblicher Art „Bad” behandelt werden und von den gesamten AfA-Beträgen außerhalb der Gewinnermittlung der Teil steuerlich neutralisiert wird, der auf das Schulschwimmen entfällt. Das ist der Anteil, der auch für die Aufteilung der laufenden Kosten maßgebend ist. Diese Vereinfachungsregelung hat zur Folge, dass bei einer Nutzungsänderung die Grundsätze des BFHUrteils vom 24. April 2002, BStBl 2003 II S. 412, nicht zur Anwendung kommen. Die Vereinfachungsregelung ist aber nur anzuwenden, wenn das Schulschwimmen höchstens 50 v. H. der Gesamtnutzung des Bades ausmacht.

Umsatzsteuerrechtliche Behandlung bei Betrieben gewerblicher Art Hat die juristische Person des öffentlichen Rechts das Bad vor dem 1. Januar 2011 angeschafft oder ist mit der Herstellung vor dem 1. Januar 2011 begonnen worden, konnte sie das Bad ihrem Unternehmen zuordnen und war unter den Voraussetzungen des § 15 UStG in vollem Umfang zum Vorsteuerabzug berechtigt (§ 27 Abs. 16 UStG). Verwendet sie das Bad auch für das Schulschwimmen durch Schulen in ihrer Trägerschaft oder überlässt sie das Bad einem anderen Schulträger für das Schulschwimmen, liegt eine steuerbare und steuerpflichtige Wertabgabe vor (§ 3 Abs. 9a Nr. 1 UStG, Abschn. 2.11 Abs. 18 Satz 5 UStAE in der Fassung durch das BMF-Schreiben vom 2. Januar 2012). Das gilt unabhängig davon, ob die juristische Person des öffentlichen Rechts das Bad einem anderen Schulträger unentgeltlich oder entgeltlich überlässt. Auch mit einer entgeltlichen Überlassung handelt sie nicht als Unternehmerin (s. o. Beistandsleistung), sodass das Entgelt nicht der Umsatzsteuer unterliegt. Sie verwendet das Bad durch die nichtunternehmerische Tätigkeit für Zwecke, die außerhalb des Unternehmens liegen (§ 3 Abs. 9a Nr. 1 UStG). Bemessungsgrundlage für die Wertabgabe sind die durch die Überlassung des Bades für das Schulschwimmen entstandenen Ausgaben (§ 10 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UStG).

Hat die juristische Person des öffentlichen Rechts das Bad nach dem 1. Januar 2011 angeschafft oder ist mit der Herstellung nach dem 1. Januar 2011 begonnen worden, liegt kein Fall der Übergangsregelung nach § 27 Abs. 16 UStG vor. Nutzt die juristische Person des öffentlichen Rechts das Bad für das Schulschwimmen von Schulen in ihrer Trägerschaft oder überlässt sie es einem anderen Schulträger entgeltlich oder unentgeltlich, verwendet sie das Bad für nichtwirtschaftliche Tätigkeiten im engeren Sinn. Insoweit kann sie das Bad nicht ihrem Unternehmen zuordnen und ist nach § 15 Abs. 1 UStG nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt (Abschn. 3.4 Abs. 5a Satz 3, Abschn. 15.6a Abs. 1 Satz 4 UStAE in der Fassung durch das BMF-Schreiben vom 2. Januar 2012). Abziehbar sind unter den weiteren Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 UStG nur die Vorsteuerbeträge, die auf die

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Verwendung für den öffentlichen Badebetrieb entfallen.

Eine steuerbare Wertabgabe liegt nicht vor.

Ertragsteuerrechtliche Behandlung bei Eigengesellschaften Bei Bädern, die im Eigentum einer kommunalen Eigengesellschaft stehen, gilt ertragsteuerrechtlich die Spartentrennung nach § 8 Abs. 9 KStG. Die Spartenbildung berührt jedoch nicht die Gewinnermittlung der Eigengesellschaft, insbesondere hat diese für die einzelnen Sparten keine getrennte Gewinnermittlung zu führen. Alle Aufwendungen einschließlich der AfA auf Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens sind lediglich rechnerisch sachgerecht nach dem jährlich maßgebenden Aufteilungsschlüssel (z. B. nutzerabhängiger oder zeitabhängiger Schlüssel) auf die Sparten „Schulschwimmen” und „öffentliches Bad” aufzuteilen. Änderungen beim Aufteilungsschlüssel bzw. den Zuordnungsverhältnissen führen weder zu Entnahmen oder Einlagen von oder in die jeweilige Sparte (vgl. Rn. 80 des BMF-Schreibens vom 12. November 2009, BStBl 2009 I S. 1303). Berechnet eine Eigengesellschaft den Trägern der Schule die Nutzung für das Schulschwimmen, sind diese Einnahmen ebenfalls der Sparte „Schulschwimmen” zuzuordnen.

Umsatzsteuerrechtliche Behandlung bei Eigengesellschaften Hat die Eigengesellschaft das Bad vor dem 1. Januar 2011 angeschafft oder ist mit der Herstellung vor dem 1. Januar 2011 begonnen worden, konnte sie das Bad ihrem Unternehmen zuordnen und war unter den Voraussetzungen des § 15 UStG in vollem Umfang zum Vorsteuerabzug berechtigt. Überlässt sie das Bad einem Schulträger für das Schulschwimmen unentgeltlich, liegt eine steuerbare und steuerpflichtige Wertabgabe vor. Bemessungsgrundlage für die unentgeltliche Wertabgabe sind die durch die Überlassung des Bades für das Schulschwimmen entstandenen Ausgaben. Überlässt sie das Bad entgeltlich, ist zu unterscheiden, ob der Schulträger Gesellschafter der Eigengesellschaft ist oder nicht. Ist er Gesellschafter, ist die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 i. V. m. Abs. 4 Nr. 2 UStG zu ermitteln (Mindestbemessungsgrundlage). Ist der Schulträger nicht an der Eigengesellschaft beteiligt, unterliegt lediglich der gezahlte Betrag der Umsatzsteuer (§ 10 Abs. 1 UStG).

Hat die Eigengesellschaft das Bad nach dem 1. Januar 2011 angeschafft oder ist mit der Herstellung nach dem 1. Januar 2011 begonnen worden und überlässt sie es einem Schulträger für das Schulschwimmen unentgeltlich, verwendet sie das Bad auch für unternehmensfremde Zwecke. Vorsteuerbeträge sind unter den Voraussetzungen des § 15 UStG nach § 15 Abs. 1b UStG nur abziehbar, soweit sie auf die Verwendung für den öffentlichen Badebetrieb entfallen (Abschn.

15.6a Abs. 1 UStAE in der Fassung durch das BMF-Schreiben vom 2. Januar 2012). Eine steuerbare Wertabgabe liegt nicht vor (Abschn. 15.6a Abs. 3 Satz 4 UStAE in der Fassung durch das BMF-Schreiben vom 2. Januar 2012). Überlässt die Eigengesellschaft das Bad entgeltlich, ist sie unter den Voraussetzungen des § 15 UStG in vollem Umfang zum Vorsteuerabzug berechtigt. Denn sie verwendet das Bad für ihre wirtschaftliche Tätigkeit zur Erbringung entgeltlicher Leistungen (Abschn. 15.2 Abs. 15a Satz 1 UStAE in der Fassung durch das BMF-Schreiben vom 2. Januar 2012). Bezüglich der Bemessungsgrundlage treten dieselben Folgen ein, wie bei der vor dem 1. Januar 2011 geltenden Rechtslage. Die bisherige Karteikarte § 4 KStG Karte E 5 (Kontrollnummer

Verwaltungsanweisungen

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271) ist durch diese Karteikarte zu ersetzen. Die Karteikarte § 4 Karte E 1 (Kontrollnummer 26) ist auszusondern.

Anschaffung von Anteilen an einer gGmbH durch eine gemeinnützige Einrichtung unter Einsatz zeitnah zu verwendender Mittel OFD Rheinland, Verf. v. 20.9.2012 – S 0174 – 2012/0005 Inhaltlich gleichlautend: OFD Münster, Verf. v. 20.9.2012 – S 2729 – 82 – St 13 - 33 Fraglich war, ob es gemeinnützigkeitsrechtlich zulässig ist, dass eine gemeinnützige Einrichtung zeitnah zu verwendende Mittel zur Ausstattung einer neu zu gründenden gGmbH bzw. zur Anschaffung von Anteilen an einer gGmbH einsetzt.

Unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Erörterung der obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder ist die Auffassung zu vertreten, dass der Erwerb der Anteile an einer Kapitalgesellschaft unter Einsatz zeitnah zu verwendender Mittel gegen das Gebot der Selbstlosigkeit verstößt, die Mittel nur für satzungsmäßige Zwecke zu verwenden. Auch lässt die Vorschrift des § 58 Nr. 2 AO die Anschaffung von Anteilen an einer gGmbH nicht zu.

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npoR-Dokumentation

npoR-Dokumentation

Vereinsrecht OLG Bamberg, Beschl. v. 16.6.2012 – 6 W 26/12, Verschmelzung zweier eingetragener Vereine OLG München, Beschl. v. 14.11.2012 – 31 Wx 429/12, Bestellung eines besonderen Vertreters eines Vereins für die Wahrnehmung der wirtschaftlichen, verwaltungsmäßigen und personellen Angelegenheiten LG Köln, Urt. v. 9.2.2012 – 88 O 33/10, Aufnahme als Mitglied in Verein aus Kartellrecht Eggers, Winfried, Virtuelle Mitgliederversammlung – ein Zukunftsrezept? Die korrekte Bestellung eines Datenschutzbeauftragten, Verbändereport 2012, 40 Hartz, Jürgen, Datenschutz ist Chefsache. Die korrekte Bestellung eines Datenschutzbeauftragten, Verbändereport 2012, 34

Stiftungsrecht Heuel, Markus, Die Treuhandstiftung – Grenzen und Möglichkeiten, ROTE SEITEN zum Magazin Stiftung&Sponsoring 4/2012 Melzer, Martin, Die Europäische Stiftung (Fundatio Europaea – „FE“), PSR 2012, 61 Meyn, Barbara, Gestaltungsspielraum vs. Stiftung?, ZStV 2012, 113 Phineo AG/Stifterverband für die Deutsche Wissenschaft (Hrsg.), Stiftung sucht Verwalter, Berlin 2012 Riemer, Hans Michael, Vereins- und Stiftungsrecht (Art. 6089bis ZGB) mit den Allgemeinen Bestimmungen zu den juristischen Personen (Art. 52-59 ZGB), Bern 2012 Zimmermann, Klaus, Die Entwicklung des Stiftungsrechts 2011/2012, NJW 2012, 3277

Steuerrecht EuGH, Urt. v. 15.11.2012 – C-174/11, Umsatzsteuerbefreiung für ambulante Pflegeleistungen BFH, Beschl. v. 10.7.2012 – V B 33/12, Umsatzsteuerbefreiung für Umsätze aus der Veranstaltung von Fahrsicherheitstrainings

BFH, Urt. v. 17.10.2012 – VIII R 57/09, Steuerfreiheit nach § 3 Nr. 12 Satz 1 EStG für Aufwandsentschädigungen ehrenamtlicher Betreuer nach § 1835a BGB OFD Magdeburg, Verf. v. 18.9.2012 – S 2223 – 70 – St 217, Aufnahme von Kleinspenden bis zur Höhe von 200,- Euro in eine Sammelbescheinigung OFD Münster, Verfügung v. 20.9.2012 – S 2729 – 82 – St 13- 33, Anschaffung von Anteilen an einer gGmbH durch eine gemeinnützige Einrichtung unter Einsatz zeitnah zu verwendender Mittel OFD Münster, Kurzinformation vom 4.9.2012 – Kurzinfo USt Nr. 002/2012, Kurzinformation betreffend steuerfreie Umsätze der Wohlfahrtseinrichtungen (§ 4 Nr. 18 UStG); Leistungen der Mahlzeitendienste („Essen auf Rädern“) OFD Niedersachsen, Verf. v. 12.1.2012 – S 2706 – 219 – St 241 / S 7100 – 801 – St 171, Steuerliche Behandlung des Schulschwimmens OFD Rheinland, Verf. v. 20.9.2012 – S 0174 – 2012/0005, Anschaffung von Anteilen an einer gGmbH durch eine gemeinnützige Einrichtung unter Einsatz zeitnah zu verwendender Mittel Beer, Eveline, Umsatzsteuerliche Änderungen nach dem JStG 2013, BB 2012, 2859 Bruschke, Gerhard, Familienstiftung: Entstehung, Berechnung und Zahlung der Erbersatzsteuer unter Einbeziehung des § 224a AO, ErbStB 2013, 21 Dehesselles, Thomas, Das Ende des Zweckbetriebs? Zivilund steuerrechtliche Miscellanea, zugleich Besprechung von FG Hessen vom 26.4.2012 und KG Berlin vom 18.1.2011, DStR 2012, 2309 Eggers, Winfried, Änderung der Umsatzbesteuerung von Seminaren ab 2012. Welche Konsequenz die Änderung für Verbände und ihre Service-GmbHs hat, Verbändereport 2012, 30 Fischer, Peter, Beschäftigung von Behinderten zur Abschöpfung und Weitergabe steuerlicher Vorteile an eine nicht gemeinnützige Körperschaft. Anmerkung zu BFH, Urt. v.

23.2.2012 – V R 59/09, jurisPR-Steuerrecht 34/2012, Anm. 5 Fischer, Peter, Ehrenamtliche Tätigkeit als Nachlasspfleger.

Anmerkung zu BFH, Urt. v. 19.4.2012 – V R 31/11, jurisPRSteuerrecht 47/2012, Anm. 5

BFH, Urt. v. 22.8.2012 – X R 24/11, Gewerblicher Grundstückshandel allein durch Zurechnung der Verkäufe von Personengesellschaften oder Gemeinschaften

Grambeck, Hans-Martin, Mit dem Partyservice ins Altenheim. Anwendungsbereich des ermäßigten Steuersatzes bei der Abgabe von verzehrfertigen Speisen, insbesondere im Bereich des Sozialcaterings, UR 2012, 861

BFH, Urt. v. 27.9.2012 – II R 45/10, Schenkungsteuerliche Behandlung von Ausschüttungen eines US-amerikanischen Trusts

Hüttemann, Rainer, Bessere Rahmenbedingungen für den Dritten Sektor. Zum Entwurf eines Gesetzes zur Entbürokratisierung des Gemeinnützigkeitsrechts, DB 2012, 2592

Veranstaltungsberichte

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Kirchhain, Christian, Zum maßgeblichen Zeitpunkt für die gemeinnützigkeitsrechtliche Beurteilung einer Mittel(fehl)verwendung. Dargestellt am Beispiel der Gewährung und Besicherung von Darlehen, DStR 2012, 2313 Kraft, Gerhard/Moser, Till/Gebhardt, Ronald, Neukonzeption der Besteuerung ausländischer Familienstiftungen durch das JStG 2013. Systematische Würdigung, strukturelle Defizite und Gestaltungsüberlegungen, DStR 2012, 1773 Lutz, Friedrich/Kurz, Tilo, Steuerliche Behandlung von Integrationsprojekten, DStR 2012, 1260 Meurer, Thomas, Das Ehrenamt und die Umsatzsteuer, UStB 2012, 322 Meurer, Thomas, JStG 2013: Umsatzsteuerfreiheit von Bildungsleistungen ab dem 1.1.2013, DStR 2012, 1785 Wallenhorst, Rolf, Jenseits des Sponsoring. Die Situation nach dem Urteil des BFH vom 2.8.2012, IV R 25/09, DStR 2012, 2212

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Andere Rechtsgebiete OLG Koblenz, Beschl. v. 19.7.2012 – 5 U 423/12, Keine Haftung des gastgebenden Vereins für Kreuzbandriss eines Spielers nach Sturz über liegendes Tor Klasen, Marisa, Für das Gemeinwohl? Politische Interessenvermittlung durch Stiftungen: eine organisationstheoretische Analyse der Legitimität, Maecenata Institut, Opusculum Nr. 60, 2012 Krebs, Christian A., Gründung der Europäischen Genossenschaft (SCE) durch Rechtsformwechsel, EWS 2012, 407 Mühlhausen, Marius, Zweifelhafte Autonomie. Zur Orientierung gemeinnütziger Organisationen an sozialen Institutionen. Eine neoinstitutionalistische Perspektive, Maecenata Institut, Opusculum Nr. 59, 2012 Münkler, Herfried, Stiftungen als aktiver Teil der Bürgergesellschaft. Von Nutzen und Nachteil der Stiftungen für das politische und gesellschaftliche Leben in Deutschland, Maecenata Institut, Opusculum Nr. 61, 2012

Veranstaltungsberichte 5. Liechtensteinischer Stiftungsrechtstag 2012 Wandel im materiellen Stiftungsrecht und grenzüberschreitende Rechtsdurchsetzung durch Schiedsgerichte Am 24. Oktober 2012 lud Prof. Dr. Francesco A. Schurr zum 5. Liechtensteinischen Stiftungsrechtstag an die Universität Liechtenstein ein. Die Veranstaltung fand in Kooperation mit dem Liechtensteinischen Schiedsverein und dem Institut für Zivilgerichtliches Verfahren an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Innsbruck statt. Die diesjährige Tagung widmete sich sowohl aktuellen Themen des materiellen Stiftungsrechts als auch verfahrensrechtlichen Fragestellungen.

Nach einleitenden Worten von Schurr überbrachte der Vorsitzende des Liechtensteinischen Schiedsvereins (LIS) Dr. Johannes Gasser, LL.M, Grussworte und präsentierte die eben neu erschienene Webseite des LIS. Wie bereits bei den vergangenen Tagungen startete die Veranstaltung mit einem Überblick über die aktuelle Rechtsprechung zum Stiftungsrecht, vorgetragen vom Landrichter Dr. Wilhelm Ungerank, LL.M. Traditionsgemäss wurde die stiftungsrechtliche Rechtsprechung des vergangenen Jahres unter die Lupe genommen und kommentiert.

Anschliessend folgten zwei Vorträge von ausgewiesenen liechtensteinischen Praktikern. Dr. Karl Josef Hier referierte über den Stiftungszweck der Unternehmensstiftung und ging insbesondere auf den Standort Liechtenstein für Unternehmensstiftungen ein. Das Referat von lic. iur. Marco Ender, LL.M., befasste sich mit dem höchst spannenden und aktuellen Thema der Abberufung des Stiftungsrates. Der Vortragende ging dabei auf zahlreiche Entscheidungen des liechtensteinischen OGH ein.

Den materiellen Teil der Tagung rundete Schurr ab, der in

seinen Ausführungen die verschiedenen Aspekte der Begünstigtenrechte thematisierte. Insbesondere wies Schurr auf die notwendige Durchsetzbarkeit der Begünstigtenrechte hin, die essenziell für die Kontrolle der Exekutivorgane sei. In diesem Zusammenhang wurde die Foundation Governance beleuchtet, die in der Ausgestaltung eng mit der Rechtsdurchsetzung zusammenhängt, womit er inhaltlich den Bogen zu den folgenden Vorträgen spannte.

Dr. Helmut Schwärzler, MM, rundete das Vormittagsprogramm mit der Problematik der grenzüberschreitenden Rechtsdurchsetzung stiftungsrechtlicher Ansprüche ab und leitete somit thematisch auf die Referate am Nachmittag über.

Im Zentrum der Erläuterungen standen wiederum die Begünstigten, bzw. wie diese ihre Rechte gegenüber der Stiftung und gegenüber den Organen der Stiftung durchsetzen können.

In der anschliessenden Podiumsdiskussion, die vom Gastgeber Schurr moderiert wurde, entstand ein lebhafter und interessanter Diskurs, bei dem neben Fragen aus dem Publikum auch eigene Stellungnahmen der Vortragenden diskutiert wurden.

Das Nachmittagsprogramm eröffnete der Mitveranstalter Prof. Dr. Hubertus Schumacher, der in seinen Ausführungen insbesondere auf die Vorteile des schiedsgerichtlichen Verfahrens bei stiftungsrechtlichen Streitigkeiten aufmerksam machte. Im Folgenden stellte Prof. Dr. Felix Dasser, LL.M., die neue Liechtensteinische Schiedsordnung unter besonderer Berücksichtigung des Schiedsstandortes Liechtenstein vor und hob die Vorzüge der Liechtensteinischen Schiedsordnung, vor allem im Zusammenhang mit Stiftungen heraus.

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Veranstaltungsberichte

Für die zwei anschliessenden Vorträge konnten hochkarätige Experten aus der Praxis gewonnen werden, die bereits als Partei wertvolle Erfahrungen mit Schiedsverfahren machen konnten. Dr. Peter Wolff ging in seinem Referat der Frage nach, ob die Abberufung von Stiftungsorganen durch eine Schiedsklausel der gerichtlichen Zuständigkeit entzogen und demzufolge in die Zuständigkeit eines Schiedsgerichtes verlagert werden könne. Anschliessend beleuchtete Dr. Mario A. König, LL.M., den Rechtsschutz der Begünstigten im liechtensteinischen Schiedsverfahren und thematisierte dabei die Vor- und Nachteile eines Schiedsverfahrens aus der Sicht der Begünstigten.

Der Fokus der letzten Vorträge lag auf den Rechtsordnungen der Nachbarländer Österreich und Schweiz. DDr. Katharina Müller beurteilte die Schiedsfähigkeit stiftungsrechtlicher Konflikte aus österreichischer Perspektive und kam zum Ergebnis, dass gerade bei Stiftungen, die wirtschaftliche und private Interessen vereinen, Schiedsklauseln empfehlenswert sind. Im anschliessenden Vortrag ging Dr. Gerold Zeiler, FCIARB, auf die Problematik der Stiftung als Partei von Schiedsvereinbarungen im österreichischen Recht ein.

Im Zentrum dabei stand die Frage, ob die Privatstiftung als Konsument oder Unternehmer zu qualifizieren ist und § 617 öZPO Anwendung findet. Das letzte Referat vor der Podiumsdiskussion hielt Dr. Manuel Liatowitsch, der einen

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Einblick in das Schiedsverfahren im Zusammenhang mit schweizerischen Stiftungen und Trusts gewährte und durch seine Ausführungen die rechtsvergleichende Analyse der Nachbarländer Liechtensteins komplettierte.

In der abschliessenden Podiumsdiskussion diskutierten die Referenten verschiedene Aspekte des österreichischen, schweizerischen und liechtensteinischen Schiedsrechts. Die Möglichkeit, Fragen zu stellen und Stellungnahmen abzugeben, wurde rege genutzt und führte zu einem würdigen Ausklang des 5. Liechtensteinisches Stiftungsrechtstages.

Sämtliche am 5. Liechtensteinischen Stiftungsrechtstag gehaltene Referate werden in einem Tagungsband veröffentlicht werden.

Simone Büche, Vaduz

Veranstaltungsbericht „12. Hamburger Tage des Stiftungs- und Non-Profit-Rechts“ am 9. und 10. November 2012 an der Bucerius Law School Am 9. und 10. November 2012 richtete das Institut für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen der Bucerius Law School die 12. Hamburger Tage des Stiftungsund Non-Profit-Rechts aus.

9. November 2012 Prof. Dr. Doris König, M.C.L. (Präsidentin der Bucerius Law School, Hamburg) eröffnete die 12. Hamburger Tage des Stiftungs- und Non-Profit-Rechts und begrüßte die Redner und Teilnehmer der diesjährigen Veranstaltung. Sodann führte Prof. Dr. Birgit Weitemeyer (Institut für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen, Bucerius Law School, Hamburg) in die Veranstaltung ein. Sie betonte die aktuelle und zukünftige gesellschaftliche Bedeutung des freiwilligen, bürgerschaftlichen Engagements. Sodann übergab Prof. Weitemeyer das Wort für die diesjährige Hamburger Rede an Prof.

Dr. Verica Trstenjak (Generalanwältin beim Europäischen Gerichtshof, Luxemburg).

Prof. Trstenjak beleuchtete in ihrer Rede die rechtlichen Rahmenbedingungen für NPOs in Europa und die Rolle des EuGH. Prof. Trstenjak erläuterte zunächst die für NPOs maßgeblichen Rechtsquellen auf europäischer Ebene, um sich dann im Schwerpunkt des ersten Teils ihrer Rede eingehend der Fundatio Europaea (FE) zu widmen. Prof. Trstenjak skizzierte die Entwicklung des Entwurfs und wandte sich ausgewählten Regelungen des Verordnungsentwurfs zu. Sie erläuterte die Bestimmungen zur Führung des Zusatzes „FE“ (Art. 25), den Katalog der gemeinnützigen Zwecke (Art. 5), die Bestimmung zum Mindestvermögen (Art. 7 ), die Gründungsmöglichkeiten (Art. 12) und Eintragungspflicht (Art. 21 ff.), die Organisation (Art. 27) und schließlich die vorgesehene einzelstaatliche

steuerliche Gleichbehandlung der FE (Art. 49 ff.). Der zweite Teil der Rede befasste sich mit dem Einfluss der Rechtsprechung des EuGH auf NPOs. Nach grundlegenden Ausführungen stellte Prof. Trstenjak die Rechtssache Persche dar, in der der EuGH urteilte, dass zum einen auch Sachspenden an eine Einrichtung, die in einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist, von der Kapitalverkehrsfreiheit erfasst sind und zum anderen, dass diese Freiheit durch eine mitgliedsstaatliche Regelung verletzt wird, nach der nur Spenden an im Inland ansässige gemeinnützige Einrichtungen steuerlich abzugsfähig sind.

Anschließend legte Prof. Trstenjak die Rechtssache Cassa di Risparmio di Firenze dar. Dabei handelte es sich ebenfalls um eine Vorabentscheidung des EuGH, nach der eine steuerliche Begünstigung einer Stiftung, die mittels Kontrollbeteiligungen an Unternehmen eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, nach den Maßstäben des Art. 107 Abs. 1 AEUV für staatliche Beihilfen zu beurteilen ist und damit der Beihilfekontrolle unterliegt.

Abschließend skizzierte Prof. Trstenjak das Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen den Staat Österreich, in dessen Entscheidung der EuGH bekräftigte, dass eine mitgliedsstaatliche Regelung gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt, die eine Steuerbegünstigung solchen gemeinwohlfördernden Einrichtungen vorbehält, die im jeweils eigenen Hoheitsgebiet ansässig sind. Die anschließende Diskussion leitete Prof. Weitemeyer ein, indem sie berichtete, dass die aktuelle Ratspräsidentschaft Zyperns die Bemühungen zur FE weiter vorantreiben wolle und gab zu bedenken, inwieweit eine Diskriminierung international tätiger NPOs auch darin gesehen werden kann, dass diese gezwungen werden, im jeweiligen Zielstaat in der Landessprache aufzutreten. Prof. Dr. Dominique Jakob (Universität Zürich) merkte an, dass es nach

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dem bisherigen Entwurf zur FE den Mitgliedsstaaten überlassen bleibe, den Zugang zur Aufsicht und einen entsprechenden Rechtsschutz zu gewährleisten, was jedoch in einigen Mitgliedsstaaten derzeit nicht der Fall sei. Dieser Feststellung pflichtete Prof. Trstenjak bei, jedoch sei auch zu berücksichtigen, dass die Mitgliedsstaaten in diesen Bereichen regelmäßig auf ihre Autonomie beharrten.

Thomas Flues (Notarassessor, Düsseldorf) referierte über die Zustiftung im Zivilrecht, im Steuerrecht und in der Rechtsprechung. Flues erörterte zunächst Begriff und Rechtsnatur der Zustiftung im Zivilrecht. Er grenzte sie von der Spende ab, stellte fest, dass der Zustifter durch seine Zuwendung nicht zum Mitstifter der Stiftung werde, die Zustiftung, auch bei einer Beschränkung auf einen Teilzweck der Stiftung, eine Satzungsänderung nicht erforderlich mache, und diese schließlich unter Lebenden als Schenkung nach §§ 516 ff.

BGB und von Todes wegen als Erbeinsetzung oder Vermächtnis unter Auflage gemäß §§ 2192 ff. BGB zu qualifizieren sei.

Sodann erläuterte Flues die steuerliche Abzugsfähigkeit der Zustiftung nach § 10b Abs. 1a Satz 1 EStG und führte aus, dass Zuwendungen an eine Verbrauchsstiftung aufgrund des Vermögensstockbegriffs und der Pflicht zu dessen dauerhaften Erhalts steuerlich nicht abzugsfähig seien. Abschließend erläuterte Flues die Bilanzierung der Zustiftung. In der anschließenden Diskussion warfen Prof. Dr. Rainer Hüttemann (Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität, Bonn) und Prof.

Dr. Peter Rawert, LL.M. (Exeter), Notar (Notariat Ballindamm, Hamburg) die Frage auf, ob nicht dem Zustifter, insbesondere wenn seine Zuwendung den wesentlichen Teil des Stiftungsvermögens ausmacht, nicht doch die Begünstigung der 1/3-Regelung nach § 58 Nr. 5 AO zugutekommen solle. Eine Begünstigung des Zustifters wies Flues jedoch zurück, da sich dessen Ausgangslage von derjenigen des originären Stifters hinreichend unterscheide. Prof. Hüttemann stellte weiterhin die Frage, ob auch der Fall eines vorübergehenden Verbrauchs steuerschädlich sein solle. Nach Ansicht von Flues sei auch ein solcher vorübergehender Verbrauch schädlich, da die Zuwendung als solche abfließe. PD Dr. Thomas von Hippel (Amtsgericht Hamburg) gab zu bedenken, dass die Definition der Verbrauchsstiftung äußert schwer falle. Gegen Flues‘ Ansatz, allein auf den Verbrauch der Zuwendung abzustellen, brachte Prof. Weitemeyer die Möglichkeit etwaiger Rückwirkungsproblematiken vor. Barbara Meyn (DSZ – Deutsches Stiftungszentrum, Essen) unterstrich die Vielseitigkeit der Praxis und deren Bedürfnis nach einer eindeutigen Klärung der Behandlung von Verbrauchsstiftungen. Zum Abschluss der Diskussion ging Prof. Weitemeyer auf den Fall Wallraff ein, in dem die Stiftungsbehörde einer vom Stifter Wallraff intendierten Zweckänderung nur unter der Bedingung einer großzügigen Zustiftung zustimmte und kam mit Flues darin überein, dass eine Zustiftung in keinem Fall als Bedingung für die Genehmigung einer Satzungsänderung in Betracht kommen dürfe.

Prof. Rawert referierte über das Thema „Die Stiftung von Todes wegen – Risiken, Gestaltungen und Empfehlungen.“ Einleitend stellte Prof. Rawert fest, dass die Stiftung von Todes wegen in der Gestaltungspraxis äußerst selten anzutreffen sei.

Sodann widmete er sich den Errichtungsvarianten der Stiftung von Todes wegen. An dieser Stelle betonte Prof. Rawert, dass bei einer Errichtung in Form des eigenhändigen Testaments auch die beizufügende Stiftungssatzung in handschriftlicher Form vorliegen müsse. Andernfalls bliebe der Stiftungsbehörde lediglich die Möglichkeit der Ergänzung der insoweit fehlerhaften Satzung unter Beachtung der nicht formgerecht

Veranstaltungsberichte

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beigefügten Satzungsurkunde. Danach ging Prof. Rawert auf die unterschiedlichen Arten der Verfügung von Todes wegen ein und beleuchtete die Rechtsstellung der Stiftung als Erbe, Miterbe, Vor-/Nacherbe und Vermächtnisnehmer.

Für die Stiftung als Vorerbe leitete Prof. Rawert aus der Regelung zur Stiftung auf Zeit im Reformentwurf für das Gesetz zur Entbürokratisierung des Gemeinnützigkeitsrechts ab, dass die Gemeinnützigkeit bei einer Mindestdauer der Vorerbenstellung von zehn Jahren anzuerkennen sei. Auch sei eine Versagung der Gemeinnützigkeit aufgrund der Bestellung eines privatnützigen Nacherben nicht zu versagen, denn anders als bei einem Anfall im stiftungsrechtlichen Sinne führe der Nacherbfall zu einem Erwerb des Nacherben direkt vom Erblasser und nicht zu einem solchen von der gemeinnützigen Stiftung. Weiterhin stellte Prof. Rawert fest, dass die Stiftung als Nacherbe nur im Fall des nicht befreiten Vorerben bereits im Zeitpunkt des Erbfalles anerkennungsfähig sei, nicht aber im Fall des befreiten Vorerben. Offen bleibe hingegen die gemeinnützigkeitsrechtliche Behandlung im Zeitraum zwischen der Anerkennung und dem Eintritt des Nacherbfalls. Im Anschluss erläuterte Prof. Rawert Reichweite und Grenzen der Ergänzungsbefugnis der Stiftungsbehörde nach § 83 BGB, insbesondere im Verhältnis zu einer angeordneten Testamentsvollsteckung. Eine solche sah Prof.

Rawert in der Form der Abwicklungstestamentsvollstreckung bis zur Anerkennung der Stiftung und gegebenenfalls Bescheinigung der Gemeinnützigkeit als unerlässlich an.

Danach skizzierte Prof. Rawert die rechtliche Ausgestaltung des Schwebezustandes zwischen dem Tod des Stifters und der Anerkennung der Stiftung. Hier wurde insbesondere auf die Regelungen der §§ 2201 Abs. 2, 84 BGB hingewiesen, die letztlich zu einer Haftung der Erben gegenüber der Stiftung nach den Regelungen der §§ 2018 ff. BGB führen. Zum Abschluss widmete sich Prof. Rawert dem Spannungsverhältnis zwischen Testamentsvollstreckung und der Befugnis des Stiftungsvorstandes zur Verwaltung des Stiftungsvermögens und stellte heraus, dass eine Stiftung von Todes wegen seiner Ansicht nach bei angeordneter Dauertestamentsvollstreckung nicht anerkennungsfähig sei.

An der anschließenden Podiumsdiskussion nahm Henning Kley (Deutsche Bank AG, Frankfurt/M.) teil und berichtete, dass auch in seiner Praxis die Stiftung von Todes wegen sehr selten anzutreffen sei. Er sehe jedoch die Handhabung und Vorbereitung der Vielzahl von kleinen Stiftungen, die unter Lebenden gegründet und von Todes wegen mit erheblichem Stiftungskapital ausgestattet werden, als Aufgabe für die Zukunft. Dr. Heinrich Weniger (Kathrein Privatbank, Wien) merkte an, dass in Österreich die aufgezeigte Schwebezeit durch einen Stiftungskurator überbrückt werden könne. Dem pflichtete Prof. Weitemeyer bei und ergänzte, dass auch in England entsprechende Institute bekannt seien. Prof. Rawert gab zu bedenken, dass auch in Deutschland das Institut der Nachlasspflegschaft vorhanden sei. Prof. Hüttemann merkte an, dass eine gemeinnützige Stiftung als Vorerbin durchaus für die Zeit der Vorerbenstellung begünstigt werden könnte und sollte. Kley berichtet abschließend, dass in der Praxis insbesondere die gemeinnützige Mittelverwendung durch den Testamentsvollstrecker während der Schwebezeit Schwierigkeiten in der Umsetzung berge.

Dr. Jörg Alvermann (Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Streck Mack Schwedhelm, Bonn) trug vor zu dem Thema „Die Vermögensanlage von Stiftungen in der ewigen Krise“. Zunächst skizzierte Alvermann die momentanen Rahmenbedingungen für die überwiegend mit einem Vermögen

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von unter EUR 1 Mio. ausgestatteten Stiftungen. Unter dem Einfluss der Krise, dem niedrigen Zinsniveau und einer Inflationsrate von über 2% sei derzeit allenfalls eine nominale, nicht aber eine reale Kapitalerhaltung denkbar. Das Thema Vermögensanlage sieht Alvermann in der Praxis belastet durch das Spannungsverhältnis zwischen Kapitalerhaltung und nachhaltiger Stiftungstätigkeit, der Drohung des Verlustes der Gemeinnützigkeit und der Angst der Stiftungsvorstände vor einer möglichen Inanspruchnahme für etwaige Anlageverluste. Alvermann sprach sich dafür aus, sich vom Dogma der Kapitalerhaltung als höchstem Gebot zu lösen und stattdessen stärker an dem jeweiligen Stifterwillen und Stiftungszweck zu orientieren. Dies müsse in gleicher Weise für die Pflicht zum Kapitalerhalt, der Ertragsverpflichtung, die Risikosteuerung und die Pflicht zur Umschichtung gelten. Dem Stiftungsvorstand komme insoweit ein Ermessenspielraum zu, den dieser wiederum unter Beachtung des Stifterwillens und Stiftungszwecks auszufüllen habe. Danach widmete sich Alvermann der gemeinnützigkeitsrechtlichen Behandlung von Kursverlusten. Er stellte zunächst dar, dass die Finanzverwaltung die Grundsätze zu Verlusten im wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb auf Verluste in der Vermögensverwaltung entsprechend anwende, was jedoch seiner Ansicht nach unzutreffend sei.

Vielmehr komme eine Versagung der Gemeinnützigkeit nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Vermögensverwaltung ex ante, am Maßstab des Stifterwillens gemessen, einen offenkundigen Ermessenfehlgebrauch darstelle. Mit Blick auf Umschichtungsgewinne merkte Alvermann an, dass diese nicht dem Gebot der zeitnahen Mittelverwendung unterfielen. Abschließend wurden Rückflüsse an den Stifter und Darlehenskonstruktionen behandelt. Erstere kämen stiftungsund gemeinnützigkeitsrechtlich im Grundsatz nicht in Betracht, auch § 58 Nr. 5 AO sei eng auszulegen. Im Hinblick auf eine Darlehensgewährung an die Stiftung führte Alvermann aus, dass diese zu marktüblichen Konditionen erfolgen müsse, um gemeinnützigkeitsrechtlich unbedenklich zu sein. Bei Gewährung eines Darlehens von der Stiftung an den Stifter oder Dritte gelte dasselbe, insoweit sei weiterhin zu beachten, dass eine Darlehensgewährung an den Stifter unmittelbar nach einer vorherigen Zuwendung des Stifters an die Stiftung unter Spendenabzug wegen Gestaltungsmissbrauchs zur Versagung des Spendenabzugs führen müsse. An der anschließenden Podiumsdiskussion nahmen Jakob Nicolai (Leiter der Hamburger Stiftungsaufsicht) und Prof. Jakob teil. Prof. Jakob stellte fest, dass die derzeitige Verunsicherung im Stiftungssektor hinsichtlich der Zulässigkeit der Vermögensverwaltung auch in der Schweiz ein wachsendes Problem darstelle. Es bestehe eine Diskrepanz zwischen den am Markt verfügbaren Anlageprodukten und dem Wissen der Stiftungen um die stiftungsrechtliche und gemeinnützigkeitsrechtliche Zulässigkeit der angebotenen Produkte. Prof. Jakob benannte weiterhin die dogmatische Begründung gegenwärtiger Flexibilisierungsbemühungen als kommende Aufgabe, jedoch dürften dabei auch die bestehenden Alternativen zur rechtsfähigen Stiftung nicht aus den Augen verloren werden. Schließlich bekräftigte er den Vorrang des Stifterwillens und des Stiftungszwecks vor den Investmentinteressen. Nicolai betonte, dass seiner Ansicht nach der reale Kapitalerhalt die Grundlage für eine nachhaltige Zweckerfüllung sei und vorbehaltlich eines anderweitigen Stifterwillens zu beachten sei. Bei massiven Verlusten könne der Admassierung Vorrang vor der Erfüllung des Stiftungszwecks zukommen. Weiterhin sei aus der Aufsichtspraxis zu attestieren, dass die Inanspruchnahme von Stiftungsvorständen genauso wie die Versagung der Ge-

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meinnützigkeit aufgrund von Verlusten im Kontext der derzeitigen Krise die absolute Ausnahme und auf offenkundige Fälle beschränkt seien. Ulf Nolte (Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Stiehler Vietzen Nolte Burgmann, Hamburg) ergänzte, dass insbesondere die Vermögen von Stiftungen ehemaliger Unternehmer von einer hohen Aktienquote geprägt und daher derzeit besonders von Verlusten betroffen seien, weshalb derzeit allenfalls an einen nominalen Kapitalerhalt zu denken sei. Wolfgang Janowsky (Evangelisch-Lutherische Landeskirchenstelle, Ansbach) sprach sich dafür aus, dass Umschichtungsgewinne verpflichtend dem Vermögensstock zugeführt werden müssten. Auch sollten die Finanzbehörden zum Schutz der Stiftungen im gegebenen Fall die Admassierung anordnen dürfen. Schließlich gab Janowsky zu bedenken, dass eine zu große Gestaltungsfreiheit die Gefahr berge, die Institution der Stiftung abzuwerten und daher ein Ausweichen auf bestehende Alternativen zur rechtsfähigen Stiftung stets zu bedenken sei. Dr. Rupert Graf Strachwitz (Maecenata Institut für Philanthropie und Zivilgesellschaft, Berlin) merkte an, dass die Möglichkeit zum Vermögenserhalt oftmals von zu erwartenden Zuflüssen abhänge. Weiterhin sei die Pflicht zum Vermögenserhalt auch deshalb so wichtig, weil andernfalls die Entstehung einer Vielzahl die Stiftungsaufsicht unnötig belastender Kleinststiftungen zu befürchten sei. Dr. Stefan Fritz (HypoVereinsbank Private Banking, München) führte aus, dass derzeit eine Anlage in Substanzwerte sinnvoll sei.

Er unterstützte die Abkehr vom Dogma des Kapitalerhalts und sprach sich für eine Stärkung der Verbrauchsstiftung aus und dafür, im Rahmen der Stiftungsgestaltung die Fragen der Vermögensverwaltung explizit zu adressieren. Abschließend stellte Alvermann fest, dass es seiner Ansicht nach dem maßgeblichen Stifterwille im Zweifel eher entspräche, den Stiftungszweck zu fördern als bedingungslosen Kapitalerhalt zu praktizieren.

Prof. Dr. Helmut K. Anheier (CSI Heidelberg, Hertie School of Governance, Berlin) referierte zu dem Thema „Herausforderungen an die Governance von Hybriden NPOs“. Prof. Anheier stellte in seinem Vortrag den Gegenstand seiner geplanten Forschungsarbeit im Bereich hybride NPOs vor. Dabei sollen die vielfältigen Formen hybrider NPOs und die Rahmenbedingungen ihrer Entstehung untersucht werden. Als Wesensmerkmal hybrider Strukturen nannte Prof. Anheier auf Basis des Stakeholder Approach das Vorhandensein einer Mehrzahl einflussreicher Stakeholder als obligatorische Voraussetzung sowie die Unterschiedlichkeit deren verfolgter Interessen als fakultative Voraussetzung. Es sei zu beobachten, dass hybride Strukturen insbesondere in solchen Umgebungen vorkämen, die von Ungewissheit und Komplexität geprägt sind. Der Entstehungsvorgang hybrider NPOs sei regelmäßig von schubweisen Fortschritten statt einer kontinuierlichen Entwicklung gekennzeichnet. Zumeist würden bewährte Vorgehensweisen aus anderen Branchen oder Bereichen im eigenen Tätigkeitsbereich adaptiert oder aber eine etablierte Struktur expandiere mit ihren bewährten Ansätzen in eine fremde Branche hinein. Die entstehenden hybriden Strukturen böten den Vorteil, dass sie aufgrund ihrer unterschiedlichen Stakeholder neue, multiple Anreize zur Lösung einer bekannten Aufgabe schaffen würden. Prof. Anheier führte weiterhin aus, dass die Governance hybrider NPOs aufgrund ihrer Natur eine besondere Herausforderung darstelle. In der anschließenden Diskussion klärte Prof. Anheier zahlreiche Rückfragen des interessierten Publikums.

Prof. Dr. Georg von Schnurbein (Centre for Philantrophy Studies, Universität Basel) referierte zum Thema Governance

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und Management von Förderstiftungen in Deutschland und in der Schweiz. Zu Beginn skizzierte Prof. von Schnurbein die Ausgangssituation der Stiftung als Dienstleister und verortete die Governance innerhalb der Stiftung als Scharnier zwischen Wertorientierung und Wertschöpfung. Sodann erörterte Prof. von Schnurbein die Gründe für die Erforderlichkeit von Governance in Stiftungen. Hier nannte Prof. von Schnurbein den Vertrauensverlust in der Öffentlichkeit, die audit society, das wachsende öffentliche Interesse und den entstehenden Wettbewerb zwischen den Stiftungen. Danach ging Prof. von Schnurbein auf die Governance Kodizes in Deutschland und in der Schweiz ein und erläuterte detailliert die drei Grundsätze der Governance: Wirksamkeit, Checks & Balances und Transparenz. Den maßgeblichen Nutzen von Governance für Stiftungen sah Prof. von Schnurbein in der Vereinfachung von Entscheidungsprozessen, der Konfliktlösung und der Förderung von Reputation und Legitimation. Abschließend warnte Prof. von Schnurbein davor, Governance lediglich als verpflichtendes Regelwerk zu verstehen, vielmehr müsse diese von der Stiftung selbst gelebt werden. Die anschließende Diskussion leitete Prof. Weitemeyer mit Hinweisen auf die Governance-Ansätze der Foundation Europaea ein, welche insoweit die Schaffung eines Boards, die Einführung einer Prüfpflicht und Inkompatibilitätsvorschriften vorsehe und schloss mit der Frage, ob Governance sinnvollerweise zu kodifizieren sei.

Prof. von Schnurbein sprach sich gegen eine Kodifizierung aus, um die erforderliche Flexibilität zu erhalten. Auf Rückfrage von Rainer Bode (Landesarbeitsgemeinschaft soziokultureller Zentren Nordrhein-Westfalen, Münster) berichtete Prof. von Schnurbein, dass in der Schweiz der Vermögenserhalt nicht kodifiziert sei, jedoch in den Stifterwillen hinein gelesen werde und die Verbrauchsstiftung in der Schweiz allgemein zulässig sei. Prof. Hüttemann merkte an, dass die Pflicht zur Aufstellung eines handelsrechtlichen Abschlusses nicht gleichzeitig Transparenz bedeute, ein solcher werde der Zielgruppe nicht gerecht und könnte sogar irreführende Wirkung habe. Prof. von Schnurbein erwiderte, durch Veröffentlichung eines Abschlusses könne mittelbar durch die Medienöffentlichkeit durchaus an Transparenz gewonnen werden. Prof.

Jakob verdeutlichte, dass eine wirkungsvolle Governance auf drei Ebenen ansetzen müsse: auf gesetzlicher Ebene durch verpflichtende Regelungen, auf Verbandsebene mittels fakultativer Kodizes und auf Ebene der Stiftung in Form von privatautonomen Satzungsregelungen. Prof. Weitemeyer gab zu bedenken, dass eine Rechnungslegungspflicht kleine NPOs vor Schwierigkeiten stelle, worauf Prof. von Schnurbein anmerkte, dass diese nach dem Schweizer Modell auf Antrag von der Rechnungslegungspflicht freigestellt werden könnten.

Zum Abschluss des ersten Tages fand eine Podiumsdiskussion zum Thema „NPOs und Staat – erfolgreiche Symbiose oder Missachtung des Subsidiaritätsgrundsatzes“ statt, an der die folgenden Podiumsmitglieder teilnahmen: Sabine BätzingLichtenthäler, MdB (Mitglied der SPD-Bundestagsfraktion), Prof. Georg Schnurbein, Dr. Heike Kahl (Geschäftsführerin der Deutschen Kinder- und Jungendstiftung, Mitglied des Vorstands des Bundesverbands Deutscher Stiftungen, Berlin), Rainer Funke (Nationaler Normenkontrollrat, Plan International, Hamburg) und Prof. Dr. Annette Zimmer (Westfälische Wilhelms-Universität, Münster). Die Diskussion leitete Dr. Graf Strachwitz. Zunächst berichtete Bätzing-Lichtenthäler von der am 8.11.2012 abgehaltenen ersten Lesung des Gemeinnützigkeitsentbürokratisierungsgesetzes – GemEntBG im Bundestag. Ihrer Ansicht nach enthalte der Entwurf einige gute Ansätze, jedoch seien auch Lücken zu verzeichnen.

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Insbesondere die Opposition habe den Entwurf dahingehend kritisiert, dass die NPOs als Lückenbüßer für leere Staatskassen ausgenutzt werden sollen. Dr. Graf Strachwitz kommentierte, der Entwurf zeige, dass sich der Gesetzgeber bislang selbst unklar sei, welche Ziele er erreichen wolle. Dies zeige unter anderem das Beispiel der Verbrauchsstiftung, die zwar zivilrechtlich zugelassen, aber ein Spendenabzug für Zuwendungen an diese nicht gewährt werde. Dr. Kahl merkte an, dass lediglich vordergründig ein parteiübergreifender Konsens zur Förderung des bürgerlichen Engagements bestehe, allerdings hinsichtlich dessen konkreter Umsetzung Uneinigkeit und Unentschlossenheit herrsche. Funke pflichtete dem bei und sah die Ursachen hierfür in der fortbestehenden Länderkompetenz, der Unentschlossenheit des Bundestages und der uneinheitlichen Vorstellung hinsichtlich der Rolle der NPOs. Prof. Zimmer sieht ebenfalls die Ursachen auf Seiten des Staates. Letztlich herrsche aufgrund fehlender Information ein unberechtigtes Misstrauen gegenüber den NPOs, und es fehle an einer hinreichenden Kommunikation der Regierung genauso wie an einer effektiven Kooperation innerhalb des Staates und an einer hinreichenden Transparenz. Dr. Graf Strachwitz pflichtete dem bei, er beobachte, dass die Zivilgesellschaft zunehmend aus der Verantwortung gedrängt werde und dass eine ungerechtfertigte, fraktionsübergreifende Skepsis gegenüber den NPOs bestehe. Bätzing-Lichtenthäler sprach sich dafür aus, das kritisierte Misstrauen durch mehr Transparenz abzubauen und die Effektivität der staatlichen Arbeit zu steigern. Staatlicher Einfluss berge aber auch Chancen in sich, was nicht vergessen werden dürfe. Prof. von Schnurbein berichtete, dass in der Schweiz ein anderes Verständnis herrsche. Eine staatliche Förderung von NPOs sei dort nicht denkbar und es bestehe eine strikte Trennung zwischen Staat und NPOs. Dr. Kahl stellte fest, dass eine gewisse Kontrolle zwar sinnvoll, aber diese zugleich auch Ausdruck von Misstrauen sei. Es sei erforderlich, das Wissensdefizit beider Seiten hinsichtlich der eigenen Rolle auszuräumen. Funke forderte eine stärkere Beachtung des Subsidiaritätsgrundsatzes. Prof. Zimmer zeichnete die historische Entwicklung der NPOs in Deutschland nach, die traditionell im Schatten des Staates gestanden hätten und erst in neuerer Zeit aus diesem Schatten heraus drängten. Nun sei der Punkt gekommen, an dem sich entscheide, ob die NPOs aus dem Schatten des Staates heraustreten werden. Ministerialrat Angelo Winkler (Leiter des Referates Stiftungen im Ministerium des Innern des Landes Sachsen-Anhalt) forderte, die Länder besser in die Gesetzgebung einzubeziehen und das vorgesehene Verfahren einzuhalten. Prof. Hüttemann gab zu bedenken, dass die gewährten Steuerbegünstigungen nicht als Subvention, sondern als Anerkennung der Tätigkeit der NPOs zu sehen sei.

Weiterhin kritisierte Prof. Hüttemann die im Entwurf vorgesehene Änderung zu § 4 Nr. 18 UStG sowohl inhaltlich als auch die Art und Weise, wie diese ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht wurde. Diese Kritik wurde vom Plenum bekräftigt. Prof. Zimmer stellte schließlich fest, die derzeitige Entwicklung gehe hin zu mehr staatlichem Einfluss auf die NPOs unter gleichzeitiger Versagung öffentlicher Gelder. Funke pflichtete dem bei und sprach sich für eine Stärkung der Zivilgesellschaft und einen Rückzug der staatlichen Kontrolle aus.

Dr. Kahl forderte eine Entkopplung und eine souveränere Rolle der NPOs, diese dürften nicht nur als Ausfallbürgen genutzt werden. Bätzing-Lichtenthäler stimmte abschließend der Kritik hinsichtlich des Gesetzgebungsverfahrens bei und sprach sich für eine bessere Einbeziehung der Länder aus.

Im Anschluss an die Podiumsdiskussion hatten die Teil-

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nehmer bei einem gemeinsamen Abendessen im Hamburger Zippelhaus die Gelegenheit zum intensiv genutzten weiteren Austausch. In diesem feierlichen Rahmen wurde schließlich auch der W. Rainer Walz-Preis 2011 an Privatdozent Dr. Lars Leuschner für seine herausragende Habilitationsschrift unter dem Titel „Das Konzernrecht des Vereins“ verliehen. Die Laudatio hielt Dr. Andreas Richter (P+P Pöllath + Partners, Berlin).

10. November 2012 Auch bei den diesjährigen Hamburger Tagen des Stiftungsund Non-Profit-Rechts lag am Samstag der Schwerpunkt auf bilanz- und steuer- bzw. gemeinnützigkeitsrechtlichen Themen. Prof. Hüttemann als Leiter der Diskussion am 2. Veranstaltungstag stellte als ersten Referenten Prof. Dr. Andreas Musil (Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insbesondere Steuer- und Verwaltungsrecht, Universität Potsdam) vor. Musil gab mit seinem Beitrag „Steuerliche Fragen der Gesundheitsreform – Gestaltungsoptionen und Reformperspektiven“ einen Einblick in die von gemeinnützigen Krankenhäusern aus der Praxis identifizierten übergreifenden Probleme des Gemeinnützigkeitsrechts, analysierte diese und formulierte einige klare Forderungen an den Gesetzgeber. Der Vortrag beruhte auf den Ergebnissen eines dreijährigen Projekts der Deutschen Forschungsgemeinschaft (DFG) zu steuerlichen Aspekten der Gesundheitsreform.

Hintergrund des Projektes sei die bis dato sozialrechtlich orientierte Debatte der Gesundheitsreform gewesen, bei der steuerliche Fragestellungen zu wenig Berücksichtigung gefunden hätten. Die befragten Akteure – u.a. die Deutsche Krankenhausvereinigung sowie andere Verbände – hätten neben den europarechtlich bedingten Problemen (Beihilfen und Grundfreiheiten) die Frage nach der Rechtfertigung der steuerlichen Begünstigung Gemeinnütziger hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Betätigung an die DFG-Projektleitung herangetragen, erläuterte Musil. Bezüglich der Einordnung der nationalen Gemeinnützigkeitsvorschriften als europarechtlich relevante Beihilfen räumte der Referent ein, dass sehr wohl „potentiell“ eine „Beihilfengeneigtheit“ bestünde. Er vertrat die diskussionsfördernde – und im Anschluss von Prof. Dr. Michael Droege aus dem Publikum aufgegriffene – Auffassung, es handele sich schon nicht um Beihilfen i. S. d. Art. 107 Abs. 1 AEUV. Vielmehr seien die entscheidenden Vorschriften der Abgabenordnung (AO) „systemtragende Prinzipien“ des nationalen Steuerrechts. Musil schloss zudem die Möglichkeit, die Steuervergünstigungen zwar als Beihilfen zu qualifizieren, aber über die Ausnahmetatbestände des Art. 107 Abs. 2 und 3 AEUV deren Zulässigkeit zu begründen, aus. Letztlich aber bestünden große Unsicherheiten und gute Argumente auch für eine Einordnung der §§ 51 ff. AO als europarechtlich relevante Beihilfen durch die europäische Beihilfenaufsicht, so Musil. Klar sei hingegen die „Lage in Bezug auf die Grundfreiheiten“ durch die Urteile des EuGH in den Rechtssachen „Stauffer“ und „Persche“: Eine Diskriminierung in Abhängigkeit von der Ansässigkeit der Einrichtung ist unzulässig. Die gesetzliche Ausgestaltung des vom deutschen Gesetzgeber gewollten Inlandsbezugs in § 51 Abs. 2 AO sei vor diesem Hintergrund als nicht europarechtskonform zu kritisieren. Die Vorschrift sei zum einen nicht erforderlich, zum anderen unklar, sodass eine verlässliche Prüfung unmöglich sei. Hinsichtlich der Bedenken der Vereinbarkeit der steuerlichen Begünstigung auch wirtschaftlicher Aktivitäten Gemeinnütziger mit dem Gleichheitssatz stellte der Referent klar, dass seines Erachtens kein Grund bestehe, diese zu

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hinterfragen: Die Steuerbegünstigung sei durch die Staatsentlastung gerechtfertigt. Zudem stehe es auch gewinnorientierten Krankenhäusern offen, den Gemeinnützigkeitsstatus in Anspruch zu nehmen, sofern sie auch bereit seien, die Ausschüttungssperre hinzunehmen. Im Anschluss stellte der Vortragende Forderungen an den Gesetzgeber: Klarstellende Regelungen zu den aktuell nur schwer zu bewältigenden Regelungen zur Unmittelbarkeit in Bezug auf Holdingstrukturen sowie Vorschriften, die es Krankenhäusern ermöglichten, wirtschaftliche Tätigkeiten – soweit erforderlich – auszugliedern, ohne damit der Gefahr des Gemeinnützigkeitsverlustes ausgesetzt zu sein, seien notwendig. Die Medizinischen Versorgungszentren (MVZ) standen danach im Fokus des Beitrags.

Musil legte dar, dass bei der Gründung eines MVZ durch ein gemeinnütziges Krankenhaus eine Einordnung eines solchen als Zweckbetrieb i. S. d. § 65 AO bzw. des § 67 AO an der Wettbewerbsklausel bzw. der mangelnden Einordnung eines MVZ als Krankenhaus scheitern dürfte. Möglicherweise käme eine Einordnung als Zweckbetrieb nach § 66 AO in Betracht, wobei problematisch sein könne, dass nicht nur „Hilfsbedürftige“ behandelt würden. Kritik äußerte der Referent in diesem Zusammenhang an der RettungsdiensteEntscheidung des BFH. Die Übertragung der in der allgemeinen Vorschrift des § 65 AO verankerten Wettbewerbsklausel auf § 66 AO widerspreche dem gesetzgeberischen Willen, Einrichtungen i. S. d. § 66 AO gerade unabhängig von ihrer Wettbewerbsrelevanz zu begünstigen. Konsequenterweise müssten die Kriterien des § 65 AO dann auch im Rahmen des § 67 AO angewendet werden, wodurch i. E. alle Krankenhäuser ohne steuerliche Begünstigungen betrieben werden müssten. Das sei jedoch abzulehnen, so Musil. Abschließend fasste der Referent zusammen, dass gemeinnützigen Einrichtungen – sofern ihre wirtschaftliche Betätigung gewollt ist- auch Möglichkeiten eingeräumt werden müssten, diese betriebswirtschaftlich sinnvoll zu betreiben.

In der anschließenden lebhaften Diskussion kamen gegenüber der von Musil vertretenen Auffassung zur Hilfsbedürftigkeit der in MVZ behandelten Personen durchaus abweichende Beurteilungen zum Ausdruck. Ralf Klaßmann (Wirtschaftprüfer, Steuerberater, BDO AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Köln) betonte, solche Kranke seien zu „100% hilfsbedürftig“, wogegen der Referent einwendete, die wirtschaftliche Bedürftigkeit sei in die persönliche „hineinzulesen“. Auch Prof. Dr. Weitemeyer vertrat klar die Ansicht, die Hilfsbedürftigkeit müsse hier bejaht werden. „Einvernehmen“ zu diesem Punkt stellte Hüttemann her, der Musil so interpretierte, dass dieser nicht die Steuerbefreiung von MVZs ablehnen wolle, sondern vielmehr auf eine möglicherweise bestehende gesetzliche Lücke (sofern in MVZs behandelte Personen als nicht hilfsbedürftig eingeordnet würden) hinweisen wolle. Die Diskussion abschließend beantwortete Musil die Frage, inwiefern die häufige Anknüpfung des Gesetzgebers im Steuerrecht an Begriffe des Sozialrechts (SGB) sinnvoll sei, damit, dass das Sozialrecht ein „guter Ratgeber“ sein könne, eine 100%ige Übertragung der Begriffe jedoch nicht immer möglich und von einer „unbesehenen“ Anknüpfung daher abzusehen sei. Im Rahmen der Podiumsdiskussion lieferte Klaßmann eine Ergänzung zu den umsatzsteuerrechtlichen Befreiungsvorschriften. Klaßmann fokussierte dabei den bisweilen im Gesetzesentwurf der Bundesregierung unbeachteten § 4 Nr. 18 UStG, dessen Änderung erst auf Betreiben des Finanzausschusses (Beschlussempfehlung des Finanzausschusses vom 24.10.2012, BT-Drs. 17/11190) in den Entwurf des Jahressteuergesetzes 2013 aufgenommen wurde. Damit solle Art. 132 Abs. 1g) der

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Mehrwertsteuerrichtlinie umgesetzt werden. Die Neuregelung würde eine Vielzahl von Fragen aufwerfen, stellte Klaßmann fest. Dabei gehe der Gesetzgeber mit dem Wortlaut „oder von anderen Einrichtungen mit sozialem Charakter“ über die europarechtlichen Vorgaben hinaus. Die Einordnung einer Einrichtung als solche „mit sozialem Charakter“ erfolge anhand ihrer Einnahmen, wobei der Begriff der Einrichtung nicht definiert werde und offen bliebe, ob dieser mit dem „alten“ Begriff „Unternehmen“ gleichzusetzen sei. Hüttemann interpretierte den Gesetzgeber hier dahingehend, dass der Begriff der Einrichtung am alten Unternehmerbegriff orientiert sei. Ebenso offen sei der in Nr. 18 verwendete Begriff der „Staatskasse“, womit EU-Gelder, Gelder des Bundes, der Länder, der Kommunen gemeint seien könnten, so Klaßmann. (Der Bundesrat hat inzwischen unter anderem wegen dieses Punktes in seiner Sitzung vom 23.11.2011 dem Jahressteuergesetz 2013 nicht zugestimmt (BR-PLPr 903 v. 23.11.2012. S. 510).)

Bereits im letzten Jahr bei den 11. Hamburger Tagen des Stiftungs- und Non-Profit-Rechts 2011 war die von Prof. Dr. Reiner-Peter Doll (Mitglied des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland (IDW), Betriebswirtschaftslehre, Hochschule Heilbronn) vorgestellte Stellungnahme zur Rechnungslegung Spenden sammelnder Organisationen (IDW RS HFA 21) auf weitreichende heftige Kritik gestoßen. Die kritische Auseinandersetzung mit dieser Stellungnahme unter dem Titel „Spendenbilanzierung nach IDW RS HFA 21: Zwischen Anspruch und Wirklichkeit“ war daran anknüpfend sinnvoll gewählter Gegenstand des diesjährigen Beitrags von Manfred Lehmann (Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Schomerus & Partner, Hamburg). Lehmann referierte zunächst zur Entstehung der Stellungnahme und ihrer Zielsetzung (Transparenz, Vergleichbarkeit), bevor er einzelne Problempunkte des auch im zweiten Jahr seiner Anwendung noch immer umstrittenen Standards ansprach. Die Stellungnahme des IDW geht bei der Bilanzierung von Spenden nicht vom Zufluss- sondern vom Verwendungsprinzip aus. Lehmann baute seine Argumentation nachvollziehbar ausgehend vom zivilrechtlichen Spendenbegriff auf, erläuterte die eingeschränkten zivilrechtlichen Rückforderungsmöglichkeiten einer Spende, um schließlich die Frage, wie damit „bilanziell umzugehen sei“, damit zu beantworten, dass alle Spenden bei Zufluss als Ertrag zu erfassen seien. Nach eingehender Kritik am Verwendungsprinzip stellte er zur „Ehrenrettung“ des IDW dar, dass dieses nun zulasse, Spenden im Anhang bzw. der Vorspalte der GuV nach Zufluss anzugeben. Damit handele es sich letztlich um ein „getarntes Zuflussprinzip unter der Überschrift des Verwendungsprinzips“. Weiter ging es um die Abgrenzungsproblematik nicht verwendeter Spenden zum Jahresende. Insbesondere die unterschiedlichen Möglichkeiten der Kostenzuordnung eröffneten einen immensen Bilanzierungsspielraum, wodurch Vergleichbarkeit und Transparenz als Ziele des Standards nahezu unerreichbar würden. Solle eine Abgrenzung erfolgen, dann nur für zweckgebundene Spenden, so Lehmann.

Zum Sonderposten für spendenfinanzierte Vermögensgegenstände erörterte der Referent, dieser umfasse nicht nur Gegenstände des Anlagevermögens und eröffne ebenfalls einen erheblichen Bilanzierungsspielraum, weshalb der „einfache“ Spender nicht geeignet informiert werde. Auch das vom IDW empfohlene Umsatzkostenverfahren informiere den Spender nicht interessengerecht. Hier sei die Schwerpunktsetzung des IDW auf die GuV nicht notwendig. Lehmann stellte sodann noch klar, dass Einrichtungen frei seien, auch unabhängig von der Stellungnahme zu bilanzieren und einen Vermerk im Bestätigungsvermerk nicht zu befürchten hätten. Diese

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Problematik stelle sich vielmehr nur für Wirtschaftsprüfer.

Gestützt auf eine empirische Untersuchung fasste er zusammen, dass die Stellungnahme das angestrebte Ziel nicht erreiche: Einrichtungen bilanzierten noch immer vermehrt nach dem Zuflussprinzip, wendeten das Gesamtkostenverfahren an, und die Abgrenzung von Spenden zum Jahresende erfolge sehr uneinheitlich. Die Rechnungslegung schaffe deshalb gerade keine Vergleichbarkeit, sondern konterkariere diese aufgrund der Spielräume sogar.

An der anschließenden Diskussion nahm neben dem letztjährigen Referenten zu diesem Thema Doll auch Burkhard Wilke (Geschäftsführer des Deutschen Zentralinstituts für soziale Fragen (DZI), Berlin) teil. Er müsse sich für dieses Thema interessieren, da er Spendensiegel verteile – und zwecks Glaubwürdigkeit auch entziehe –, leitete Hüttemann ein. Wilke – als möglicher „Nutzer“ der von den Einrichtungen bereitgestellten Informationen – verdeutlichte, dass im Rahmen der Prüfung für das Spendensiegel Informationen über den Jahresabschluss hinaus erforderlich seien. Es sei wichtig zu wissen, welche Beträge von einer Organisation eingenommen worden seien, um eine Plausibilitätskontrolle in Bezug auf die im Rahmen der Spendenwerbung angekündigten Tätigkeiten vorzunehmen. Dazu reiche das Gesamtkostenverfahren allein nicht aus, weshalb Wilke das Umsatzkostenverfahren bevorzuge. Das Umsatzkostenverfahren sei aber für produzierende Unternehmen gedacht, wandte Hüttemann ein und schloss die Frage an, ob das DZI wohl bei der Überarbeitung des Standards mitgewirkt habe. Das DZI sei tatsächlich bereits im Rahmen der Arbeitsgruppe beteiligt gewesen, räumte Wilke ein. Er empfehle aber, auch alle wesentlichen Dachverbände auf diese Weise einzubinden, da eine Beteiligung erst im schriftlichen Konsultationsverfahren zu spät sei. Doll machte durch seine Äußerung „der Zug sei nicht im Halten begriffen“ deutlich, dass mit einer Überarbeitung durch das IDW nicht zu rechnen sei. Jedoch seien die vom Referenten angesprochenen Fragen nach den finanzierten Projektausgaben, den bereits verwendeten Mitteln und der Höhe der Verwaltungskostenquote zentral für die Überlegungen des Hauptfachausschusses gewesen und könnten auch mit der Stellungnahme des IDW beantwortet werden. Das Podium diskutierte sodann die unterschiedlich beurteilte grundlegende Verschiedenheit von spendensammelnden Organisationen und nach HGB bilanzierenden „normalen“ Kaufleuten. Das IDW sähe hier Abweichungen und wollte den Besonderheiten spendensammelnder Organisationen mit der Stellungnahme gerecht werden. Dies stehe im Widerspruch zu der Empfehlung des IDW an Stiftungen und große Vereine, nach den Regelungen des HGB zu bilanzieren, so Lehmann. Seine Eindrücke aus der Praxis schilderte Wilke in der Weise, dass bei kleinen und mittelgroßen Organisationen die Umstellung auf die neue Rechnungslegung sehr schnell möglich sei. Die Einrichtungen seien in der Regel zwar nicht besonders glücklich über die Neuerungen, hätten jedoch ihren jeweiligen Wirtschaftsprüfern argumentativ kaum etwas entgegenzusetzen. Wilke verdeutlichte noch einmal den richtigen Ansatz der IDW Stellungnahme, bei deren Umsetzung man aber auf halber Strecke stehengeblieben sei. Deshalb schlage er die Weiterentwicklung des RS HFA 21 unter Einbeziehung aller „stakeholder“ vor. Doll versprach seinen persönlichen Einsatz für eine verstärkte Zusammenarbeit auch mit den Dachverbänden, beugte jedoch allzu großen Erwartungen vor, indem er abschließend äußerte, dass man allen nicht gerecht werden könne.

Nach der Pause trat Ingo Graffe (Ministerialrat, Referatsleiter Körperschaftsteuer, Ministerium der Finanzen Rheinland-

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Pfalz) auf das Podium, um auch in diesem Jahr mit seinem Vortrag zu „Aktuellen Entwicklungen des Gemeinnützigkeitsrechts aus der Sicht der Finanzverwaltung“ einen wichtigen Beitrag zur praxisgerechten Anwendung des Gemeinnützigkeitsrechts zu leisten. Dabei ging es im Wesentlichen um den Referentenentwurf des Gesetzes zur Entbürokratisierung des Gemeinnützigkeitsrechts (GEG) vom 19.9.2012, zu dem mittlerweile ein Regierungsentwurf (vom 24.10.2012) besteht.

Außerdem sollte Aktuelles aus der Praxis Thema sein. Der Referent stellte fest, dass der Entwurf von der „Lobby“ lange Gefordertes enthalte und Vorschläge zum Teil 1:1 übernommen worden seien. Graffe drückte sein Unverständnis über die Erhöhung der Übungsleiter- und Ehrenamtspauschale und die steuerliche Ungleichbehandlung verschiedener Tätigkeiten innerhalb eines Vereins aus. Die klarstellenden Ergänzungen des § 10b Abs. 1a EStG seien zu begrüßen, da Missbräuchen im Zusammenhang mit Verbrauchsstiftungen vorzubeugen sei. Zu kritisieren sei jedoch, dass der Begriff der Verbrauchsstiftung nicht definiert werde. Im Rahmen der in § 53 AO geregelten Mildtätigkeit sei neben der Ersetzung des „Haushaltsvorstands“ durch „Alleinerziehende“ durch das Jahressteuergesetz 2013 insbesondere die Einführung der Nr. 11 in den AEAO zu bemerken (die durch eine neue § 53 Nr. 2 AO auch Eingang ins Gesetz finden soll). Diese stelle klar, dass der Leistungsbescheid Hartz IV als Berechtigungsnachweis genüge. Problematisch sei – aufgrund der praktischen Handhabung – die Vorgabe, dass eine Ablichtung des Nachweises von der Körperschaft vorzuhalten sei. Die Beispiele der Tafeln und Kleiderkammern verdeutlichten die Einschätzung des Referenten dieser Neuregelung als praxisfremd. Der Vorschlag des Bundesverbandes deutscher Stiftungen, nach dem in bestimmten Fällen auf den Nachweis verzichtet werden könne, sei zu begrüßen. Der neue § 60a AO, der die vorläufige Bescheinigung durch eine gesonderte Feststellung ersetzt, ändere praktisch nicht viel, so Graffe. Eine Bindungswirkung trete nur hinsichtlich der dem Gemeinnützigkeitsrecht entsprechenden Satzung ein. Über die tatsächliche Geschäftsführung hingegen werde keine Aussage getroffen, weshalb eine abweichende Beurteilung der Finanzverwaltung möglich sei und nur bedingt Rechtssicherheit geschaffen würde.

Während der anschließenden Diskussion forderte Hüttemann hierzu eine endgültige Klärung der Verfahrensregelungen: Er würde so weit gehen, die neue Bindungswirkung der gesonderten Feststellung für die Veranlagung aller Steuern und auch für den Spendenabzug gelten zu lassen. Dann würde über die Gemeinnützigkeit von Körperschaften konzentriert bei den Körperschaftsteuerämtern entschieden, erläuterte Hüttemann. Graffe sprach neben anderem auch die neue Vorschrift des § 63 Abs. 4 AO an: die Frist, die das Finanzamt einer Körperschaft bei unzulässiger Mittelthesaurierung zur Verauslagung setzen kann, soll danach 2 Jahre nicht überschreiten. Bisher würden – ohne gesetzliche Normierung – sinnvollerweise Zeiträume von bis zu 4 Jahren für zulässig erachtet, um eine „Mittelverschleuderung“ zu vermeiden. Graffe plädierte für die Beibehaltung der derzeitigen Rechtslage (keine Zeitvorgabe) oder eine Frist von drei bis vier Jahren.

Kritisch stand der Referent auch der Anhebung der Umsatzgrenze für die Anerkennung sportlicher Veranstaltungen als Zweckbetriebe von 35.000,- auf 45.000,- Euro gegenüber.

Das GEG solle 2013 in Kraft treten, die zweite und dritte Lesung seien für den 1. Februar 2013 geplant, wurde am Schluss des Beitrages festgestellt.

Hüttemann stellte fest, dass einige Anregungen des BMF zum Gesetzesentwurf unter Verweis auf den Anwendungser-

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lass zurückgewiesen worden seien. Diskutiert wurde im Anschluss intensiv über die Ehrenamtspauschale als „Herdprämie für Ehrenamtliche“ sowie die Frage nach der Möglichkeit einer Teilverbrauchstiftung.

Dr. Ingo Oellerich (Richter am Finanzgericht Düsseldorf, wiss. Mitarbeiter am BFH) schloss den zweiten Veranstaltungstag traditionell mit einem Vortrag zur „Aktuellen Rechtsprechung des BFH zum Spenden- und Gemeinnützigkeitsrecht“.

Der wissenschaftliche Mitarbeiter am 1. Senat des BFH, dem „Kernsenat des Gemeinnützigkeitsrechts“, stellte vier Urteile vor und kommentierte diese jeweils im Anschluss. Der Entscheidung des 10. Senats zur Unzulässigkeit des Spendenabzugs aufgrund einer Zuwendungsbestätigung, zum Zeitpunkt deren Ausstellung die Körperschaft nicht steuerbefreit war, stimmte Oellerich mit der Begründung zu, dass neben der formellen auch die materielle Richtigkeit der Zuwendungsbestätigung gefordert werden könne. Dass die Freistellung der Körperschaft auch zum Zeitpunkt der Ausstellung der Bestätigung gegeben sein müsste, gehe jedoch nicht aus dem Gesetz (§ 10b EStG) hervor, weshalb die Entscheidung problematisch sei. Anschließend ging es um ein Urteil, in dem die Aberkennung der Gemeinnützigkeit wegen extremistischer Bestrebungen verneint wird, wenn die Körperschaft in einem Verfassungsschutzbericht erwähnt wird. Allein die Erwähnung in dem Bericht sei nicht ausreichend, um die Gemeinnützigkeit zu verneinen, urteilte der 1. Senat. Oellerich versteht, dass diese Entscheidung auf Unverständnis stoße, geht aber davon aus, dass sie im Ergebnis haltbar sei. Auch den besprochenen Entscheidungen zu umsatzsteuerrechtlichen Fragestellungen sei im Ergebnis zuzustimmen. Nach der Diskussion der Anwendung des Urteils des 10. Senats zum Spendenabzug aufgrund einer nicht ordnungsgemäßen Zuwendungsbestätigung, zu dem es keinen Nichtanwendungserlass gibt, welches aber auch nicht im Bundesgesetzblatt veröffentlicht wurde, wurden noch Fragen des Publikums zum vorgestellten Salafisten-Urteil beantwortet. Auf Anregung Hüttemanns wurde abschließend noch die „Kindergarten-Entscheidung“ besprochen, nach der auch kommunale Kindergärten als Betriebe gewerblicher Art zu qualifizieren seien, weil sie im Wettbewerb mit privaten Anbietern stünden.

Auch am zweiten Tag der Veranstaltung kam die Vielseitigkeit der Fragestellungen im Stiftungs- und Gemeinnützigkeitsrecht zum Ausdruck. Die breite Themenwahl brachte eine Vielzahl unterschiedlich interessierter und fokussierter/spezialisierter Teilnehmer zusammen, wodurch auch ein anregender Austausch in den Pausen ermöglicht wurde. Unter Hinweis auf die nächsten Hamburger Tage, die am 8. und 9. November 2013 stattfinden werden, verabschiedete Hüttemann das Podium und die Teilnehmer nach eineinhalb informativen und anregenden Tagen.

Dirk Schauer und Andrea Schoeneberg, Doktoranden an der Bucerius Law School, Hamburg

Von den Finanzmärkten

npoR Heft 1/2013

V

Von den Finanzmärkten Der „Home Bias“ bei Anlageentscheidungen Ein natürliches Verhaltensmuster veranlasst Menschen, nach Sicherheit zu streben und bekannte Dinge zu bevorzugen. Dies gilt auch, wenn Anleger Investitionsentscheidungen treffen. Im Zweifel entscheidet man sich eher für eine Aktie eines Unternehmens, das man kennt und das in der eigenen Umgebung oder im eigenen Land beheimatet ist. In der Literatur zu den Finanzmärkten wird dieses Phänomen als „Home Bias“ bezeichnet.

Für den „Home Bias“, also eine überproportionale Gewichtung inländischer Anlageinstrumente, lassen sich auch eine Reihe von praktischen Gründen anführen, wie die nachfolgende Aufzählung ohne Anspruch auf Vollständigkeit zeigt: – Zeit und Aufwand für die Informationsbeschaffung, – Sprachbarrieren, – Marktkenntnis, – Politisches, steuerliches und regulatorisches Umfeld, – Transaktionskosten, – Wechselkursrisiken, – Zugangsbeschränkungen und – Verfügbarkeit von (diversifizierten) Anlageinstrumenten.

Bedeutung und Einfluss dieser Faktoren verändern sich im Zeitablauf. Die Globalisierung der Wirtschaft hat in den vergangenen Jahrzehnten kontinuierlich zugenommen. Mit dem Beitritt Chinas zur Welthandelsorganisation (WTO) 2001 hat die internationale Arbeitsteilung noch einmal einen starken Schub bekommen. Der technologische Fortschritt, insbesondere die modernen Kommunikationsmittel und die Entwicklung des Internets, haben die Entfernungen „schrumpfen“ lassen, die Möglichkeiten zur Informationsbeschaffung erweitert und dabei anfallende Kosten gesenkt.

Die Entwicklung verlief so dynamisch und brachte so starke Veränderungen, dass Thomas L. Friedman für ein Buch zu den Globalisierungseffekten den Titel „Die Welt ist flach“ wählte.1 Neben den politisch Verantwortlichen und ihrer Bereitschaft, die Länder für den globalen Handel offen zu halten, sind die Unternehmen die entscheidenden Treiber für den technologischen Fortschritt und die Globalisierung der wirtschaftlichen Aktivitäten. Gerade die deutschen Unternehmen haben ihre Geschäftstätigkeiten stark international ausgerichtet und weisen große Exportanteile auf. Exporte hatten 2011 einen Anteil von über 40% des BIP und sind damit ein wichtiger Treiber für die deutsche Wirtschaft geworden. Die Globalisierung der Wirtschaft, die neuen Kommunikationswege und Informationsmöglichkeiten und die Einsatzmöglichkeiten neuer Finanzinstrumente spiegeln sich auch im Anlegerverhalten wider.

Allgemein kann daher ein abnehmender Trend des „Home Bias” festgestellt werden. Die Informationslage über aufstrebende Länder in allen Teilen der Welt hat sich verbessert, die Wirtschaftspolitiken haben sich angenähert, Hemmnisse wie Zölle und Kapitalverkehrsbeschränkungen haben abgenommen und allgemein haben sich die politischen, legalen und institutionellen Rahmenbedingungen verbessert. Diese Faktoren haben zu einer internationaleren Ausrichtung der Investitionen geführt, der „Home Bias” hat sich verringert.

Allerdings verläuft die Entwicklung des „Home Bias” weder

linear rückläufig noch ist sie von den Entwicklungen an den internationalen Kapitalmärkten unabhängig. Krisenereignisse und Risikoüberlegungen spielen dabei eine wichtige Rolle und können sogar statistisch nachgewiesen werden, wie ein Diskussionspapier der Deutschen Bundesbank zeigt.2 Eine Arbeitsgruppe hat Entwicklungen und Bestimmungsfaktoren des „Home Bias” untersucht. In dieser empirischen Studie können die Autoren einige interessante Aspekte für den „Heimatbezug” von deutschen Investoren nachweisen.

Es zeigt sich, dass der „Home Bias” deutscher Anleger für Investitionen innerhalb der Europäischen Währungsunion deutlich weniger ausgeprägt ist als bei Anlagen in Großbritannien oder im außereuropäischen Ausland. Das Wechselkursrisiko fällt hier offensichtlich ins Gewicht, aber in geringerem Maß spielen auch Informations- und Transaktionskosten eine Rolle.

Die Autoren stellen zudem fest, dass durch die Euro-Schuldenkrise eine deutliche Verhaltensänderung ausgelöst wurde. Während die Kreditwürdigkeit von Staaten in der Länder- und Sektorstruktur in den Portfolios keine statistisch nachweisbare Rolle gespielt hatte, konnte bei Daten nach der Krise ein statistisch signifikanter Einfluss der Credit Default Swaps (als Indikator für die Kreditwürdigkeit von Ländern und Unternehmen) auf die regionale Struktur nachgewiesen werden. Der Aspekt der „Flucht in den sicheren (Heimat-) Hafen“ hat dabei eine starke Rolle gespielt. Die Kapitalflüsse wurden dabei vor allem durch institutionelle Anleger ausgelöst, die Umschichtungen in ihren Portfolien vornahmen. Risikopositionen wurden reduziert und durch sicherheitsorientierte Anlagen im Heimatmarkt ersetzt. Auch die Reduktion von Schulden, das sogenannte „Deleveraging“ dürfte eine Rolle gespielt haben. Deutschland galt in dieser Situation als einer der „sicheren Häfen” und die deutschen Wertpapiermärkte haben stark von Kapitalzuflüssen profitiert.

Im Verlauf der letzten Monate hat sich die Schuldenkrise beruhigt. In den Problemländern wurden wichtige Schritte zu einer Konsolidierung der öffentlichen Finanzen eingeleitet. Die Reformen müssen aber fortgesetzt werden. Auch auf EU-Ebene wurden neue Institutionen und Mechanismen geschaffen, die ähnliche Krisenzuspitzungen in Zukunft vermeiden bzw. besser bewältigen sollen. Die Lage an den Kapitalmärkten beruhigt sich und das Vertrauen der Marktteilnehmer in die Stabilität der Eurozone nimmt allmählich wieder zu. Die Finanzierungskonditionen in der Peripherie verbessern sich und die Risikoprämien nehmen ab. Die Konjunkturaussichten bessern sich aber nur sehr langsam und das Wachstum in der Eurozone dürfte auch in diesem Jahr dem globalen Wachstum deutlich hinterherhinken. Der IWF hat im Januar die Wachstumsprognose 2013 für die Eurozone bei einem erwarteten Wachstum der Weltwirtschaft von 3,5% nach unten revidiert (auf 0,2%). Konjunkturlokomotiven bleiben die Wachstumsländer Asiens, aber auch in den

1 Th. L. Friedman, Die Welt ist flach: eine kurze Geschichte des 21. Jahrhunderts, 2006.

2 A. Jochem/U. Volz, Portfolio holdings in the euro area – home bias and the role of international, domestic and sector-specific factors; Discussion Paper, Series 1: Economic Studies; No 07/2011.

VI

npoR Heft 1/2013

Veranstaltungshinweise

USA wird ein robustes Wachstum von 2% erwartet.

Meist liegen Daten zur Positionierung von Portfolios und damit Informationen über den „Home Bias” nur mit zeitlicher Verzögerung vor. Die in der Krise erfolgten Umschichtungen der Portfolios dürften im erwarteten Umfeld überprüft werden und die Kapitalflüsse wieder drehen. Die Anreize für die Neuausrichtung der Portfolios gehen von Preissignalen aus.

Preise reagieren in der Regel immer schneller als die Mengen.

Wie der beispielhafte Vergleich der Wertentwicklung eines Portfolios, das sich auf Anlagen in der Eurozone beschränkt, mit einem international ausgerichteten Portfolio zeigt, haben vor allem europäische Länder und Unternehmen unter der Euro-Schuldenkrise gelitten. Andere Länder waren weniger betroffen, bzw. haben sich schneller erholt.

Das internationale Portfolio erzielt in einer 5-Jahresbetrachtung nicht nur eine deutlich bessere Performance, auch die Schwankung – gemessen an der Volatilität – ist aufgrund der breiten Diversifizierung niedriger als bei einem reinen Euroland-Portfolio. Die Analyse zeigt die deutlichen Risiken, die sich aus einer regionalen Fokussierung im Portfolio ergeben.

Fazit: Diversifizierung optimiert das Rendite-Risiko-Verhältnis. Diversifizierung bedeutet nicht nur Streuung innerhalb von Anlageklassen über verschiedene Einzeltitel oder die Berücksichtigung verschiedener Anlageklassen im Ver-

mögen, sondern auch über verschiedene Wirtschaftsräume.

Die relative Kursentwicklung und die Suche der Anleger nach Chancen an den internationalen Wertpapiermärkten lassen erwarten, dass die internationale Diversifikation der Anlagemittel in diesem Jahr wieder zunimmt und der „Home Bias” abnehmen wird.

Frank Kamp, Deutsche Bank AG Leiter Portfoliomanagement für Stiftungen

Veranstaltungshinweise 14. Arbeitskreis Stiftungsprivatrecht

DVEV Fachtagung Stiftungsrecht 2013

Termin: 14. und 15. März 2013 Veranstalter: Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V. Ort: Bucerius Law School, Hamburg Kontakt: julia.theele@law-school.de;

http://www.stiftungen.org

Termin: 14. Juni 2013 Veranstalter: Deutsche Vereinigung für Erbrecht und

Vermögensnachfolge e.V. (DVEV) Ort: Würzburg Kontakt: dvev@erbrecht.de;

http://www.dvev.de

Gesprächskreis Nord für Bürgerengagement Termin: 4. April 2013 Veranstalter: Julius-Leber-Forum der Friedrich-Ebert-

Stiftung e.V. Ort: Hamburg Kontakt: hamburg@fes.de

4. Thüringer Stiftungstag Termin: 22. April 2013 Veranstalter: Abbe-Institut Ort: Sparkassen-Finanzzentrum Erfurt Kontakt: info@abbe-institut.de

Deutscher StiftungsTag 2013 Termin: 15. bis 17. Mai 2013 Veranstalter: Bundesverband Deutscher Stiftungen e.V. Ort: Düsseldorf Kontakt: http://www.stiftungen.org

13. Hamburger Tage des Stiftungs- und NonProfit-Rechts Termin: 8. und 9. November 2013 Veranstalter: Institut für Stiftungsrecht und das Recht der

Non-Profit-Organisationen – Prof. Dr. Birgit Weitemeyer Ort: Bucerius Law School, Hamburg Kontakt: julia.theele@law-school.de;

http://www.hamburger-tage.org

W. Rain e r Walz-Pre is 2012 Das Institut für Stiftungsrecht und das Recht der Non-

und ggf. Nachweise der Examina beizufügen. Das Pro-

Profit-Organisationen der Bucerius Law School, Ham-

motions- oder Habilitationsverfahren soll im Jahre 2012

burg, vergibt für das Jahr 2012 den von der Humani-

abgeschlossen worden sein.

stischen Stiftung, Frankfurt, im Jahr 2007 gestifteten W. Rainer Walz-Preis. W. Rainer Walz hat das Institut als Direktor von 2002 an bis zu seinem Tode im Jahr 2006 zu einer führenden Forschungseinrichtung zu allen rechtlichen Fragen des Dritten Sektors entwickelt.

Der Preis ist bestimmt für Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler, die im Rahmen einer Abschlussarbeit eine bedeutende wissenschaftliche Leistung auf dem Gebiet des Stiftungsrechts, des Vereins-, Genossenschafts-, Gemeinnützigkeitsrechts, des sonstigen Zivil-, Straf- und öffentlichen Rechts der Non-Profit-Organisationen sowie der Rechtsökonomie erbracht haben.

Der Preis ist mit 5.000 € dotiert und wird im Rahmen

Über die Vergabe des Preises entscheidet unter Ausschluss des Rechtsweges die Leitung gemeinsam mit dem Beirat des Instituts für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen. Wenn keine geeigneten Bewerbungen eingehen, kann von der Vergabe des Preises abgesehen werden.

Bewerbungen müssen bis zum 31. März 2013 beim Institut für Stiftungsrecht und das Recht der NonProfit-Organisationen, Professor Dr. Birgit Weitemeyer, Bucerius Law School, Jungius­straße 6, 20355 Hamburg, eingereicht werden.

der „Hamburger Tage des Stiftungs- und Non-ProfitRechts“ im November 2013 vergeben. Der Preis kann auch geteilt und an mehrere Personen vergeben werden. Bewerberinnen und Bewerber sollten ein akademisches oder staatliches Abschlusszeugnis nachweisen.

Selbstbewerbungen sind erwünscht. Der Bewerbung

Institut für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen Professor Dr. Birgit Weitemeyer

sind ein Exemplar der wissenschaftlichen Arbeit, wel-

Bucerius Law School

che die Grundlage für die Bewerbung bildet, ein Le-

Jungius­straße 6, 20355 Hamburg

benslauf, die gutachterlichen Beurteilungen der Arbeit

npoR Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen Heft 1/2013

Impressum Geschäftsführende Herausgeberin: Prof. Dr. Birgit Weitemeyer Institut für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen Bucerius Law School Trägergesellschaft: Hochschule für Rechtswissenschaft gemeinnützige GmbH Jungiusstraße 6 20355 Hamburg Geschäftsführer: Dr. Hariolf Wenzler, Benedikt Landgrebe (Stellvertreter) Vorsitzender des Aufsichtsrats: Prof. Dr. Michael Göring Amtsgericht Hamburg, HRB 75325 Redaktion: Redaktionelle Gesamtverantwortung: Prof. Dr. Birgit Weitemeyer Schriftleitung: Dr. Gregor Roth Redaktionsleitung: Florian Kamp, Janne Seelig, Kathrin Wrede Redaktion: Julian Albrecht, Clara Lienicke, Julia Theele Institut für Stiftungsrecht und das Recht der Non-Profit-Organisationen Bucerius Law School, Jungiusstraße 6, 20355 Hamburg Telefon (040) 30706 -270 Telefax (040) 30706 -275 E-Mail: Redaktion@npoR.de npoR im Internet: www.npoR.de Erscheinungsweise: Die Zeitschrift für das Recht der Non Profit Organisationen erscheint vierteljährlich als: – kostenpflichtige Druckausgabe (ISSN 1868-3770) – kostenpflichtige elektronische Druckversion (ISSN 1868-3762) – kostenlose Leseversion (ISSN 1868-3762).

Bezug: Abruf der kostenlosen Onlineversion und der Ausgaben des Newsletters www.npoR.de.

BLS NON PROFIT LAW NEWS unter Aufnahme in den E-Mail-Verteiler oder Abschluss eines kostenpflichtigen Abonnements: Füllen Sie unseren Bestellschein aus oder wenden Sie sich an die Redaktion.

Alternativ können Sie die Druckausgabe auch über die Buchhandlung Ihres Vertrauens beziehen.

Laufzeit eines Abonnements: ein Jahr, das Abonnement verlängert sich automatisch um ein weiteres Jahr, wenn es nicht gekündigt wird. Der kostenpflichtige Bezug eines Einzelheftes ist möglich.

Kündigung: Ein kostenpflichtiges Abonnement können Sie jederzeit schriftlich mit einer Frist von 14 Tagen zum 1. eines jeden Monats kündigen.

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– Elektronische Druckversion (ISSN 1868-3762): 10,- Euro p.a. inkl. USt – Elektronische Leseversion (ISSN 1868-3762): kostenlos.

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