Régimen de Conflictos de Interés - CSL

INTRODUCCIÓN

La Cámara de Servicios Legales de la ANDI, con el apoyo de sus firmas afiliadas, ha preparado un estudio sobre el régimen de conflictos de intereses aplicables a los abogados en Colombia.

Es ampliamente conocido que el ejercicio profesional de abogado puede llevar, en ciertas circunstancias, a situaciones en las cuales el interés del profesional se debate entre dos -o más- extremos irreconciliables.

 ¿Cuándo se entiende que un abogado tiene conflicto de intereses?

 ¿Qué debe hacer en esas circunstancias?

 Si el abogado logra obtener autorización expresa y consciente de todos los clientes interesados en la situación que ha generado el conflicto, ¿dichas autorizaciones lo levantan?

 ¿En caso de no advertir a su cliente sobre el conflicto, y caer en el mismo, qué sanciones son aplicables?

 ¿Quién impone las sanciones aplicables y bajo qué criterios?

 ¿Cómo está regulado en general el fenómeno en Colombia, y cuál ha sido la línea jurisprudencial?

Estos interrogantes son algunos que el presente estudio busca resolver. Para tales efectos, en el Capítulo 1 de este documento se presenta un resumen del marco normativo, jurisprudencial y doctrinario del régimen colombiano de conflictos de intereses aplicable a los abogados.

El capítulo 2 contiene el análisis crítico de aspectos muy relevantes del régimen de conflictos de intereses, tales como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del régimen; el elemento temporal del mismo; la legitimación en la causa; el régimen sancionatorio; los efectos de las sanciones sobre las firmas de abogados; la responsabilidad en materia civil como consecuencia del incumplimiento del régimen y la sanción de los negocios jurídicos derivados en incumplimiento.

El capítulo 3 tiene un resumen del marco y estándares internacionales del régimen de conflictos de intereses aplicables a abogados. En este capítulo se hace la descripción de un conjunto muy representativo de regímenes aplicables en instituciones como el International Bar Association, el American Bar Association, en el Reino de España, en el Reino Unido, en la Barra de París y en varios países de América Latina.

Finalmente, en el capítulo 4 se hacen algunas recomendaciones que buscan contribuir a que el régimen de conflictos de intereses para abogados, así como su interpretación y aplicación, sean cada vez más claros para una mayor seguridad jurídica, razonabilidad y utilidad.

Este documento ha sido elaborado por iniciativa y bajo la coordinación de la Cámara de Servicios Legales de la Asociación Colombiana de Empresarios - ANDI, y con el apoyo de las siguientes firmas de abogados a las cuales la Cámara de Servicios Legales les hace extensivos sus sentimientos de gratitud y reconocimiento por un trabajo muy bien logrado:

1. Firmas afiliadas a la Cámara de Servicios Legales:

Araújo Ibarra

Brigard & Urrutia

Contexto Legal

Dentons Cárdenas & Cárdenas

DG&A Abogados

Garrigues

GómezPinzón

Lloreda Camacho & Co.

Muñoz Tamayo & Asociados

Pinilla, González & Prieto

Posse Herrera Ruiz

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

Apoyo especial en Chile: Barros & Errázuriz

Apoyo especial en México: Mijares, Angoitia, Cortés y Fuentes

Apoyo especial en Perú: Miranda & Amado.

1. MARCO NORMATIVO, JURISPRUDENCIAL Y DOCTRINARIO

1.1.MARCO CONSTITUCIONAL

La Constitución Política de Colombia señala, en sus artículos 26 y 333, lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.

(…)

Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

1.2.MARCO LEGAL

El conflicto de interés en el ejercicio de la profesión de abogado está contemplado en dos regímenes legales:

(i) La Ley 1123 del 2007.

(ii) El Código Penal.

La Ley 1123 de 2007, conocida como Código Disciplinario del Abogado, (“Código Disciplinario”), consagra en sus artículos 28 (literal b) del numeral 18 de ese artículo) y 34, las conductas constitutivas de faltas de lealtad con el cliente.

El literal b) del numeral 18 del artículo 28 de la ley 1123 de 2007 señala lo siguiente:

“Son deberes del abogado:

(…)

18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:

(…)

b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional;

(…)”

Por su parte, el literal e) del artículo 34 de la ley 1123 de 2007 proscribe el conflicto de interés en el ejercicio de la profesión en los siguientes términos:

“Constituyen faltas de lealtad con el cliente:

(…)

Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común;

En esta falta también pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos;”1

El mencionado artículo 34 se ubica en el Libro Segundo “Parte Especial”, Título Segundo “De las faltas en particular”, y se refiere específicamente, según su encabezado, a una falta de lealtad con el cliente. De esa ubicación de la norma en el Código Disciplinario, junto con su encabezado, se desprende que elbienjurídicotuteladoeslalealtadconelcliente

En palabras de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial:

1 Ley 1123 de 2007, Artículo 34.

“Este es el criterio adoptado por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial para todas las faltas que buscan reafirmar el deber profesional de lealtad con el cliente, sobre el cual ha sostenido lo siguiente:

“En ese sentido, el deber de lealtad, en sentido amplio, es «una de las principales obligaciones éticas del abogado [que implica] actuar siempre de buena fe, con respeto, corrección, fraternidad y buena educación en el trato con los colegas, con las partes litigantes, con los jueces y con cualquier persona con la que tenga relación por motivos profesionales»'.

“Sin embargo, como se puede ver, la lealtad es un valor que se puede proyectar en distintas esferas y, por lo mismo, respecto de diferentes sujetos o grupos de interés. Así́, por ejemplo, hay faltas a la lealtad con la administración de justicia y a la lealtad con los colegas, además de la lealtad con el cliente. Ese fue, en efecto, el modelo adoptado por el Estatuto del Abogado vigente en Colombia, el cual consagró las faltas a la lealtad con los colegas (artículo 36) en forma separada a las faltas a la lealtad con el cliente (artículo 34). De hecho, se ocupó́ también de forma independiente de las faltas al respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas (artículo 32) y de las faltas a la dignidad de la profesión (artículo 30).

“Puestas así́ las cosas, las conductas listadas por el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, en su totalidad, sirven al propósito de garantizar única y exclusivamente el deber profesional de lealtad con el cliente, por lo que solo comportan responsabilidad disciplinaria en la medida en que tengan que ver con el nexo que ata al investigado, se insiste, con su cliente. Se excluyen de estas faltas, por consiguiente, todas aquellas conductas ajenas a la relación abogado —cliente.

“En ese orden de ideas es necesario precisar el alcance del deber profesional de la lealtad con el cliente, que, en particular, «implica fidelidad y veracidad, transparencia y confianza en las relaciones profesionales».42Y la veracidad, entonces, es «una consecuencia del principio de lealtad profesional, [e] implica que el abogado debe informar al cliente de todos los aspectos relacionados con la causa».' Este deber de veracidad, que es el que resulta afectado con la comisión de la falta de que aquí́ se trata, fue expresamente reconocido por el numeral 18 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, en los siguientes términos:

18. Informar con veracidad a su cliente sobre las siguientes situaciones:

a) Las posibilidades de la gestión, sin crear falsas

expectativas, magnificar las dificultades ni asegurar un resultado favorable;

b) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional;

c) La constante evolución del asunto encomendado y las posibilidades de mecanismos alternos de solución de conflictos.

[negrilla fuera del texto original]

“Nótese que este deber, como consecuencia del principio de lealtad con el cliente, solo es exigible respecto del mismo porque así́ lo dice explícitamente la norma, y sobre todo porque ese es su real sentido y alcance. Así́, por ejemplo, [...] solo al cliente deben revelarse las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria, como es apenas natural

“En esos términos, el abogado siempre debe ser leal con su cliente, esto es, actuar con fidelidad y veracidad, transparencia y confianza, para que este no vea afectados sus derechos, entre ellos el que su abogado, de forma simultánea o sucesiva, no se incline a favor de los intereses de quienes sean o puedan a llegar a ser su contraparte.

“Así́, la lealtad implica una independencia respecto de todo tipo de intereses ajenos al cliente, al punto que el abogado debe informarle, en virtud del principio de veracidad, las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria, así́ como cualquier situación que pueda afectar su autonomía, al punto de que ello puede implicar la terminación de la relación profesional. Debe haber, entonces, una parcialidad a favor del cliente que se escoge inicialmente, por lo cual no es procedente que el profesional actúé de forma simultánea o sucesiva a favor de los intereses de otros en evidente perjuicio de aquel.

“En esa misma línea, en otro pronunciamiento del 23 de febrero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial delimitó el alcance del deber profesional de lealtad, específicamente en lo que a esta falta se refiere, así́":

“actuar en contra de la lealtad no significa desconocer una norma legal, sino que implica un actuar contrario a los estándares esperados en el ejercicio de la profesión, los cuales brindan confianza y estabilidad, y que a la postre contribuyen con la función social que se predica del ejercicio de la profesión.

“La lealtad implica una relación subjetiva recíproca de una persona con otra, que bien puede ser una individualmente considerada o colectiva. Así entendida la lealtad, hace referencia a lo que una persona o institución espera de otro, por lo que al hablar de lealtad se vincula al concepto de confianza.

“Conforme a lo anterior, es claro que, para cualquier abogado promedio, el hecho de representar, en un proceso contencioso, de forma simultánea intereses contrapuestos, afecta ese deber de lealtad al vulnerar la confianza depositada por el cliente, en la medida en que no será́ viable atender los asuntos encomendados de manera óptima, pese a que las intenciones con las que actúe el abogado sean loables.

“[Negrillas fuera de texto].”2

También resulta relevante tener en consideración el vínculo estrecho existente entre la falta en mención y los deberes profesionales del abogado del artículo 28 de la norma en comento, y en particular con los deberes de lealtad3, secreto profesional4, diligencia5 e independencia profesional6, así como la exigencia de veracidad al informar ciertas situaciones a los clientes, entre ellas de situaciones que pudieran afectar su independencia o motivo para interrumpir la relación profesional7 .

En lo que respecta a la ley penal, el conflicto de interés en el ejercicio de la profesión también puede implicar la comisión del delito de “lainfidelidadalosdeberesprofesionales” consagrado en el artículo 445 del actual Código Penal el cual está ubicado dentro del título

2 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Sentencia del 2 de marzo de 2022, MP Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, radicación No. 730011102000 2017 00968 01.

3 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 8: “Obrar con lealtad y honradez en sus relaciones profesionales. En desarrollo de este deber, entre otros aspectos, el abogado deberá fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto. (…)”

4 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 9: “Guardar el secreto profesional, incluso después de cesar la prestación de sus servicios.”

5 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 10: “Atender con celosa diligencia sus encargos profesionales, lo cual se extiende al control de los abogados suplentes y dependientes, así como a los miembros de la firma o asociación de abogados que represente al suscribir contrato de prestación de servicios, y a aquellos que contrate para el cumplimiento del mismo.”

6 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 12: “Mantener en todo momento su independencia profesional, de tal forma que las opiniones políticas propias o ajenas, así como las filosóficas o religiosas no interfieran en ningún momento en el ejercicio de la profesión, en la cual sólo deberá atender a la Constitución, la ley y los principios que la orientan.”

7 Ley 1123 de 2007, Artículo 28, Numeral 18, Literal b: “Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional;”

XVI del Código Penal, relativo a “losdelitoscontralarectayeficazimparticióndejusticia”, bien jurídico de carácter general:

“El apoderado o mandatario que, en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de (…)” (énfasis agregado).

Contrario a lo que ocurre con la falta disciplinaria, la sola ubicación del tipo penal permite concluir que en lo que concierne al derecho penal, elbienjurídicotutelado ya no es el interés particular del cliente, sino el correcto e imparcial funcionamiento de la administracióndejusticia.

En la tabla siguiente se detallan de manera comparativa la falta disciplinaria y el delito penal:

Elementos de la norma Tipo disciplinario Tipo penal

Sujeto activo Abogados Miembros de una misma firma o sociedad de abogados

Verbos rectores Asesorar Patrocinar Representar

Temporalidad Simultáneamente Sucesivamente

Sujeto pasivo Quienes tengan intereses contrapuestos

Otros elementos objetivos del tipo

Apoderado Mandatario

Defender en asuntos judiciales o administrativos

Intereses contrarios o incompatibles

Un mismo o diferentes asuntos

Judiciales o administrativos8

Surgido de los mismos supuestos de hecho

8 De acuerdo con el tipo penal, el apoderado o mandatario lo debe ser en un asunto judicial o administrativo. No en cualquier asunto, como podría serlo una transacción comercial, de forma tal que es más restrictivo que la falta disciplinaria.

Como se desprende de la tabla anterior, el tipo penal de infidelidad a los deberes profesionales es mucho más limitado y concreto que la falta disciplinaria del abogado. En efecto, el conflicto de interés que puede dar lugar al delito sólo se comete en tanto obre (i) un mandato o un poder para actuar dentro de un asunto judicial o administrativo, (ii) la conducta que se prohíbe es únicamente la de defender –que no la de asesorar o patrocinar–y (iii) los intereses en conflicto deben haber surgido de unos mismos supuestos de hecho y no únicamente ser “contrapuestos”.

Toda conducta que encuadre en el tipo penal constituye, asimismo, de manera automática, una falta disciplinaria; pero no a la inversa. Y, en el primer caso es posible ser condenado en ambos ámbitos, sin que ello implique una violación al principio del nonbisinidem.

Antes del Código Disciplinario, las normas relativas al derecho disciplinario del abogado se encontraban en el Decreto Ley 196 de 1971 (Estatuto del Ejercicio de la Abogacía), en cuyo artículo 53 se encontraban las faltas concretas de la lealtad con el cliente.

El numeral 4º de dicho artículo consagraba la misma conducta contenida en el literal (e) del artículo 34 del Código Disciplinario, en idénticos términos, salvo por lo que concierne a la extensión de la falta a los miembros de una misma firma. Antes del Decreto Ley 196 de 19719 no se regulaba de manera particular el conflicto de interés dentro de las conductas objeto de sanción.

El inciso segundo del literal (e) del artículo 34 que actualmente regula la falta disciplinaria de los abogados miembros de una misma firma o sociedad de abogados estuvo presente desde el proyecto original presentado ante el Senado10 y, como se evidencia en las diferentes actas y gacetas, su inclusión no fue objeto de debate o discusión al interior del proceso legislativo, por lo cual resulta difícil interpretarlo conforme a la intención original del legislador.

En cuanto al delito de la infidelidad a los deberes profesionales, el Decreto Ley 100 de 1980, anterior Código Penal, proscribía dicha conducta en términos más o menos similares, así:

“El apoderado o mandatario que, en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado o que en un mismo asunto defienda a las partes que tienen intereses contrarios o incompatibles, incurrirá en prisión de (…).” (énfasis agregado)

Como se observa, la conducta proscrita era un poco más limitada, al establecer como condiciones del tipo “unmismoasunto” en lugar de “unmismoodiferentes”. Por otro lado, el tipo penal anterior establecía el verbo rector referido a las partes (“defiendaalaspartes

9 Ley 62 de 1928, Ley 21 de 1931 y Ley 69 de 1945.

10 Gaceta del Congreso 592 del 07 de septiembre de 2005, proyecto de ley 91 del Senado.

quetienen(…)”) mientras que el actual se refiere a los intereses (“defiendaintereses contrarios(…)”).

1.3.MARCO REGLAMENTARIO

1.3.1. DIRECTIVAS DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

La Presidencia de la República ha abordado también, aunque de manera indirecta, el tema de los conflictos de interés en la profesión jurídica al fijar lineamientos sobre el procedimiento de escogencia de los árbitros en procesos en los cuales el Estado colombiano se tenga que someter a la jurisdicción de tribunales arbitrales.

Al respecto, en el pasado se profirieron las siguientes directivas presidenciales que abordaban la materia:

(i) Directiva Presidencial No. 4 de 2013.

(ii) Directiva Presidencial No. 2 de 2014.

(iii) Directiva Presidencial No. 4 de 2014.

(iv) Directiva Presidencial No. 3 de 2015.

En el análisis de los conflictos de intereses de abogados cobra particular relevancia la Directiva Presidencial No. 04 del 18 de mayo de 2018, la cual se encuentra vigente, por medio de la cual se dictaron políticas que se deben adoptar en materia de celebración de pactos arbitrales y designación de árbitros en procesos de arbitraje comercial, donde sea parte el Estado colombiano.

La Directiva Presidencial No. 04 de 2018 señala que, para efectos de la designación de árbitros en procesos de arbitraje nacionales e internacionales, ninguna entidad u organismo de la Rama Ejecutiva del orden nacional podrá proponer ni nombrar como árbitro a un abogado que sea contraparte en otro proceso que involucre a una entidad pública del orden nacional.

La mencionada Directiva Presidencial parece dar un alcance demasiado amplio al concepto de los conflictos de intereses, toda vez que, por ejemplo, impediría que un abogado que hubiera demandado a alguna entidad del Estado, a actuar como asesor de la misma, o de otra entidad estatal, en un proceso totalmente diferente

Así, por ejemplo, se llegaría al caso extremo de que, si un abogado demandó a una entidad adscrita o vinculada al Ministerio de Educación, no podría actuar como árbitro en un proceso donde la Agencia Nacional de Infraestructura fuera parte. Esa restricción no solo es excesiva, sino que vulnera principios constitucionales como el de la independencia y la autonomía de los abogados que actúan como árbitros.

Al respecto, vale la pena recordar lo que ha señalado la Corte Constitucional con respecto a la independencia y la autonomía que deben tener los jueces y, por extensión, los árbitros:

“La imparcialidad representa, pues, el principio más depurado de la independencia y la autonomía judiciales o de quien, conforme la Constitución y la ley, le ha sido reconocido un poder de juzgar a otros individuos, pues no sólo lo hace independiente frente a los poderes públicos, sino también, frente a sí mismo (…) se trata de la fórmula con que se recoge la tradición jurídica de la humanidad, desde la cual se ha considerado universalmente como forma de resolver conflictos “la intervención de un tercero, ajeno al conflicto”; pero también se trata de que -aunque con algunas excepciones- los conflictos se resuelvan a través de la manera ofrecida por el Estado, “esto es, mediante la implementación de un proceso adelantado por un juez y con la potestad de hacer cumplir la solución que se impartió al conflicto.”11 (Subrayas fuera del texto original).

Además, existen serias reservas sobre la legalidad de la Directiva Presidencial No. 04 de 2018, las cuales se presentan de manera detallada en el Anexo No. 1 del presente documento.

1.3.2. DIRECTIVA DEL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ

Las directivas presidenciales que se han expedido sobre la materia han tenido repercusión en el ámbito territorial y se han venido replicando en distintos departamentos y ciudades. Concretamente en el caso del Distrito Capital de Bogotá, la Directiva 022 de 2018 del 31 de octubre de 2018 expedida por la Secretaría Jurídica Distrital (en adelante la “Directiva Distrital 022”) tiene como objeto reglamentar los criterios para el nombramiento de árbitros y la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos del Distrito Capital.

La Directiva Distrital 022 dejó sin efectos la Directiva 002 de 2016, que a su vez dejó sin efectos la Directiva 005 de 2014. La misma señala que la decisión de incluir Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en los contratos del Distrito Capital debe corresponder a una decisión de gerencia pública explícita de cada entidad, previa evaluación de la necesidad y conveniencia de apartarse de la competencia de la jurisdicción contenciosoadministrativa en el caso concreto.

Así mismo, señala que en el momento de postular candidatos para árbitros que diriman la disputa de arbitraje nacional y amigable composición se deberá tener en cuenta, entre otros factores, que los árbitros designados por las partes o las oficinas de abogados a las que pertenezcan no deben haber ejercido en calidad de demandantes o abogados en demandas contra el Distrito en trámites judiciales o administrativos durante los últimos cinco (5) años previos a la presentación de la disputa. En el Anexo No. 1 de este documento se hace un análisis más completo de las Directivas Distritales, incluyendo anotaciones sobre su validez.

11 COLOMBIA. Corte Constitucional, Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez.

1.4.MARCO JURISPRUDENCIAL

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura12, en reiteradas ocasiones13, ha optado por hacer un análisis progresivo de cada uno de los elementos sine quanonde las faltas disciplinarias, a saber: la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, el elemento temporal y los efectos de las faltas disciplinarias en las firmas de abogados. La jurisprudencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial debe ser interpretada también a la luz de criterios contenidos en providencias de la Corte Constitucional.

Tal como se demuestra en el análisis de los elementos del régimen de conflictos de intereses, la interpretación y aplicación del mismo no ha sido tan unívoca como sería deseable. En el análisis específico de cada uno de los capítulos de este documento se hace una descripción de la jurisprudencia producida hasta la fecha.

1.5.MARCO DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

No se encuentra en Colombia doctrina que aborde de manera sistemática el asunto de los conflictos de intereses objeto de estudio de este documento. No obstante, la Superintendencia de Sociedades se ha encargado de estudiar y delimitar el concepto de conflictos de intereses en el marco de la actuación de los administradores de las sociedades mercantiles.

La doctrina y jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades revisten relevancia para el estudio objeto de este documento, toda vez que los criterios de la Superintendencia de Sociedades sin duda son de utilidad para la delimitación del conflicto de intereses de las firmas de abogados. Según la Comisión Nacional de Disciplina Judicial:

“Así, el conflicto de intereses es empleado, por ejemplo, en materia de sociedades comerciales para resolver la tensión entre los intereses personales del administrador y los deberes que le corresponde desempeñar respecto del ente societario, como también ha sido utilizado por el derecho administrativo para proteger el interés público ante interese particulares que puedan afectarlo, por parte de quienes ejercen funciones administrativas.”14

Dicha doctrina y jurisprudencia de la Superintendencia de Sociedades parten de la revisión del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, el cual establece que cuando un administrador

12 En la actualidad dicho rol es ejercido por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. con ocasión de la implementación de lo dispuesto en el Acto legislativo 02 de 2015.

13 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Sentencia del 2 de marzo de 2022, MP Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, radicación No. 730011102000 2017 00968 01. Sentencia del 22 de julio de 2021, radicado No 47001 11-02-000-201600526-01. Comisión Nacional de Disciplina Judicial, sentencia del 23 de febrero de 2021, MP Juan Carlos Granados Becerra, radicado 25001110200002011700328 01.

14 Ibidem.

societario efectúa sin autorización actos que impliquen una concurrencia de intereses contrapuestos, es decir los personales y los de la sociedad que administra, y que hagan imposible la satisfacción simultanea de estos dos intereses, se configura una situación de conflicto de interés15. Más precisamente, el numeral 7 del inciso segundo del mencionado artículo establece, como principio general, que los administradores de una sociedad deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés16 .

En este sentido, la Superintendencia de Sociedades, en pronunciamientos doctrinales17 así como en uso de sus facultades jurisdiccionales, ha establecido que el concepto de conflicto de interés es una figura autónoma, en la cual el administrador tiene que decidir entre dos (2) intereses contrapuestos: (i) el propio, y (ii) el de la sociedad18, que es también el de los asociados.

Sobre el conflicto de intereses esta entidad, mediante el Concepto 220101696 del 20 de octubre de 2010, sostuvo:

"Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquél o de un tercero.

"El administrador deberá estudiar cada situación a efecto de determinar si está desarrollando actos que impliquen competencia con la sociedad o si existe conflicto de interés, y en caso afirmativo deberá abstenerse de actuar y si está actuando deberá cesar en ello.

(…)

"Es preciso advertir que la prohibición para los administradores está referida a la participación en los actos que impliquen conflicto de interés o competencia con el ente societario. En este orden de ideas, cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado - como sería el caso de la junta directiva - para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la

15 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Caso de sucesores de Maria del Pilar Luque de Schaefer contra Luque Torres Ltda. Sentencia N°2014-801-054. Rad. 2014-01-372223.

16 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Circular 220-000006 del 25 de marzo de 2008 y OFICIO 220-055984 del 20 de abril de 2018, entre otros.

17 Superintendencia de Sociedades – Delegatura para la Inspección Vigilancia y Control. Pronunciamientos Administrativos 2017.

18 COLOMBIA. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-066699 del 26 de mayo de 2011.

participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

"En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

"La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera."

“De igual manera, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, las actuaciones de los administradores deben cumplirse en interés de la sociedad, por lo cual, los administradores siempre deben tender a conseguir las mejores condiciones dentro de un negocio en el cual su administrada sea parte, resultando imposible que se satisfagan simultáneamente los intereses de dos sociedades contratantes cuando el administrador de una de estas tiene un interés común en ambas.

“La única circunstancia eximente de tal conflicto es la autorización impartida previamente al administrador por parte del máximo órgano social de la compañía. En ese orden de ideas, los miembros de la junta directiva podrían encontrarse frente a un conflicto de intereses entre la sociedad que administran y el suyo propio derivado del derecho que les asista, como socios o como administradores de la compañía con la cual pretenden realizar el proyecto, por lo que, a juicio de este Despacho, tendrían que sujetar su comportamiento al procedimiento descrito…”.

“Para concluir, se tiene que los administradores sociales deben abstenerse de contratar con su administrada si es que tal negocio significa que éste incurra en conflicto de intereses entre los suyos propios y los de su administrada, situación que puede ser solventada si el administrador obtiene autorización por parte del máximo órgano social para adelantar tal operación.”

Así las cosas, los administradores de una sociedad deben abstenerse de incurrir en actos de competencia desleal como desviación de la clientela, desorganización interna de la empresa, confusión o engaño, explotación de la reputación ajena, violación de secretos, inducción a

la ruptura contractual, violación de normas y pactos desleales de exclusividad, entre otras, así como, abstenerse de contratar con su administrada si es que tal negocio significa que éste incurra en conflicto de intereses entre los suyos propios y los de su administrada. En conclusión, de acuerdo con lo establecido por la Superintendencia de Sociedades, el conflicto de interés puede presentarse de manera directa o de manera indirecta. Es así como existe un conflicto por interpuesta persona, cuando, a través de un tercero, el administrador desarrolla su actividad de competencia, sin que sea evidente su presencia. De conformidad con lo anterior, se puede presentar un conflicto de interés en los siguientes eventos:

(i) Cuando se compromete el ejercicio objetivo de las facultades del administrador.

(ii) Cuando se ve menoscabada la capacidad del representante legal para velar por los intereses de la sociedad.

(iii) Cuando el administrador cuenta con un interés que se contrapone en forma directa al de la sociedad en la que ejerce sus funciones y se configura una concurrencia de intereses contrapuestos.

(iv) Cuando el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada”.

2. EL RÉGIMEN DE CONFLICTOS DE INTERESES EN EL DERECHO COLOMBIANO

2.1.LA TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD

2.1.1. LA TIPICIDAD

De acuerdo con el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, el conflicto de intereses en el ejercicio de la profesión de abogado se presenta cuando se incurre en actos de asesoramiento, patrocinio o representación, simultánea o sucesiva, de personas con intereses contrapuestos. La fórmula normativa deja campo de interpretación en lo que respecta a (i) qué se entiende por “intereses contrapuestos”, así como (ii) en el exacto alcance de los verbos rectores de la conducta, particularmente el del “patrocinio”.

Respecto de la tipicidad en materia disciplinaria, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha reconocido cierta ambivalencia de parte de la jurisprudencia disciplinaria del abogado:

“(…) en ocasiones la jurisprudencia ha mirado su concreción de manera amplia; no se puede ir contra la persona a la que ayer se representó y en otras restringida: debe tratarse de intereses contrapuestos sobre un mismo objeto.”19

Sin embargo, según lo ha expresado la Corte Constitucional, la tipicidad disciplinaria se presenta en una versión más flexible, menos estricta y exigente que aquella que es exigida en materia penal para el análisis de la comisión de un posible delito:

“(…) si bien el principio de tipicidad es plenamente exigible en el derecho disciplinario, éste se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito. Lo anterior, por cuanto “la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad.

(…)

En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha encontrado que las principales diferencias existentes entre la tipicidad en el derecho penal y en el derecho disciplinario se refieren a (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud de que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso

19 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia con radicado No. Radicación No. 500011102000201300263 01 del 14 de diciembre de 2010. M.P. María Victoria Acosta Walteros.

de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios”20 .

Ahora bien, aun cuando la Corte se refería al Derecho disciplinario del funcionario público, el Consejo Superior de la Judicatura, en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ha manifestado que tales consideraciones son aplicables al derecho disciplinario del abogado en sentencias como la del 14 de diciembre del 201621 .

Por otro lado, mientras la adecuación típica de los verbos rectores representary asesorar no implican mayor complicación, no ocurre lo mismo con el verbo patrocinar. Al respecto, la Sala ha considerado que dentro de ella entran las conductas coloquialmente calificadas de corrupción, como aquella que ocurre cuando el abogado recibe dinero de la contraparte de su cliente para realizar una u otra conducta en su relación con este último que le sea favorable a aquél.

Un ejemplo de lo anterior es la sentencia del 21 de octubre del 201522, en la cual se sancionó a un abogado que, en el marco de un proceso ejecutivo, recibió dinero de la contraparte de su cliente para convencerlo de que conciliara la deuda ejecutada en una suma conveniente. El abogado no prestó ningún servicio profesional a la contraparte de su cliente, pero, al aceptar dinero para modificar su ejercicio profesional de acuerdo con un interés completamente opuesto al de su cliente, incurrió en la conducta de patrocinio, de modo simultáneo, de intereses opuestos.

El Consejo Superior de la Judicatura ha sido enfático en la amplitud de los verbos rectores de la conducta:

“(…) Precisado lo anterior, previo a descender a la solución del asunto es necesario señalar frente al marco normativo objeto de imputación, que la norma consagra como verbos rectores el asesorar, patrocinar o representar simultánea o sucesivamente. Para lo cual, esta Colegiatura en sentencia del 25 de junio de 2003, con radicación 19990569, M.P. RUBÉN DARÍO HENAO OROZCO23 determinó, lo siguiente:

“…se desprenden tres tipos de conductas, definidos por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, así:

20 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-030 del 01 de febrero de 2012. M.P Luis Ernesto Vargas Silva.

21 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia con radicado No. Radicación No. 500011102000201300263 01 del 14 de diciembre de 2010. M.P. María Victoria Acosta Walteros.

22 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 520011102000 2011 01090 02 del 21 de octubre de 2015. M.P. Wilson Ruiz Orejuela.

23 Código Disciplinario del Abogado comentado por uno de sus redactores, autor Miguel Ángel Barrera Nuñez, (2008).

ASESORAR. Dar consejo o dictamen. Tomar consejo del letrado asesor, o consultar su dictamen. Por ext. Tomar consejo una persona de otra, o ilustrarse con su parecer.

PATROCINAR. Defender, proteger, amparar, favorecer.

REPRESENTAR. Sustituir a uno o hacer sus veces, desempeñar su función o la de una entidad, empresa, etc.

La asesoría puede ser ocasional o permanente, es decir el consejo profesional que brinde el abogado para ilustrar a otra persona con sus conocimientos, evaluando los hechos puestos a su consideración; el patrocinio es una relación a manera de favorecimiento o ayuda que se le prolonga en el tiempo y la representación, implica en el campo legal, judicial o jurídico, el otorgamiento de poder para actuar, bien sea para determinado negocio o para una universalidad de ellos, así como la delegación por parte del juez (defensor de oficio y curador ad litem) e incluso en casos de agencia oficiosa, quedando en estos eventos el abogado inhabilitado para asesorar patrocinar o representar a la contraparte en relación al asunto o los intereses que le fueron confiados inicialmente. (Subrayado y negrillas fuera del texto original) (…)”24

“(…) Como bien lo ha sostenido esta Sala, de “la norma citada se desprenden tres tipos de conductas, definidos por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, así: (…)

La asesoría puede ser ocasional o permanente, es decir el consejo profesional que brinde el abogado para ilustrar a otra persona con sus conocimientos, evaluando los hechos puestos a su consideración; el patrocinio es una relación a manera de favorecimiento o ayuda que se prolonga en el tiempo y la representación implica, en el campo legal, judicial o jurídico, el otorgamiento de poder para actuar, bien sea para determinado negocio o para una universalidad de ellos, así como la delegación por parte del juez (defensor de oficio y curador ad- litem) e incluso en casos de agencia oficiosa, quedando en estos eventos el abogado inhabilitado para asesorar, patrocinar o representar a la contraparte en relación con el asunto o los intereses que le fueron confiados inicialmente.

(…) Así, tendríamos que:

24 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia con radicado No. Radicación No. 110011102000201605079 01 del 15 de mayo de 2019. M.P. Carlos Mario Cano Diosa.

(i) Asesora quien presta consejo u orientación, para el caso, en temas jurídicos, por eso no se exige participación procesal. Tal el caso de quien representa procesalmente a un sujeto, pero de manera simultánea o sucesiva asesora a su contraparte. O el caso de quien habiendo fungido como representante judicial de la víctima en un proceso penal, culminada su labor en el incidente de reparación integral25, pasa luego a desempeñar el rol de asesor y patrocinador (para el caso sub análisis a través de un tercero que anunciaba pertenecer a su misma firma), del que fuera condenado penalmente en ese mismo asunto, con lo cual, ha dicho la doctrina “incurre en la falta, a pesar de no hacerlo de manera simultánea, entre otras razones porque el funcionario judicial muy seguramente lo compelería a renunciar a uno de los roles por incompatibles”.26

(ii) Patrocina, quien defiende, protege, ampara o favorece a alguien o apoya o financia una actividad, de suerte que cualquiera de estas formas puede darse en el tipo disciplinario que se viene analizando, en tanto puede darse el caso en el que quien representa judicial o administrativamente a una parte, culmina patrocinando a su contraparte y,

(iii) Representa, quien apodera a las contrapartes, por manera que se trata de un tipo disciplinario “de conducta alternativa, compuesto por varios tipos rectores como asesorar, patrocinar y representar, matizados por circunstancias modales relacionadas con la simultaneidad o sucesividad de las conductas, estructurándose el tipo disciplinario con el cumplimiento o realización de cualquiera de ellas”27. (…)28

En cuanto al concepto de “interesescontrapuestos”, en jurisprudencia reciente se sostuvo que dicha contraposición debe versar sobre un mismo objeto y no respecto de un mismo proceso:

“(...) conducta que merece claridad en torno a que el conflicto de intereses debe versar sobre un mismo objeto y no sobre cualquier materia, pues para su configuración no son suficientes las condiciones

25 “ Artículo 102 de la Ley 906 de 2004. PROCEDENCIA Y EJERCICIO DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes”.

26 COMENTARIOS AL NUEVO CÓDIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO. Autor Luis Enrique Restrepo Méndez. Biblioteca

Jurídica DIKE. 1ª Edición 2008. Pag. 145.

27 COMENTARIOS AL NUEVO CÓDIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO. Autor Luis Enrique Restrepo Méndez. Biblioteca

Jurídica DIKE. 1ª Edición 2008. Pag. 146.

28 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 470011102000201100103 01 del 23 de septiembre de 2015. M.P. José Ovidio Claros Polanco.

de simultáneas o sucesivas de apoderado y contraparte, sino que es requisito sine qua non que las dos materias involucradas guarden contradicción y respondan a intereses encontrados.”29

“(…) ha sido criterio jurisprudencial de esta Corporación que la falta descrita en el artículo 34.e de la Ley 1123 de 2007, se configura aun cuando la representación no sea en el mismo proceso. En este caso el profesional del derecho ejerce la representación de una persona determinada al interior de una actuación judicial, mientras que en otra la ataca por vía de demanda, caso en el cual la falta se estructura plenamente.”30 (énfasis agregado).

Adicionalmente, en reciente jurisprudencia de la misma Comisión Nacional de Disciplina Judicial, dicha entidad ha hecho énfasis en que el concepto de “interesescontrapuestos” además de referirse a un mismo objeto, debe tener la virtualidad de generar un perjuicio directo sobre lo que la Comisión denomina el “interésprimigenio”. En efecto, ha dicho la Comisión, que:

“Ahora bien, recientemente esta colegiatura empleó un nuevo criterio para delimitar el concepto de “intereses contrapuestos”, en la sala ordinaria No 15 del pasado veintitrés (23) de febrero de 2022. En ese sentido, con ponencia del magistrado Juan Carlos Granados Becerra, consideró que el “interés posterior” debe tener la aptitud de perjudicar el “interés primigenio”. A esta conclusión se puede llegar a partir del siguiente apartado de la sentencia:

“Por lo anterior, considera esta Comisión, que no hay razón para establecer que existió contraposición de intereses, por cuanto si bien el abogado inició proceso de simulación, el resultado el proceso no perjudicaría en manera alguna los intereses del menor [….], a quien representaba en el proceso de sucesión, pues de demostrarse el acto o los actos simulados, lo que se afectaría sería la sociedad conyugal existente [….], pero lo los bienes que corresponden a sus menores hijos.

”En este caso, salta a la vista que, si bien el abogado asumió dos intereses diferentes, estos no se podían considerar “extremos contradictorios” en la medida en que asumir el uno no tenía la aptitud de perjudicar al otro.”

29 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 660011102000201400457

01 del 25 de julio de 2018. M.P. María Lourdes Hernández Mindiola.

30 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 500011102000201200353

02 del 13 de septiembre de 2017. M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

“Así, pues, la estructura de los “extremos contradictorios”, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Comisión, así como la del Consejo de Estado, supone que el “interés posterior” debe tener la aptitud de afectar el “interés primigenio”, o de lo contrario los intereses, por más de que sean diferentes, no pueden considerarse contradictorios.” 31

Sin embargo, existen decisiones anteriores que parecen sostener lo contrario. Por ejemplo, en la sentencia del 05 de marzo de 2008 se analiza el caso de un abogado que dio su concepto a un celador de un edificio en el que había ocurrido un robo. Posteriormente, la fiscalía adelantó un proceso penal por dicho robo contra terceras personas y ese mismo abogado fue representante de algunas víctimas en el proceso. Aun cuando el cliente inicial no fuera parte del proceso penal (los sindicados eran otros), la Sala decidió reabrir la investigación disciplinaria.

En otro caso, un abogado asumió la representación judicial de una mujer en un proceso penal. Dicha mujer, por otros asuntos, denunció penalmente a un tercero. Luego, el mismo abogado asumió el rol de defensor de ese tercero en el proceso penal que surgió de dicha denuncia. Al final, la Sala confirmó la sanción que por ello se le había impuesto al abogado32 .

La representación inicial nada tenía que ver con el asunto por el cual la cliente inicial denunció al segundo cliente. Es decir, el interés que el abogado defendía inicialmente era completamente ajeno a la situación por la cual surgió el segundo proceso penal. Lo reprochable fue, en últimas, ser abogado de dos sujetos que estaban enfrentados aun cuando el servicio que se le prestó a cada uno fuese por asuntos distintos.

Así, existe jurisprudencia que no ha exigido que los intereses encontrados versen sobre un mismo objeto, sino que, por el contrario, guardencontradicción, concepto evidentemente más amplio.

“(…) no bastan las condiciones de simultaneidad o sucesivas de apoderado y contraparte, sino que es preciso verificar que las dos materias involucradas guarden entre sí contradicción, se repelen, y respondan a intereses encontrados, como sucede en el presente caso”33

31 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Sentencia del 2 de marzo de 2022, MP Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, radicación No. 730011102000 2017 00968 01

32 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 05001 11 02 000 2005 01249 01/1126 A del 23 de julio de 2008. M.P. Guillermo Bueno Miranda.

33 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 05001110200020140173701 (11133-27) del 23 de marzo de 2017. M.P. Julia Emma Garzón de Gómez.

Además de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, debe tenerse en cuenta lo señalado en el literal b) del numeral 18 del artículo 28 de la misma ley, que establece como uno de los deberes del abogado el de:

“Informar con veracidad a su cliente sobre (…) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional”.

De la anterior disposición se destaca, primero, la conducta exigida:informar; y en segundo lugar, el contenido de la información que ha de ser suministrada: las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria, o cualquier situación que pueda afectar la independencia del abogado.

Respecto de la conducta exigida, es relevante mencionar que la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la obligación de informar, esto es, de enterar o dar noticia de algo,34 “surg[e] ante la necesidad de fortificar el periodo precontractual en orden a desarrollar el contenido jurídico propio de la negociación bajo el designio de la lealtad y diligencia”35 (Destacado fuera del texto). Ciertamente, la información es esencial para la consolidación del consentimiento y para:

“empoderar al ciudadano en su ejercicio contractual, (…) con el fin de precaver que la libertad contractual se emplee abusivamente en detrimento de otros derechos fundamentales.”36

De forma análoga a lo que sucede en materia de responsabilidad médica37, en el sistema financiero38 y en general, en las relaciones con profesionales39, le corresponde al abogado

34 Real Academia Española (2001). Diccionario de la lengua española (Vol. 22). Madrid.

35 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil y Agraria Sentencia del 15 de Noviembre de 2017 Rad. No. 6800131-03-001-1998-00181-02

36 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

37 En relación con el ejercicio médico se ha considerado que éste se encuentra estructurado a partir del consentimiento informado del paciente, ligado a la efectividad del principio de autonomía, lo que en términos de la Corte Constitucional, “no es otra cosa que la tensión constante hacia el porvenir que le permite al hombre escoger entre diversas opciones.” En concordancia, el consentimiento informado exige “que anticipadamente informe el paciente sobre los riesgos que corre con la operación o tratamiento (…).” Corte Constitucional, Sentencia C-264/96. M. P. Eduardo

Cifuentes Muñoz

38 En el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, numeral 1 del artículo 97, se incorpora la obligación de información a cargo de las entidades financieras, consistente en “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, toda vez que, en términos de la Corte Constitucional, “el acceso completo, veraz y oportuno a la información -que es una condición elemental, inherente a toda actividad de consumo.”38 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2013. M.P.

Jorge Iván Palacio Palacio

39 Se destaca el caso, por ejemplo de los Fondos de Pensiones, respecto de los cuales la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que solo es posible alcanzar una manifestación libre y voluntaria con conocimiento, cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión. Al contrario, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica (…)” Corte Suprema de

advertir la información relacionada con la existencia de un conflicto de interés de forma oportuna; clara; y transparente, indicando la incidencia que el conflicto pueda tener frente a los intereses del cliente y de esta forma obtener su consentimiento informado40 .

Que la información que suministre el abogado sea oportuna, comporta que sea:

“trasmitida de manera que produzca efectos beneficiosos en quien la recibe”41 por lo que su “radio de acción cobija tanto a la fase de formación del contrato como elemento indispensable para la consolidación del consentimiento, como la que corresponde a su ejecución (todo el iter contractual).”42

Para que la información sea clara, ésta ha de entregarse sin ambigüedades al cliente, a fin de que sea efectivamente comprendida por el mismo, teniendo en cuenta sus posibilidades de comprensión.43

Por último, para que la información cumpla con el requisito de transparencia, debe ser completa, suficiente y exacta. La información es completa “cuandonoseomitepartedeella odetallesquepuedenresultarrelevantesparaelcliente,”44 es suficiente, cuando el cliente recibe un conocimiento apto sobre el asunto en particular45, y es exacta, cuando corresponde a la realidad, es veraz, auténtica y precisa.46

En suma, la obligación de informar los conflictos de intereses comporta no solo comunicar al cliente la posible existencia de situaciones que puedan afectar la independencia del abogado, sino también advertir todo lo relacionado con los intereses en conflicto y los riesgos que comporta llevar a cabo una representación o asesoría incurso en un conflicto de interés, todo de manera que pueda ser comprendida por el cliente, dilucidando todos los detalles relevantes, y por supuesto, en oportunidad.

Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 03 de abril de 2019, Rad. No. 68852. M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo citando a la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, Sentencia de 3 de Septiembre de 2014 Rad. No. 46292. M.P Elsy Del Pilar Cuello Calderón.

40 Sierra, J. E. M. (2010). La responsabilidad jurídica de abogados y administradores de justicia en el derecho colombiano. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, (33), 96-120, pie de página 12.

41 Chinchilla Imbett, C. A. (2011). El deber de información contractual y sus límites. Revista de Derecho Privado, (21), 327350

42 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil y Agraria Sentencia del 15 de Noviembre de 2017 Rad. No. 6800131-03-001-1998-00181-02

43 Mora, M. C. C. (2006). La responsabilidad civil del abogado en el derecho español: Perspectiva jurisprudencial. Revista de Derecho, (25), 269.

44 Bozzo Hauri, S., & Ruz Lártiga, G. (2020). Responsabilidad por incumplimiento del deber de información del abogado. Revista IUS, 14(46), 233.

45 Chinchilla Imbett, C. A. (2011). El deber de información contractual y sus límites. Revista de Derecho Privado, (21), 327350

46 Ibidem. También, Bozzo Hauri, S., & Ruz Lártiga, G. (2020). Responsabilidad por incumplimiento del deber de información del abogado. Revista IUS, 14(46), 235.

2.1.2. LA ANTIJURIDICIDAD

El artículo 4 de la ley 1123 establece que la antijuridicidad de las faltas disciplinarias consiste en el incumplimiento de los deberes del abogado. Es decir, el bien jurídico que se busca proteger es la lealtad a dichos deberes, más allá del interés particular de terceros que se vean afectados con las conductas disciplinables. En efecto:

“El artículo 4 de la Ley 1123 de 2007 establece la antijuridicidad como la conducta realizada por los abogados afectando injustificadamente algunos de sus deberes profesionales. Importa en ella entonces el valor del acto como valor del resultado, lo cual significa que no tiene cabida dentro de nuestro ordenamiento jurídico, salvo que se asuma como un mero concepto formal que no permite que la conducta sea sancionada en tanto que para ello requiere que exista un resultado que trascienda a los intereses de la sociedad y en tal sentido que exista una viva lesión al bien jurídico tutelado, pero también exige el estudio de la procedencia o no de causales eximentes de responsabilidad en materia disciplinaria.”47

La jurisprudencia disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no ha prestado atención a los intereses particulares de los clientes a la hora de analizar y explicar la antijuridicidad de la falta disciplinaria. Al contrario, la filosofía que parece estar detrás de la prohibición de ejercer la profesión en conflicto de interés obedece al mantenimiento de estándares adecuados en el manejo de la administración de justicia y en el ejercicio de la profesión.

Al respecto, el Consejo Superior de la Judicatura ha considerado:

“(…) Procede esta Corporación a destacar en primer lugar que el control disciplinario que por mandato de la Constitución esta jurisdicción ejerce sobre la conducta profesional de los abogados, tiene como objetivo primordial el cumplimiento efectivo de su principal misión, de defender los intereses de la colectividad y de los particulares, mediante el ejercicio responsable, serio, honesto, cuidadoso y diligente de la profesión.

Esa misión se concreta en la observancia de los deberes que atañen al ejercicio de la abogacía como garantía de que efectivamente los profesionales del derecho conserven la dignidad y el decoro profesional; colaboren lealmente en la recta y cumplida administración de justicia; observen mesura, seriedad y respeto con los funcionarios y con todas las personas que intervengan en los asuntos de su profesión; obren con absoluta lealtad y honradez con sus clientes y colegas; guarden el secreto profesional, y atiendan con celosa diligencia sus encargos profesionales. En la medida en que esos deberes sean cumplidos, la

47 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 500011102000201300263 01 del 14 de diciembre de 2016. M.P. Magda Victoria Acosta Walteros.

abogacía colaborará efectivamente en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de la justicia material, cumpliendo así su función social.”48 (énfasis agregado).

En ocasiones, la Sala cita a la Corte Constitucional en sentencias como la C-819 de 2011, para evocar la trascendencia del papel del abogado en el acceso a la justicia y en la administración de la misma:

“(…) el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe”.49

Es entonces esa trascendencia, esos valores generales, lo que, en primer término, pretende defender la norma disciplinaria, y no el derecho particular de quien se vea afectado en sus intereses particulares, lo que necesariamente tiene impacto en la legitimación en la causa.

Sin embargo, ello no quiere decir que la Sala ignore por completo los intereses concretos de los clientes relacionados:

“(…) es una defensa a los clientes frente a la multiplicidad de compromisos que pueden adquirir quienes están habilitados para ejercer la profesión, al tiempo que se pretende preservar una imagen de recto ejercicio, donde el conocimiento que se tenga de algunos casos conserve esa limitante de reserva y no se use en detrimento de incautos nuevos poderdantes”50

Entonces, la antijuridicidad de la conducta no requiere de un resultado lesivo concreto, sino el sólo incumplimiento del deber consagrado en el numeral 8 del artículo 28 del Código Disciplinario:

“(…) no le asiste razón al apelante en manifestar que la abogada no vulneró el deber de lealtad, pues es claro que la afectación al mismo no se supedita al ejercicio o no de su privilegio, (…), pues lo cierto es que la representación de intereses contrapuestos no exige de un resultado lesivo.”51

48 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 73001111020000201401192 01A del 19 de noviembre de 2015. M.P. José Ovidio Claros Polanco.

49 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-819 del 01 de noviembre de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martello.

50 Ibidem.

51 Ibidem

Nota aparte merece la situación en la cual un abogado hace revelaciones amparadas por el secreto profesional, por la necesidad de evitar la comisión de un delito. En ese caso, la violación del deber de secreto profesional se encuentra exonerado de responsabilidad profesional, lo cual se ha considerado como una excepción legítima desde la perspectiva constitucional.52

Al analizar la constitucionalidad del literal f) del artículo 34 (parcial) de la ley 1123 de 200753 la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“Desde el punto de vista dogmático penal, la expresión “o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito” constituye claramente una forma de estado de necesidad y por lo tanto debe considerarse como una alusión a esta causal de exclusión de la responsabilidad realizada en el tipo disciplinario: (i) En primer lugar, el estado de necesidad exige la existencia de un peligro actual o inminente para un bien jurídico, entendido como la posibilidad de que el mismo sea lesionado desde una posición ex ante, es decir, desde una perspectiva previa al hecho. En el caso de la expresión demandada, el peligro para el bien jurídico está constituido por el riesgo de ser afectado por la comisión de un delito. (ii) En segundo lugar, se requiere la ponderación de intereses entre un bien jurídico que debe ser tutelado y otro que debe ser lesionado para salvaguardar el primero. Esta ponderación de intereses implicaría la salvaguarda del bien jurídico que pudiera ser afectado por el delito que se pretende impedir y sacrificando el secreto profesional. (iii) En tercer lugar, el estado de necesidad no puede aplicarse de manera ilimitada, sino que se requiere que la conducta realizada constituya un medio idóneo para hacer frente al peligro.”

2.1.3. LA CULPABILIDAD

En cuanto al elemento subjetivo, se ha sostenido que la conducta debe ser dolosa. En efecto:

En lo que respecta a la tipicidad subjetiva, algunos pronunciamientos de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria reconocen de manera indirecta que el dolo o la culpa hacen parte del análisis de tipicidad, en línea con la actual concepción dogmática del Derecho penal. Dicho reconocimiento “indirecto” surge de afirmaciones como la siguiente:

52 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-301/2012. 25 de abril de 2012 Magistrado Ponente. JOSÉ IGNACIO PRETELT.

53 “Artículo 34. Constituyenfaltasdelealtadconelcliente(….)f) Revelaroutilizarlossecretosquelehayaconfiadoel cliente,aunenvirtudderequerimientodeautoridad,amenosquehayarecibidoautorizaciónescritadeaquel,oque tenganecesidaddehacerrevelacionesparaevitarlacomisióndeundelito”;

“(…) la infracción en comento es esencialmente dolosa, porque los verbos rectores de la misma hacen imperiosa la existencia del elemento volitivo en el comportamiento, eliminándose la posibilidad de que se efectúe de manera culposa, en tanto, que de igual manera, es el mismo tipo disciplinario que consagra un ingrediente subjetivo, como es asesorar, patrocinar o representar, esto es, la intención de desplegar la acción.”54

No obstante, existen sentencias que tienen en cuenta la existencia del dolo en la comisión de la falta como criterio para imponer sanciones más severas, lo cual genera dudas en dos frentes: (i) si la Sala reconoce al dolo como un elemento exclusivamente perteneciente a la tipicidad, aunque subjetiva y (ii) si es posible la existencia de una falta de conflicto de interés que ocurra en modalidad culposa y que, por ende, merezca sanciones menos severas. Por ejemplo:

“(…) esta Sala confirmará la sanción de dos (2) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión al doctor RAFAEL ANTONIO VARGAS VARGAS, teniendo en cuenta que si bien es cierto carece de antecedentes disciplinarios para la fecha en que consumó la conducta, la misma fue atribuible a título de dolo, es decir su comportamiento fue de manera consciente y voluntario, pudiendo evitarlo, pero aun así quiso su realización y consumación de la falta consagrada en el artículo 34 literal e)”55

Sin perjuicio de lo anterior, la gran mayoría de pronunciamientos de la Sala han insistido en que la falta disciplinaria en comento es esencialmente dolosa:

“(…) respecto de esta falta, dado que los verbos rectores son asesorar”, “patrocinar” y “representar”, implican siempre conciencia de que se está cometiendo la infracción, por cuanto son de “actuar” y por tanto, el elemento volitivo siempre está presente, contrario a las faltas culposas donde no se actúa o se es negligente.”56

“(…) el disciplinado afirmó no haber actuado bajo dicha modalidad [dolo] cuando desplegó su comportamiento; pues bien, para esta Corporación no será de recibo dicho argumento, toda vez que la conducta endilgada consagrada en el artículo 34 d) de la Ley 1123 de 2007, necesariamente se incurre con un proceder doloso, en tanto se despliegan las actuaciones para representar y asesorar simultáneamente o

54 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 520011102000 2011 01090 02 del 21 de octubre de 2015. M.P. Wilson Ruiz Orejuela.

55 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 150011102000201600036 01 (14953-34) del 05 de julio de 2018. M.P. Julia Emma Garzón de Gómez

56 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 660011102000201400457 01 del 25 de julio de 2018. M.P. María Lourdes Hernández Mindiola.

sucesivamente a quienes tienen intereses contrapuestos, por contar con la consciencia y voluntad, pudiendo y debiendo por imposición legal actuar correctamente, pero el sujeto no lo hace, opta indiscutiblemente por lesionar el bien protegido.”57 (énfasis agregado).

En principio, una conducta perseguida por el ius puniendi del Estado sólo puede ser perseguida en su modalidad culposa si existe un tipo que expresamente la proscriba en esos términos. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha calificado a los regímenes disciplinarios como de “numerus apertus”, abriendo la puerta a conductas reprochables en modalidad culposa no reconocida expresamente en la norma. En últimas, sería el juez que decida cuándo ello es procedente:

“En principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición”58

Igualmente, hay decisiones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en las que se tiene en cuenta la presencia del dolo en la comisión de la falta a la hora de valorar la idoneidad de la sanción impuesta, lo cual, nuevamente, genera dudas sobre la posibilidad de que haya una comisión culposa de la falta en cuestión.

2.2.EL ELEMENTO TEMPORAL

El ya citado literal e) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 establece que la conducta resulta reprochable tanto cuando se representen de forma simultánea como sucesiva los intereses contrapuestos. En este sentido, la lectura exegética de la norma parecería sugerir que la restricción no tiene limitación temporal.

No obstante, del pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura en el año 2019 se pudiera entender que no existe un veto de por vida para ser contraparte sobre otra materia o controversia jurídica:

“(…) Se trata eso sí de una falta disciplinaria, que censura éticamente al profesional del derecho por asumir la representación simultánea o sucesiva de quienes tienen intereses contrarios, lo cual materializa un

57 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 150011102000201600036 01 (14953-34) del 05 de julio de 2018. M.P. Julia Emma Garzón de Gómez.

58 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

claro conflicto de intereses en detrimento de derechos o intereses de los propios titulares de dichos derechos o intereses en controversia.

“Así las cosas el conflicto de intereses debe estar referido a un mismo objeto y no sobre cualquier asunto, de manera que un abogado por ser apoderado hoy de un justiciable no queda vetado de por vida para ser contraparte sobre otra materia o controversia jurídica distinta respecto de dicho justiciable, pues lo que debe auscultarse en el caso concreto, es si las dos materias involucradas guardan o no contradicción entre sí, si se repelen o no, si responden o no a intereses encontrados. (…)”59 (énfasis agregado).

Sin embargo, de la sentencia en mención no es posible determinar que dicha interpretación será la posición a adoptar por parte de la hoy Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y será necesario hacer seguimiento a los pronunciamientos que sobre el punto se emitan. En particular, si se tiene en cuenta que en fallo del mismo año del Tribunal en mención manifestó:

“(…) Por otro lado, cabe advertir que esta judicatura con relación al paso del tiempo ha establecido que: ... ‘la fidelidad y compromiso con los intereses que le son confiados a los profesionales del derecho no se esfuman con el paso del tiempo, al haber transcurrido casi tres años entre las demandas interpuestas, pues ello no desnaturaliza el incumplimiento del deber de lealtad con el cliente’ ”60

“En consecuencia, si bien alega la apelante que la primera demanda se presentó en contra de la mentada compañía 15 meses después de finalizado el contrato de prestación de servicios, el paso del tiempo no desnaturaliza la falta de lealtad por parte del togado, esto por cuanto no se tiene en cuenta la culminación del contrato, sino los intereses que le asisten o nacen para las partes en contienda con una segunda actuación. (…)61” (énfasis agregado).

En el Anexo No. 2 se incluye un cuadro en el que se presenta un análisis de las sanciones que sobre “conflictos de interés” ha efectuado el Consejo Superior de la Judicatura (ahora ComisiónNacionaldeDisciplinaJudicial), sumado al método y análisis de dosificación aplicada a la sanción interpuesta

59 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia con radicado No. Radicación No. 050011102000201401566 01 del 11 de marzo de 2019.

60 Código Disciplinario del Abogado comentado por uno de sus redactores, autor Miguel Ángel Barrera Nuñez, (2008), pag. 190.

61 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia con radicado No. Radicación No. 110011102000201605079 01 del 15 de mayo de 2019.

M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

M.P. Carlos Mario Cano Diosa.

2.3.DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

La Corte Suprema de Justica ha definido la legitimación en la causa como aquel presupuesto indispensable para la procedencia de la pretensión, es decir, como condición de la acción judicial. Este presupuesto ha sido considerado una cuestión propia del derecho sustancial, pues alude a la materia debatida en el litigio.

La prosperidad de la pretensión depende, entre otros requisitos de que "se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado…"62

Según Hernando Devis Echandía, la legitimación en la causa está constituida por "las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadasdeclaracionesjudicialesconfinesconcretos,medianteunasentenciadefondo omérito,oparacontrovertirla", las cuales se refieren a la relación sustancial debatida.

2.3.1. EN LA FALTA DISCIPLINARIA

En términos generales, el iuspuniendiestá en cabeza única y exclusivamente del Estado; motivo por el cual, en estricto sentido, la legitimación por activa de toda causa sancionatoria y penal recae en él y nunca en los particulares.

En el régimen disciplinario del abogado contenido en la Ley 1123 de 2007, la legitimación en la causa por activa para iniciar la acción disciplinaria, esto es, la persona en cuyo favor la ley sustancial la establece, está en cabeza de(i) del Consejo Superior de la Judicatura63 , quien puede iniciar la acción de oficio, (ii) de un servidor público o (iii) de cualquier persona que para el efecto formule una queja:

ARTÍCULO 67. FORMAS DE INICIAR LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

La acción disciplinaria se podrá iniciar de oficio, por información proveniente de servidor público o por otro medio que amerite credibilidad y también mediante queja presentada por cualquier persona. No procederá en caso de anónimos, salvo cuando estos suministren datos o medios de prueba que permitan encausar la investigación y cumplan con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.64

62 CSJ SC, 14 Ago. 1995, Rad. 4628, reiterado en CSJ SC, 26 Jul. 2013, Rad. 2004-00263-01 y en SC16669-2016, rad. 11001-31-03-027-2005-00668-01).

63 Actualmente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial 64 Ley 1123 de 2007, Artículo 67.

Varios procesos han sido efectivamente iniciados a partir de la compulsa de copias de una autoridad o de la queja interpuesta por un tercero que tuvo cierta relación con los hechos, pero que no fue ninguno de los clientes titulares de los intereses en conflicto.

Por ejemplo, en la sentencia del 25 de julio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria decidió un caso que inició con la queja de un sujeto que había sido sindicado en el proceso penal sobre el que recayó el conflicto de interés y, sin embargo, él no se relacionó con el abogado que incurrió en conflicto. Aun así, presentó queja y compareció al proceso a dar su versión de los hechos.

“(…) fue escuchado en ampliación de queja al señor LUIS ROBERTO

ALGUERO AMAYA, quien manifestó que se ratificaba de los hechos objeto de su queja, por cuanto tenía conocimiento de causa, más aún al estar siendo procesado dentro de las diligencias penales en cuestión; agregó haber sido detenido en dos oportunidades con medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía y adujo que el Fiscal de conocimiento se había percatado de la situación y le compulso copias para que se le investigara, al respecto, enunció lo dicho por la Fiscalía mediante Resolución del 10 de marzo de 2011, dentro del proceso 38755, a través del cual se ordenó compulsar copias contra el abogado disciplinable,”65

Como Anexo No. 3 se incluye una tabla que muestra algunas de las quejas disciplinarias que han sido formuladas a lo largo de los últimos años, indicando en cada caso a solicitud de quién se han iniciado, la sanción impuesta y el verbo rector de la falta sancionada.

2.3.2. EN EL DELITO DE INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES

El ejercicio de la acción penal, con mayor razón, es una facultad exclusiva del Estado, con excepción de los casos donde puede aplicarse la figura de acusación privada introducida por la Ley 1826 de 2017, como es el caso de los delitos querellables.

Tales delitos solo pueden ser investigados y procesados luego de que la Fiscalía haya recibido una querella. Para dichos delitos, la noticia criminal deviene en una condición de procedibilidad de la acción penal a falta de la cual no se puede iniciar acción ni indagación alguna. Según el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal:

“ARTÍCULO 71. QUERELLANTE LEGÍTIMO. La querella únicamente puede ser presentada por la víctima de la conducta punible. Si esta fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos.”

65 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 500011102000201300263 01 del 14 de diciembre de 2016. M.P. Magda Victoria Acosta Walteros.

El delito de infidelidad a los deberes profesionales es querellable, pues así está expresamente establecido en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal. Entonces, aun cuando sea un delito contra un bien jurídico de carácter general, la indagación y persecución penal sólo puede iniciarse mediante la recepción de una querella.

La querella sólo puede ser presentada por la víctima del delito, según lo establece el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, de forma tal que la legitimación en la causa para poner en movimiento la justicia penal ante la existencia de un conflicto de interés radicará en cabeza de la víctima de la conducta punible.

Según el concepto tradicional recogido en sentencias de la Corte Constitucional como la C516 de 2007, víctima es aquella persona que sufre un daño personal como consecuencia de la conducta punible. Sin embargo, en pronunciamientos más recientes, como la sentencia C-372 de 2016, el concepto de víctima que la Corte dice haber reconocido es un poco más amplio, de modo que acoge también a quienes sufran daños indirectos del delito:

“(…) en la medida en que el daño puede causase directamente sobre quien sufre la conducta delictiva, como a personas que resulten afectadas de manera indirecta, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en que el concepto de víctima se extiende a ambos supuestos.”30

Bajo esa óptica, la legitimación en la causa para presentar una querella con ocasión de un conflicto de interés no sólo se limitaría al cliente o los clientes titulares de los intereses enfrentados, sino a terceras personas que se hayan visto afectadas por el obrar del abogado.

Sin perjuicio de lo que se explica en el capítulo del régimen de conflicto de intereses en la profesión de abogados en el derecho comparado, en el Anexo 4 se presenta un resumen de la legitimación en la causa para iniciar una queja derivada de la falta disciplinaria que viene analizándose, en algunas de jurisdicciones relevantes.

2.4.EL RÉGIMEN SANCIONATORIO

El régimen sancionatorio derivado de la violación a conflictos de interés puede apreciarse desde diferentes ángulos, como quiera que las sanciones aplicables pueden repercutir sobre:

(i) la persona misma del profesional inmiscuido (régimen de responsabilidad disciplinaria),

(ii) sobre su patrimonio (régimen de responsabilidad disciplinaria y civil), y

(iii) sobre la validez de los negocios jurídicos que lo vinculan con el cliente (régimen devalidezyeficaciadelactojurídico).

En este sentido, el presente capítulo aborda esos tres aspectos, todos vinculados al régimen sancionatorio de los abogados que incurren en la violación a conflictos de interés.

2.4.1. COMPETENCIA Y LEGITIMIDAD EN ASUNTOS DISCIPLINARIOS DE LOS ABOGADOS EN COLOMBIA. 66

De conformidad con el principio de titularidad consagrado en el artículo 2 de la Ley 1123 de 2007, en armonía con el capítulo primero del título IV de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y el Acto Legislativo 02 de 2015, en primera instancia67 los consejos seccionales de la judicatura (ahoraComisionesSeccionalesDeDisciplinaJudicial), y en segunda instancia68 el Consejo Superior de la Judicatura (ahoraComisiónNacionalde DisciplinaJudicial), son los órganos competentes69 para examinar y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, cuando incurran en faltas disciplinarias, incluyendo la relativa a la violación de conflictos de interés.

2.4.2. SANCIONES Y FALTAS DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO DISCIPLINARIO COLOMBIANO.

Los Consejos Seccionales de la Judicatura (ahoraComisionesSeccionalesDeDisciplina Judicial), y el Consejo Superior de la Judicatura (ahoraComisiónNacionaldeDisciplina Judicial) ajustan su poder disciplinario a la aplicabilidad de las sanciones que la ley dispone para el efecto. En este sentido, la Ley 1123 consagra cuatro sanciones de carácter disciplinario, que proceden a efectos de reprender a los abogados que, en el ejercicio de sus funciones, incurran en cualquiera de las faltas reseñadas en la referida ley, incluyendo la consagrada en el literal e del artículo 34 de la misma.

En efecto, el Título III de la Ley 1123 configura las sanciones de:

(i) Censura: “Consiste en la reprobación pública que se hace al infractor por la falta cometida”70 ,

(ii) Multa: “Es una sanción de carácter pecuniario que no podrá ser inferior a un (1) smmlv ni superior a cien (100) smmlv, dependiendo de la gravedad de la falta, la cual se impondrá en favor del Consejo Superior de la Judicatura el cual organizará programas de capacitación y rehabilitación con entidades acreditadas, pudiendo incluso acudir a los colegios de abogados”71 ,

67 Artículo 60 de la Ley 1123 de 2007

68 Artículo 59 de la Ley 1123 de 2007.

69 Numeral tercero del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia.

70 Artículo 41 de la Ley 1123 de 2007.

71 Artículo 42 de la Ley 1123 de 2007.

(iii) Suspensión de la profesión: “Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años. PARÁGRAFO. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública”72, y

(iv) Exclusión de la profesión: “Consiste en la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía”73 .

Sobre el particular es importante resaltar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional74, todas las sanciones anteriormente descritas son constitucionalmente exequibles, sin perjuicio de que el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional declaró exequible la concurrencia y compatibilidad de las faltas de multa y suspensión, o multa y exclusión; y la exclusión de concurrencia entre multa y censura.

De lo anterior, se puede inferir que, dependiendo de las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso75, los Consejos Seccionales de la Judicatura (ahoraComisionesSeccionalesDe DisciplinaJudicial), y el Consejo Superior de la Judicatura (ahoraComisiónNacionalde DisciplinaJudicial), disponen de la siguiente gama de sanciones a saber: (i) censura, (ii) multa, (iii) suspensión, (iv) exclusión, (v) multa y suspensión, y (vi) multa y exclusión. En este tenor literal se expresó la Corte Constitucional “DeclararEXEQUIBLE,porloscargos analizados,elincisosegundodelartículo42delaLey1123de2007,enelentendidoque sólocabelasancióndemultaautónomaparafaltasquenomerezcanlasanción desuspensiónoexclusión. ”76

2.4.3. ELEMENTOS VALORADOS DENTRO DE LA FUNCIÓN SANCIONATORIA DISCIPLINARIA.

A efectos de valorar los juicios que particularmente hacen los Consejos Seccionales de la Judicatura (ahoraComisionesSeccionalesDeDisciplinaJudicial), y el Consejo Superior de la Judicatura (ahoraComisiónNacionaldeDisciplinaJudicial), es importante poner de presente que su ejercicio jurisdiccional supone una actividad sancionatoria en el marco del derecho disciplinario; lo que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, implica que todas las actuaciones que se realicen en desarrollo de ésta deben

72 Artículo 43 de la Ley 1123 de 2007.

73 Artículo 44 de la Ley 1123 de 2007.

74 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. Bogotá D.C., (2) de abril de dos mil siete (2008). Magistrado

Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, y CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-379 de 2008. Bogotá D.C., (23) de abril de dos mil ocho (2008). Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

75 Criterios de graduación del artículo 45 de la Ley 1123.

76 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-884 de 2007. Bogotá D.C., (24) de octubre de dos mil siete (2007). Magistrado

Ponente: MABEL CAROLINA VARGAS HERNÁNDEZ.

respetar unos postulados mínimos que, básicamente, están dados por la aplicación de las garantías del derecho penal77. De hecho:

“(…) el mismo Código establece que en el ejercicio de la sanción disciplinaria deben seguirse los principios de legalidad, presunción de inocencia, culpabilidad, antijuridicidad, favorabilidad y non bis in ídem”78 .

Tal como ya ha sido objeto de análisis en este documento, y habida cuenta de que la configuración de la falta disciplinaria en el proceso sancionatorio disciplinario se asimila (en ciertopunto), a la comisión de un delito, el ordenamiento jurídico79 impone la obligación de demostrar los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin perjuicio de lo anterior, y como ya fue objeto de análisis, en el derecho disciplinario, tales características guardan un alcance diferente al que en strictosensuse contempla en el derecho penal.

Una parte considerable de la decisión sancionatoria en el derecho disciplinario se enmarca en el juicio de determinación de la conducta, en aras a demostrar que en efecto la misma es típica, antijurídica y culpable; de suerte que, una vez configurado tal razonamiento, la autoridad judicial disciplinaria, debe estimar y razonar la sanción aplicable al caso en concreto, considerando que, cómo normativamente no existe una sanción atribuible a cada “tipo de disciplinario”80, será tarea del juez la de valorar y calificar, dependiendo de las circunstancias de cada caso, cuál sería la sanción correspondiente a la que para cada particularidad casuística habría lugar.

Ahora bien, conscientes de los riesgos que podrían emerger de la libertad discrecional que caracteriza la potestad sancionatoria disciplinaria colombiana, la Corte Constitucional ha establecido que, sobre la imposición de las sanciones, debe prevalecer el principio de legalidad de la sanción disciplinaria, principio que puntualmente exige:

“(i) que la sanción sea establecida directamente por el legislador (reserva legal); (ii) que esta determinación sea previa al acto merecedor de la conminación; (iii) que el contenido material de la sanción esté definido en la ley, o que el legislador suministre criterios que permitan razonablemente tanto al disciplinable como a la autoridad competente

77 Jurisprudencia de la Corte Constitucional, todas las actuaciones que se realicen en desarrollo de ésta deben respetar unos postulados mínimos que, básicamente, están dados por la aplicación de las garantías del derecho penal

78 Ibidem.

79 Artículos 3 al 5 y 7 al 9 de la Ley 1123 de 2007.

80 Al respecto, en la sentencia C-564 de 2000, señaló la Corte que en el derecho disciplinario: "(…) a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones. Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto ".

contar con un marco de referencia cierto para la determinación; (iv) ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición.”81

Para el efecto, el legislador estableció criterios de graduación que regulan el ejercicio de dicha atribución sancionatoria82, cuyo ejercicio debe realizarse acorde con los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad83, obligando a motivar la dosificación de la pena que finalmente se atribuya, es decir, los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción84. De ahí que, el juez disciplinario cuenta con un marco de referencia normativo que debe cumplir al momento de cuantificar una sanción, el cual deberá verificarse en cada caso.

Como primera medida, sobre los criterios de graduación que regulan el ejercicio de la atribución de la sanción, y más allá sustento literal y normativo regulado en la Ley 1123, la jurisprudencia de la Corte Constitucional los ha decantado así:

“(i) Criterios generales, dentro de los cuales se ubican algunos de carácter objetivo (la modalidad de la conducta y sus circunstancias, su trascendencia social, y el perjuicio ocasionado), y otros de naturaleza subjetiva (los motivos determinantes del comportamiento); (ii) criterios atenuantes, como la confesión y el resarcimiento o compensación del daño; y (iii) [criterios de agravación], tales como la entidad de los bienes jurídicos afectados, la sindicación infundada a terceros, el aprovechamiento propio o ajeno de valores recibidos en virtud del encargo, la concurrencia de copartícipes en el hecho, la existencia de

81 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. Bogotá D.C., (2) de abril de dos mil ocho (2008). Magistrado Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

82 Artículo 45 de la Ley 1123 de 2007. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes: // A. Criterios generales // 1. La trascendencia social de la conducta. // 2. La modalidad de la conducta. // 3. El perjuicio causado. // 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación. // 5. Los motivos determinantes del comportamiento. // B. Criterios de atenuación. // 1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios. //2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios. // C. Criterios de agravación // 1. La afectación de Derechos Humanos. // 2. La afectación de derechos fundamentales. // 3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero. // 4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado. // 5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. // 6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga. // 7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado. Diario Oficial 46.519 del 22 de enero de 2007.

83 Artículo 13 de la Ley 1123 de 2007.

84 Artículo 46 de la Ley 1123 de 2007.

antecedentes disciplinarios, y el aprovechamiento de una circunstancia de vulnerabilidad en el afectado.”85 .

En este sentido, si no se argumentan los tres criterios de graduación previamente expuestos, la decisión sancionatoria puede verse atacada en sede de tutela.

Más aún, la Corte Constitucional no solo ha interpretado cada criterio de graduación (general, atenuante, y de agravación), sino que, además, ha sido enfática en exigir de los jueces disciplinarios, una valoración, si se quiere, más amplia y trascendente, toda vez que sobre la base del principio de proporcionalidad, en el cual obligatoriamente deben apoyar sus decisiones, deben apreciar, incluso, las actitudes internas del disciplinable.

En este sentido literal se ha referido la Corte Constitucional

“Como lo advierte el demandante el precepto acusado [previsto en la Ley 1123 de 2007] no asigna a cada falta o a una categoría de ellas, un tipo de sanción específica, generando así un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad disciplinaria en el proceso de individualización de la sanción. Sin embargo, ese ámbito de libertad de apreciación se encuentra guiado por la explícita consagración de los deberes del abogado, por la creación de un catálogo de faltas en torno a determinados intereses jurídicos, y particularmente por unos criterios de graduación de la sanción (Art. 45) que atienden exigencias de lesividad, impacto particular y general de la conducta, valoración de actitudes internas del disciplinable, y en general parámetros de proporcionalidad.”86 (Subrayado fuera del texto original).

Como segunda medida, los jueces disciplinarios deben necesariamente fundamentar su decisión sancionatoria, sobre los tres principios que son: razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. En este orden de ideas, el principio de proporcionalidad

“(…) exige que el juez verifique si la respuesta punitiva del Estado atiende a la gravedad conducta, sin imponer un sacrificio desmedido respecto de los derechos del investigado y sin restarle importancia a la falta, a partir del examen integral de las circunstancias que rodearon el asunto bajo examen”87 ,

85 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. Bogotá D.C., (2) de abril de dos mil ocho (2008). Magistrado

Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

86 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-379 de 2008. Bogotá D.C., (23) de abril de dos mil ocho (2008). Magistrado

Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

87 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-316 de 2019. Bogotá D.C., (15) de julio de dos mil diecinueve (2019). Magistrado

Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

“El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”88 . El principio de razonabilidad se determina “conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto”89 y el principio de necesidad entendido como “la utilización de la medida para el logro del fin, esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al mismo fin”90 . De forma que, si no se argumentan los tres principios previamente expuestos, la decisión sancionatoria puede verse atacada en sede tutela.

Así las cosas, en sede tutela, las Corte Constitucional ha establecido sobre la determinación de la sanción que:

“el Consejo Seccional respectivo o el Consejo Superior de la Judicatura tienen que cumplir con tres cargas para la imposición de sanciones en sus sentencias, a saber: (i) en ellas debe haber una fundamentación completa y explícita de los motivos que llevaron a la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción; (ii) la graduación debe guiarse por los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad; y (iii) en su imposición tienen que aplicarse los criterios generales, los agravantes y los atenuantes establecidos en el Código Disciplinario del Abogado.”91

En virtud de todo lo expuesto, es claro que la atribución sancionatoria de la autoridad judicial disciplinaria no puede ser arbitraria, ni infundada, motivo por el cual es necesario que hagan no sólo un análisis exhaustivo de la conducta del abogado y de su adecuación como la de típica, antijurídica y culpable del abogado92, sino que además deberán motivar con suficiencia razonable, la sanción aplicable; considerando: (i) todas las tres circunstancias de

88 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-022 de 1996. Bogotá D.C., (23) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996). Magistrado Ponente: ÁLVARO MONTENEGRO GARCÍA.

89 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1026 de 2001. Bogotá D.C., (26) de septiembre de dos mil uno (2001). Magistrado Ponente: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

90 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-721 de 2015. Bogotá D.C., (25) de noviembre de dos mil quince (2015). Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

91 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-316 de 2019. Bogotá D.C., (15) de julio de dos mil diecinueve (2019). Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

92 Artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

graduación de la conducta que establece la ley y que además han sido ampliamente estudiados por la jurisprudencia constitucional, (ii) todos los tres principios sobre los cuales se rige la función sancionatoria disciplinaria, y (iii) la descripción cuantitativa y cualitativa que de razón de congruencia entre la calificación de la conducta reprochable y la sanción interpuesta.

2.4.4. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS CONFLICTOS DE INTERÉS, DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO.

Así como previamente se explicó la diferenciación que existe sobre la adecuación de la conducta en materia penal a como ocurre en materia disciplinaria, es importante señalar que lo mismo ocurre en cuanto al bien jurídico tutelado en materia de “conflictos de interés”, toda vez que, mientras el Código Penal Colombiano se limita al reproche de la llamada doble defensa o defensa simultánea o sucesiva de ambas partes en el mismo pleito93, el estatuto de la abogacía, sobre la cual se apoya el derecho disciplinario, extiende el reproche a todos los supuestos de patrocinio de intereses contrapuestos que puedan generar enfrentamientos simultáneos o sucesivos, judiciales o extrajudiciales, extendiendo la prohibición, incluso, a conductas de mero riesgo. De ahí que basta identificar a los “conflictos de interés”, como “tipos disciplinarios de mera conducta” o “falta de mera conducta”94 .

En este sentido, mientras que penalmente solo se reprochan conductas de deslealtad del abogado en cuanto las mismas tengan trascendencia procesal, el derecho disciplinario protege la exclusividad y la fidelidad del abogado al interés o a la parte defendida, como requisitos intrínsecos de la confianza en la que la relación clientelar se funda en vista de lo que está en juego que no es otra cosa que el crédito de integridad del abogado defensor o lealtad de este al interés y a la parte que defienda, desde el mismo inicio de la relación profesional y mientras éstos estén en riesgo de perjuicio, por sufrir el ataque de quien con anterioridad los hubiera defendido95 .

En efecto, el conflicto de interés consagrado en el artículo 34, literal e) de la Ley 1123 de 2007, tal como ha sido analizado, busca sancionar la representación de personas con intereses concretos contrapuestos96; en el entendido que la contraposición se presenta cuando éstos concurren a un mismo propósito o, mejor aún, cuando persiguen el mismo objetivo. Por lo que a efectos de determinar si la conducta del abogado trasgrede o no un

93 Artículo 445 del Código Penal Colombiano.

94 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-316 de 2019. Bogotá D.C., (15) de julio de dos mil diecinueve (2019). Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

95 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA. Radicación No. 76 001 11 2000 2011 01830 01. Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecisiete (2013) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO.

96 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA. Rad. No. 1606. Bogotá D.C., diez (25) de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado Ponente: RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO.

conflicto de interés, será necesario valorar los objetivos pretendidos por su cliente, más allá de la situación nominal o extremo procesal de la Litis

“Como cuando en una misma demanda el abogado representa tanto al demandantecomoacualquieradelosdemandados;aunquepuedehaberconflicto deinteresessinqueelabogadorepresentesimultáneaosucesivamenteapersonas queesténenlosdosextremosdelalitis;portanto,paraverificarsihayconflicto deinteréssedebeanalizarlaconductadelabogadodesdeelpuntodevistadelos objetivosquepersiguesuclienteynodellugarqueésteocupaenlaLitis”97 .

Ahora bien, sobre la situación particular relativa al tiempo de protección o duración en la que se debe proteger el bien jurídico aquí tutelado, el Consejo Superior de la Judicatura ha sido enfático en establecer que

“prohibiraunabogadoqueatiendaenelfuturoaaquélquefuesucontraparteen un asunto diferente al que atendió en el pasado, sería restringir de manera desproporcionada el ejercicio de la profesión porque el abogado no podría intervenirenaquellosasuntosdondefiguraracomoparteunapersonaalacualse hubieserepresentadoenunagestiónanterior”98 .

Motivo por el cual, se puede interpretar que, tal y como anteriormente se señalaba, lo importante es siempre valorar los objetivos del cliente, toda vez que, es posible asesorar en un momento futuro, un interés diferente que tenga una eventual contraparte presente.

2.4.5. PRINCIPALES SANCIONES Y SITUACIONES FÁCTICAS ESTUDIADAS POR DIFERENTES CONSEJOS SECCIONALES DE LA JUDICATURA (AHORA COMISIONES SECCIONALES DE DISCIPLINA JUDICIAL).

Después de analizar algunas providencias de diversos consejos seccionales de la judicatura (ahoraComisionesSeccionalesdeDisciplinaJudicial), relacionadas con la violación del literal e del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, se puede determinar que la principal sanción aplicable es la suspensión temporal del ejercicio de la profesión de abogacía, tiempo que, dependiendo de la gravedad de los hechos, puede oscilar de 2 meses a 2 años.

Fallo DescripciónFáctica

Sanción

El abogado asesoró a la gerente de una cooperativa en cuestiones laborales relativas a su cargo, e incluso suscribió contrato con aquella y obtuvo consecuente poder especial, a efectos de 97 Ibidem. 98 Ibidem.

Sentencia del 21 de Abril de 2010, Sala Jurisdiccional

Suspensión de dos meses en el ejercicio de la

Consejo Seccional de la Judicatura delQuindío

representarla en un proceso laboral en contra de la cooperativa.

El abogado no alcanzó a radicar la demanda, argumentando que no veía viable la demanda, motivo por el cual devolvió los documentos a la gerente de la Cooperativa.

Sin perjuicio de lo anterior, en el proceso laboral que en todo caso la poderdante inició con ayuda técnica de otro abogado, el aquí disciplinado resultó ser el apoderado judicial de la Cooperativa.

profesión de abogado.

Sentencia proferida el 22 de enerode2010,por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional delaJudicaturade Antioquia

Sentencia proferida el 7 de abril de 2010, por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura delCauca.

Presentación de tutela temeraria. Suspensión de dos años en el ejercicio de la profesión de abogado

El abogado asesoró, patrocinó y representó simultáneamente a quienes tenían intereses contrapuestos, toda vez que representó al demandante, dentro del proceso abreviado de restitución de inmueble en el que figuraba como demandado entre otros el señor J.C. DORADO y posteriormente aceptó poder para ser el defensor de confianza del señor J.C. DORADO en el proceso penal que se adelantó en la Fiscalía Quinta Especializada de Popayán.

Censura.

Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010, por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional

El abogado, fue apoderado judicial de una parte, hasta diciembre de 2006, año en el cual sustituyó el poder a otro abogado para que culminara su labor dentro de dicho proceso.

Posteriormente, en el año 2007, este mismo abogado, terminó siendo apoderado, en otro

Suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión.

delaJudicaturade Antioquia proceso, de quien fuese la contraparte de la persona que inicialmente representó en el proceso anterior.

Sentencia proferida el 31 de enerode2011,por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional delaJudicaturade Cundinamarca.

Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2010, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional delaJudicaturade Risaralda.

Sentencia proferida el 15 de julio de 2020, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional delaJudicaturade Bogotá

La abogada representó intereses contrapuestos, ya que en el trámite de una sucesión apoderó a la compañera del causante, y a sus hijos.

Posteriormente, la misma abogada inició ante el mismos Juzgado, un proceso ordinario para establecer la existencia de una unión marital de hecho entre su poderdante (la compañera), demandando a los herederos.

El abogado aparecía como apoderado tanto de la parte demandada en el proceso principal y de los ejecutantes en las demandas acumuladas.

Suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión

La abogada actuó como apoderada del Banco Agrario de Colombia dentro del proceso ejecutivo, contra Miguel Ángel Daza Morales, proceso en el cual se dispuso el embargo del lote de terreno denominado “El Santuario”. Al mismo tiempo, la abogada figuraba como apoderada del señor Miguel Ángel Daza Morales, dentro del proceso ejecutivo singular radicado bajo el No. 2014-0492, que se sigue en el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, proceso en el cual se embargó el remanente del lote referido en el párrafo anterior.

Suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión

Suspensión de cuatro meses en el ejercicio de la profesión

2.5.EFECTOS DE LAS SANCIONES SOBRE LAS FIRMAS DE ABOGADOS

Los efectos que puede tener una eventual sanción a un abogado por incumplir el régimen de conflictos de intereses en la firma con la que el sancionado tenga relación, es tema relevante, que ha sido objeto de análisis jurisprudencial.

La sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 07 de junio de 201699 aborda el tema particular de las firmas de abogados, contenido en el segundo inciso del literal e) del artículo 34 del Código Disciplinario, el cual se transcribe nuevamente a continuación:

“Artículo 34.- Constituyen faltas de lealtad con el cliente:

(…)

e) Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común;

En esta falta también pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos;”100

En ella, la Sala se pronuncia sobre un caso de una abogada que trabajó para una firma de abogados en el periodo 2008-2012 y que, simultáneamente, fue contratista de la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) para evacuar la resolución de recursos de apelación de los usuarios de telefonía celular en el periodo 2009-2013. Para ese entonces, la firma de abogados a la que estuvo vinculada prestaba servicios legales a Telefónica S.A. en los procesos relativos a publicidad engañosa que se adelantaban ante la SIC.

La Sala la encontró culpable de la falta disciplinaria en cuestión a título de dolo por cuanto conoció de los servicios que la firma en la que trabajaba le prestaba a Telefónica, y ella misma participó de los servicios jurídicos en cuestión:

“(…) el disciplinable miembro de la firma HR abogados, representó y asesoró desde el 22 de enero de 2008 y hasta el 7 de marzo de 2012, a esta empresa ante la Superintendencia de Industria y Comercio por los procesos que le adelantaba en razón a su servicio de telefonía celular, al tiempo que paralelamente desde el 2009 trabajaba en la entidad resolviendo recursos de apelación entre ellos los que se formulaban en contra de telefónica.” 101

La Sala recordó, además, que, en el caso de simultaneidad, no es necesario que versen sobre un mismo objeto las dos relaciones que sostenga el abogado para que haya intereses contrapuestos:

“(…) SI BIEN ES CIERTO EL OBJETO DE UNO Y OTRO CONTRATO NO ERA EL MISMO, LA REPRESENTACIÓN SIMULTANEA DE INTERESES CONTRAPUESTOS NO SE CIRCUNSCRIBE A ESTA SITUACIÓN, EN TANTO QUE LA CONSTATACIÓN DE LA REALIDAD DEMOSTRÓ CÓMO LA TOGADA A PARTIR DEL 2009 (MOMENTO EN EL QUE SUSCRIBIÓ CONTRATO CON LA TELEFÓNICA) EJERCÍA ACTIVIDADES EN PROVECHO TANTO DE LA ENTIDAD COMO DE LA EMPRESA.”102 (ÉNFASIS AGREGADO).

No es claro qué tanto participó la abogada disciplinada en los servicios que la firma prestó a Telefónica; en todo caso, lo que sí deja claro la sentencia es que ella no se dedicó a asuntos completamente ajenos al interior de la firma y que no se trató, por ejemplo, de un caso en el cual ella perteneciera a un área diferente a aquella que asesoraba a la referida empresa en sus procedimientos ante la SIC.

Por lo tanto, no se trata de un caso que permita determinar de forma clara los límites de la aplicación del inciso segundo del literal e) del artículo 34. En realidad, en la medida en que la abogada – como persona natural – sí participó en la prestación de servicios legales que realizó la firma a Telefónica, parecería encuadrar más dentro del inciso primero del referido artículo.

Por otro lado, la sanción que le fue impuesta a la abogada y que fue confirmada por la Sala, resulta cuestionable. La abogada fue sancionada con expulsión, es decir, con la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía (artículo 44 del Código), la más dura de las sanciones dentro del régimen disciplinario actual. En casos similares, las sanciones sólo han sido la suspensión en el ejercicio del Derecho por unos meses o, incluso, la simple censura (la reprobación pública por la falta cometida).

2.6.RESPONSABILIDAD CIVIL

En este capítulo se hace una aproximación al tema de la responsabilidad civil contractual de los abogados surgida con ocasión al desconocimiento de la obligación de revelar los conflictos de intereses. Para el efecto, se abordan cuatro grandes temáticas, a saber: (i) el contenido y alcance de la obligación de revelar los conflictos de intereses; (ii) el régimen de responsabilidad de los abogados surgido con ocasión del incumplimiento de dicha obligación; (iii) los daños que se pueden causar cuando el abogado actúa desconociendo su obligación de revelar los conflictos de intereses, y (iv) la imputación de los daños a las firmas de abogados

Como quiera que se trata de un tema ciertamente novedoso en nuestro ordenamiento jurídico, el propósito del presente texto es aportar algunas ideas generales para empezar a

delinear el asunto, sin pretender, por supuesto, agotar el tema, pues como se verá a lo largo del texto, esta particular forma de responsabilidad tiene alcances múltiples.

2.6.1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

No existe en el ordenamiento jurídico colombiano ninguna norma que se ocupe de regular expresamente la responsabilidad civil de los abogados surgida con ocasión de la violación de algún deber u obligación legal. La única disposición que menciona la responsabilidad de los abogados en Colombia se encuentra en el art. 81 del C. G. P.103, norma que más que establecer un régimen de responsabilidad, consagra un procedimiento para reclamar la indemnización de perjuicios causados en el litigio por actuar de forma temeraria o de mala fe.

Por lo anterior, para determinar el régimen de responsabilidad civil de los profesionales del derecho que actúan incursos en conflictos de intereses, resulta necesario acudir a las normas generales de responsabilidad civil contractual [arts. 1614 y s.s. del C.C.]104 .

2.6.2. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA CONTRACTUAL

El régimen de responsabilidad civil en materia contractual depende de la naturaleza de la obligación incumplida. Así, si la obligación que se incumple y causa el daño se puede clasificar como de medios, el régimen de responsabilidad será subjetivo, mientras que si la obligación que se incumple y causa el daño es de resultados, el régimen de responsabilidad será objetivo (o de presunción de culpa bajo la denominación de la Corte Suprema de Justicia)105 .

Para establecer el régimen de responsabilidad aplicable al desconocimiento de la obligación de revelar los conflictos de intereses, es necesario entonces determinar si la obligación del abogado de informar tales circunstancias es de medios o de resultados, para lo cual, siguiendo a TAMAYO JARAMILLO, se debe examinar “lamayoromenorprobabilidadque tengaeldeudordealcanzarelobjetivoúltimobuscadoporelacreedor”106 .

Según el criterio adoptado por el mencionado tratadista, la obligación será de medios

103 Art. 81 del C.G.P. “Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior [indemnización de perjuicios], la de pagar las costas del proceso, incidente o recurso y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.”

104 Artículo 1614. “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

105 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4786-2020 del 7 de diciembre de 2020. M.P. Aroldo Quiroz Monsalvo

106 Tamayo, Javier. (2007). Tratado de responsabilidad civil, tomo I. Legis. Pág. 539

“sieldeudorsolocuentaconunlimitadonúmerodeprobabilidadesdelograrel objetivobuscadoporelacreedor”107,mientrasquelaobligaciónseráderesultados si“conformealcursonormaldelascosas,eldeudor,salvounacausaextraña,no tieneinconvenienteenlograrelobjetivoperseguidoporsuacreedor”108

Al examinar la obligación que tiene el abogado de informar al cliente sobre la existencia de un conflicto de intereses, se puede concluir que, salvo la interferencia de una causa extraña, el abogado está en la posibilidad de revelar siempre la existencia de las circunstancias que puedan afectar su imparcialidad, teniendo en cuenta además que, el cliente, a la luz del contenido de la obligación, no espera que el abogado haga su mejor esfuerzo por revelar el conflicto de intereses, sino que simplemente espera fundadamente que lo haga. Por ello, podemos concluir que la obligación de informar al cliente sobre la existencia de un conflicto de intereses es una obligación típica de resultados109 .

Como se advirtió, el que la obligación sea de resultados supone la existencia de una responsabilidad objetiva (o de presunción de culpa), pues la sola inejecución de la prestación debida es suficiente para solicitar la reparación de los daños que tal circunstancia cause, siendo intrascendente para el juicio de responsabilidad determinar la diligencia del deudor en el cumplimiento de la obligación. En palabras de la Corte Suprema de Justicia:

“Diferente a las obligaciones de resultado, en que se admite la tesis de la culpa presunta, pues la ausencia del efecto concreto pretendido por el acreedor demuestra per se la falta de diligencia, sin que sea admisible una alegación en contrario, amén del principio general del derecho nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar en su favor su propia culpa).

“Por tanto bastará al demandante, para acreditar el hecho culpable del deudor, alegar que no se alcanzó el efecto concreto pretendido con la prestación incumplida, correspondiéndole a este último probar la causa extraña o de justificación para impedir el nacimiento del deber resarcitorio”110 .

En este entendido, el solo hecho de no revelar un conflicto de intereses hace civilmente responsable al abogado por los daños que dicha circunstancia haya causado en el cliente, siendo de destacar además que, dado el carácter objetivo de la obligación, el abogado solo podrá eximirse de responsabilidad acreditando una causa extraña111, y el cliente no tendrá

107 Ibídem.

108 Ibídem.

109 Bozzo Hauri, S., & Ruz Lártiga, G. (2020). Responsabilidad por incumplimiento del deber de información del abogado. Revista IUS, 14(46), 223-242

110 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4786-2020 del 7 de diciembre de 2020. M.P. Aroldo Quiroz Monsalvo

111 Ibídem

la obligación de probar el hecho negligente del abogado que condujo al incumplimiento de la obligación112; el solo hecho de que no se le haya informado el conflicto de intereses (con todo lo que ello comporta (supra1) es suficiente para tener por acreditado el fundamento de la responsabilidad.

2.6.3. DAÑOS QUE SE PUEDEN OCASIONAR POR INCUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE REVELAR LOS CONFLICTOS DE INTERESES Y POR ACTUAR A PESAR DE ELLOS

Resulta inane efectuar cualquier examen sobre la responsabilidad civil del abogado derivada del incumplimiento de la obligación de revelar un conflicto de intereses, si no se determina el perjuicio causado por dicha actuación, pues el daño “eslacausadelareparaciónyla reparacióneslafinalidadúltimadelaresponsabilidadcivil”113 .

Para aproximarnos a la cuestión de los perjuicios causados por el desconocimiento de la obligación de revelar el conflicto de intereses, a continuación, abordaremos dos grupos de daños: (i) los causados por el solo el hecho de no revelar el conflicto de intereses, o hacerlo de manera deficiente, y (ii) los causados por el hecho de ejercer una representación o asesoría lesiva incurso en un conflicto de interés.

2.6.3.1. DAÑOS OCASIONADOS POR EL SOLO HECHO DE NO REVELAR LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO DE INTERÉS O HACERLOS DE MANERA EFICIENTE

2.6.3.1.1. CAUSACIÓN DE DAÑOS MORALES DERIVADOS DE LA DEFRAUDACIÓN DE LA CONFIANZA Y LA BUENA FE

Por la especial relación de confianza que surge del vínculo jurídico entre el cliente y el abogado114, en virtud de la cual el primero “confía”115 al segundo el cuidado de sus intereses personales y/o patrimoniales, es posible que el cliente, al descubrir que el abogado no reveló un conflicto de intereses, y/o que lo representó o asesoró influido bajo la influencia de tal circunstancia, pueda ver afectada su esfera interna por la defraudación a su buena fe y a la confianza que depositó en el abogado.

Esta afectación antijurídica puede ser susceptible de reparación a través del reconocimiento del daño moral116; el cual, como lo ha dicho a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema

112 Ibídem.

113 Henao, Juan Carlos (1998). El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado. Pág. 37

114 Vargas Weil, E. (2011). La relación jurídica cliente-abogado. Derecho y Humanidades, (17). doi:10.5354/07192517.2011.16975

115 El articulo2142 del C.C. en lo relativo a las reglas del mandato establece que “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. (Destacado fuera de texto)

116 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Sentencia SC10297-2014 del cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014). M.P. Ariel Salazar Ramírez

de Justicia, está comprendido por el “dolor (…) pesadumbre, perturbación de ánimo, (..) aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, desolación, impotencia u otros signos expresivos que se concretan en el menoscabo de los sentimientos, de los afectos de la víctima y, por lo tanto, en el sufrimiento moral”.117

Naturalmente, en cada caso el reconocimiento del daño dependerá de su existencia, por ello el examen de las circunstancias particulares que rodean el asunto resultará clave, pues debe quedar suficientemente acreditado que la deslealtad del abogado causó un sufrimiento moral en el cliente.

Aunque en Colombia no se conoce un caso en el que se demande a un abogado por la causación de un daño moral surgido por la violación de un conflicto de intereses, la jurisprudencia norteamericana sí ha tenido la oportunidad de examinar este tipo de eventos.

Así, en el caso KnutsoncontraFoster,118 una nadadora profesional (Knutson) demandó a su abogado (Richard Foster), por haberla representado en una negociación contractual con la USA Swimming inmerso en un conflicto de intereses.

Ciertamente, la demandante se enteró luego de la celebración del contrato, que su abogado tenía una relación continua y estrechos vínculos personales con personas de USA Swimming, y que durante la negociación del contrato les compartía comunicaciones privilegiadas de abogado – cliente, al tiempo que revelaba su situación financiera sin su conocimiento, lo que perjudicó su posición negociadora y llevó a que se incluyeran en el acuerdo con la USA Swimming elementos que la perjudicaron, como la exigencia de marcadores de rendimiento que finalmente le causaron angustias emocionales, estrés y problemas de alimentación.

Por este conflicto de intereses, se le reconocieron a la demandante daños no económicos pasados de 250.000 dólares y daños no económicos futuros de 150.000 dólares,119 por la angustia emocional, el dolor, ansiedad, vergüenza, sensación de traición y el impacto continuo en las relaciones personales que le causó la ocultación fraudulenta y el incumplimiento intencionado de las obligaciones fiduciarias en las que incurrió su antiguo abogado, Richard Foster.

117 Ibídem.

118 Ver, Knutson v. Foster, 25 Cal. App. 5th 1075, 1077 (Aug. 8, 2018). Disponible en: https://cases.justia.com/california/court-of-appeal/2018-g054247.pdf?ts=1533763507

119 Ibidem. el original en ingles dice: “The jury found in favor of Knutson on both causes of action, and awarded economic damages of $217,810, past noneconomic damages of $250,000, and future noneconomic damages of $150,000. The jury awarded no punitive damages, despite its finding that Knutson proved by clear and convincing evidence that Foster engaged in wrongful conduct towards Knutson with malice, oppression or fraud. Judgment was entered in favor of Knutson.”

2.6.3.1.2. CAUSACIÓN DE DAÑOS A LOS BIENES PERSONALÍSIMOS DE CARÁCTER FUNDAMENTAL

El no revelar un conflicto de intereses, o el hacerlo de manera deficiente, viola abiertamente la autonomía de la voluntad del cliente (supra1), pues le priva del derecho a decidir si a pesar del conflicto de intereses contrata o no al abogado, o si continua o no con la relación contractual con este, en caso de que el conflicto sea sobreviniente.

Bajo la actual tipología de perjuicios adoptada por la Corte Suprema de Justicia120, la anterior violación a la autonomía privada podría constituir un daño a los “bienespersonalísimosde carácterfundamental”121, el cual en palabras de la Corte se configura “cuandoseviolan ciertosderechosfundamentalesquecomprometendemododirectoladignidad,talescomo lalibertad,laintimidadpersonalyfamiliar,lahonrayelbuennombre”122 (Destacado fuera de texto).

Sobre el particular, es de señalar que, como lo ha reconocido la Corte Constitucional, la autonomía de la voluntad goza de protección constitucional al provenir de las garantías y libertades fundamentales del individuo, las cuales son un “pilar del estado de derecho”123 . Al decir del Máximo Tribunal Constitucional, aun cuando no existe una norma en la constitución que contemple de forma expresa la autonomía de la voluntad como garantía constitucional “ella se deduce de los artículos 13 y 16[1], que consagran la libertad y el libre desarrollo de la personalidad, respectivamente, los que sirven de sustento para afirmar que se ha de reconocer a las personas la posibilidad de que obren según su voluntad, siempre y cuando no atenten contra el orden jurídico y los derechos de los demás”124 .

En este entendido, al ser la autonomía de la voluntad una garantía constitucional fundamental en el Estado de Derecho, su desconocimiento podría dar lugar al reconocimiento del daño a los “bienes personalísimos de carácter fundamental”, concretamente a los derechos fundamentales a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad.

Aun cuando la Corte Suprema de Justicia no ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre eventos como el expuesto, resulta valioso sobre el particular el entendimiento que la jurisdicción contencioso administrativa le ha dado a los daños derivados del incumplimiento del deber de información en casos de responsabilidad médica, pues en varias oportunidades

120 Desde la sentencia SC10297-2014 para la Corte Suprema de Justicia el daño no patrimonial “se puede presentar de varias maneras, a saber: i) mediante la lesión a un sentimiento interior y, por ende, subjetivo (daño moral); ii) como privación objetiva de la facultad de realizar actividades cotidianas tales como practicar deportes, escuchar música, asistir a espectáculos, viajar, leer, departir con los amigos o la familia, disfrutar el paisaje, tener relaciones íntimas, etc., (daño a la vida de relación); o, iii) como vulneración a los derechos humanos fundamentales como el buen nombre, la propia imagen, la libertad, la privacidad y la dignidad, que gozan de especial protección constitucional”

121 Ibídem.

122 Ibídem.

123 Corte Constitucional. Sentencia C-641 de 2000. M.P. Fabio Morón Diaz

124 Ibídem.

ha reconocido que el incumplimiento de la obligación de información del médico causa un daño a “a los bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”125 , categoría similar a la adoptada desde el 2014 por la Corte Suprema de Justicia126 .

Como lo ilustra el Tribunal Administrativo de Boyacá, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado:

“(…) la falta de consentimiento informado, es una circunstancia que produce una transgresión a los derechos constitucionales y convencionales del paciente (libre autodeterminación) que deben resarcirse bajo la tipología residual como lo estableció la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 [daños a los bienes de especial relevancia constitucional], ya que lo que se indemniza no es el dolor o sufrimiento provocado por no haber podido decidir si se asumían los riesgos de la intervención sino la referida imposibilidad en sí misma, ya sea que haya producido aflicción o no”.127

Por lo expuesto, bajo la actual tipología de perjuicios reconocida por la Corte Suprema de Justicia, resulta posible que la no revelación de un conflicto de intereses puede dar lugar al surgimiento del daño a los “bienes personalísimos de carácter fundamental”, concretamente a los derechos fundamentales a la libertad y al libre desarrollo de la personalidad.

2.6.3.2. DAÑOS OCASIONADOS

POR LA REPRESENTACIÓN O ASESORÍA LESIVA DERIVADA DE UN CONFLICTO DE INTERÉS NO REVELADO

Puede ocurrir que, por virtud de un conflicto de intereses, el abogado represente o asesore de manera defectuosa al cliente (bien por culpa o dolo), causando con ello que los resultados de la gestión encomendada resulten lesivos para este último.

En estos casos, las más de las veces el perjuicio indemnizable será la pérdida de oportunidad, pues en estricto sentido, el daño consiste en privar al cliente de la posibilidad de ser bien representado en el juicio y/o de ser asesorado en debida forma128 .

No obstante, debido a la cantidad de matices y eventos que comportan los conflictos de intereses129, puede resultar procedente que en determinado caso se indemnice un lucro

125 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias de unificación del 28 de agosto de 2004, exps. 26251, 27709, 28804, 28832, 31170, 31172, 32988 y 36149

126 M´Causland, Maria Cecilia (2015). Tipología y reparación del daño inmaterial en Colombia. Universidad Externado. Pag. 38

127 Expediente 15001-33-33-004-2014-00093-91 Tribunal Administrativo De Boyacá Sala de Decisión no. 5. Magistrado Ponente: Oscar Alfonso Granados Naranjo fallo del 25 de septiembre de 2019.

128 Orión, Andres (2009). La responsabilidad civil de abogado y su asesoramiento. Revista IARCE No. 25.

129 Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. I. pag. 592

cesante o un daño emergente que tenga como fuente el negocio jurídico o el proceso judicial que asesoró o representó el abogado incurso en un conflicto de intereses. Piénsese, por ejemplo, en un caso de fraude, en el que el abogado coludido con la contraparte decida inflar el precio de una operación comercial, para de esta forma hacer que el cliente page más por un bien o servicio, y ganarse así una comisión.

En este caso hipotético, ciertamente el perjuicio no se produce porque, producto del conflicto de interés, se haya privado al cliente de la posibilidad de una mejor negociación, sino que su causa deviene del sobreprecio del contrato que el abogado y la contraparte fijaron con el objeto de defraudar al cliente, caso en el cual, en nuestro concepto, procede la reparación del daño emergente en la proporción del valor del contrato que injustificadamente tuvo que pagar el cliente.

Aunque en Colombia no se conoce un caso en el que se demande a un abogado por una mala representación o asesoría legal producto de un conflicto de intereses, la jurisprudencia norteamericana si ha tenido la oportunidad de examinar, en múltiples oportunidades, este tipo de eventos.

En este sentido, se destaca el caso estadounidense de Richard Rejohncontra RobertR. Serpe,PC130 . El señor RichardRejohn, resultó implicado en un accidente de tres vehículos. Por estos hechos, la aseguradora del coche 1 lo demandó a él, al propietario del vehículo que este conducía, y al Gobierno de los Estados Unidos, propietario del otro vehículo.

El automóvil conducido por RichardRejohn, estaba asegurado por la sociedad State Farm, quien, por virtud de la póliza, estaba obligada a defenderlo en el caso, para lo cual designó al abogado RobertR.Serpe

El abogado negoció un acuerdo por virtud del cual la aseguradora del vehículo conducido por RichardRejohn,y el gobierno de los Estados Unidos, pagarían cada uno 835 dólares al propietario del coche 1 afectado. Aunque el abogado firmó el acuerdo como abogado de RichardRejohn,este no fue informado del convenio hasta después de su firma.

Posteriormente, la aseguradora State Farm demandó RichardRejohnpara recuperar los 835 dólares que había pagado en virtud del acuerdo. La acción de la seguradora se resolvió por 636 dólares, de los cuales el demandante pagó 318 dólares.

En este contexto y con fundamento en la teoría de negligencia legal, la Corte de Distrito del Condado de Suffolk encontró que los intereses del señor RichardRejohn entraban en conflicto con los de clientes del abogado RobertR.Serpe,PC, (en concreto respecto de la aseguradora State Farm que le prestó asistencia legal). El abogado sabía que la aseguradora

buscaría recuperar cualquier cantidad que pagara, por lo que sus intereses eran distintos a los del demandante, sin que le informara este conflicto a RichardRejohn

Así, la Corte de Distrito del Condado de Suffolk ordenó al abogado demandado pagar al señor RichardRejohnla suma de 318 dólares, es decir, las cantidades que éste le restituyó a la aseguradora por los daños materiales de los vehículos.

Otro caso relevante, es el de BerkeleyPartnershipLtd.contra Arnold,White& Durkee.131 En este caso, la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Maryland, concedió la reclamación de la demandante por mala praxis legal y conflicto de interés porque la firma de abogados demandada, Arnold, White & Durkee (ADW), representó a la Demandante en un litigio de patentes contra IBM y simultáneamente, en otros casos, representaba a Intel, empresa que proveía chips que IBM utilizaba en sus ordenadores y que según la Demandada, contenían información que infringía su patente.

Aunque se discutió si Intel infringió la patente de Berkeley, se encontró que se podrían haber presentado reclamaciones adicionales contra IBM para que un tribunal decidiera. Sin embargo, esas reclamaciones no se presentaron, en parte porque la firma de abogados representaba a Intel.132 La Corte de Apelación del Tercer Distrito de California determinó que los daños debían ser tasados por peritos en una etapa posterior del juicio.

Otro caso ilustrativo se puede evidenciar en RobertaM.IshmaelV.RobertMillington133. La demandante Roberta Ishmael, estuvo casada con el Sr. Anders. La pareja, en proceso de divorcio, acordó repartir sus bienes por mitades, por lo que para realizar el acuerdo de divorcio recurrieron al abogado Robert Millington (el demandado), quien previamente había representado al Sr. Anders y a sus empresas en diferentes causas.

Roberta Ishmael no discutió el acuerdo de liquidación de bienes con el abogado antes de firmarlo pues asumía que se quedaría con la mitad de los bienes, conforme se había discutido con su esposo. Sin embargo, bajo el acuerdo, Roberta Ishmael recibió únicamente 8.807 dólares y renunció a su derecho a los bienes gananciales por un total de 85.500

131 Ver, Berkeley Ltd. Partner. v. Arnold, White Durkee, 118 F. Supp. 2d 668 (D. Md. 2000). Disponible en: https://casetext.com/case/berkeley-ltd-partner-v-arnold-white-durkee

132 En lo que respecta a la reparación solicitada, la Corte de Distrito de los Estados Unidos para el Distrito de Maryland aclaró que la devolución de los honorarios y el remedio adicional solicitado en forma de daños compensatorios, no era procedente. La Corte precisó que el demandante no tiene derecho a ambas cosas, que la devolución de los honorarios de los abogados es una medida de naturaleza punitiva diseñada para desalentar el comportamiento y castigar a los abogados por sus violaciones y que solo es apropiada como reparación cuando es el único remedio que tienen los demandantes. En contraste, la indemnización por daños y perjuicios tiene por objeto reparar las pérdidas sufridas. Sobre esto último, la Corte consideró que la indemnización por daños y perjuicios solicitada sería especulativa sin la presentación de un testimonio de expertos en cuanto a la magnitud de la supuesta pérdida sufrida. Adicionalmente, teniendo en cuenta esta solicitud, reiteró que no era posible conceder al demandante la devolución de los honorarios legales en esta fase del litigio, pues no era el único remedio disponible.

133 Ver, Ishmael v. Millington, Civ. No. 11079. Third Dist. (Apr. 15, 1966). Disponible en: https://law.justia.com/cases/california/court-of-appeal/2d/241/520.html

dólares. Por estos hechos Roberta Ishmael demandó al abogado Robert Millington solicitando el pago de las sumas que en realidad debía obtener del acuerdo.

La Corte de Apelación del Tercer Distrito de California sostuvo que por el hecho de comprometerse a representar a la Sra. Anders, el abogado había asumido un deber de diligencia hacia ella y precisó que “lamayoríadelasdescripcionesdelaconductaprofesional prohíbenquesecomprometaarepresentarinteresesconflictivosenabsoluto;oexigenque pongafinalarelacióntripartitacuandoaparezcaunaadversidaddeintereses.”134

Así, concluyó que, en este caso, no se acusa al abogado de asesoramiento erróneo, sino de no aconsejar, no investigar y no revelar. A consideración de la Corte, la confianza de la demandante en las falsas declaraciones de su exmarido no es incompatible con la afirmación de que su pérdida fue el resultado de la omisión negligente del abogado, lo cual supone la existencia de una causa concurrente (y no sustitutiva) del daño.

Lo anterior demuestra que el conflicto de interés del abogado puede devenir en una mala asesoría o representación del cliente, lo que en últimas puede generar un perjuicio indemnizable.

2.7.RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS FIRMAS DE ABOGADOS

Cuando el profesional del derecho causa un daño por no relevar los conflictos de intereses, o por hacerlo de manera deficiente, está vinculado a una firma, se puede presentar la discusión respecto de si la firma es o no responsable de los perjuicios causados por aquel.

Sobre este punto sería válido cuestionarse lo siguiente: (i) ¿si el cliente suscribe el contrato con la firma como persona jurídica y no con un asociado o socio de la firma en particular, las actuaciones de estos serán cobijados por la responsabilidad extracontractual, y en cuyo caso será necesario demostrar la culpa o dolo de cada cual, mientras que para demandar a la firma bastaría con el incumplimiento contractual, pero en todo caso, sería procedente que todos respondan (culpadual)?, o (ii) ¿tendría la firma la obligación de salir al “saneamiento” de las labores efectuadas por sus subordinados en virtud de la “responsabilidad in vigilando”?, o (iii) ¿tendría que solamente responder el abogado asociado o socio encargado de efectuar la labor, por ser aquel quien eventual y directamente cometiera el daño (culpa directa)?

Al respecto, es necesario considerar que, tal y como anteriormente se había anticipado, a la fecha no existe ni una norma que puntualmente dirima el régimen de responsabilidad de los abogados vinculados a firmas de abogados, ni de firmas de abogados en cuanto a tal; ni tampoco existe jurisprudencia que aborde este tema en específico. En este sentido, el

134 Ibidem. Traducción propia, el original en inglés dice: “Most descriptions of professional conduct prohibit his undertaking to represent conflicting interests at all; or demand that he terminate the three-way relationship when adversity of interest appears.3 Occasional statements sanction informed representation of divergent interests in ‘exceptional’ situations. Even those statements demand complete disclosure of all facts and circumstances which, in the attorney's honest judgment, may influence his client's choice, holding the attorney civilly liable for loss caused by lack of disclosure.”

régimen de responsabilidad de los abogados se debe valorar desde las aristas de la legislación civil y su propio régimen de responsabilidad en general y el alance que analógicamente se le puede dar a: (i) los estudios de responsabilidad efectuados por la Corte Suprema de Justicia respecto de otras profesiones liberales como bien puede ser la médica, y (ii) el alcance que al tema se le ha dado en el derecho comparado.

Así las cosas, bajo el supuesto fáctico común en el que un cliente suscribe un típico contrato de prestación de servicios con una sociedad comercial, firma de abogados en Colombia, y ante la circunstancia de que uno de sus abogados incurriese en una falta disciplinaria consagrada en el literal e) del artículo 34 de la Ley 1123 (violación a conflictos de interés), el régimen general de responsabilidad exigirá no sólo que se demuestre la comisión de falta disciplinable por el abogado (conducta positiva dañosa), a como así bastaría en la jurisdicción disciplinaria135, sino además se debe demostrar el perjuicio causado con ocasión de dicha conducta (dañoantijurídicamenterelevante), la relación de causalidad entre la primera y la segunda circunstancia, y en los casos de responsabilidad extracontractual, un factor o criterio de atribución de la responsabilidad, por regla general de carácter subjetivo (dolo o culpa) y excepcionalmente de naturaleza objetiva (v.gr. riesgo)136 .

En este orden de ideas, habrá que determinar, tal y como anteriormente se anotaba, la tipología de responsabilidad, contractual o extracontractual, a efectos de determinar si es necesario probar este último elemento de la responsabilidad (elementosubjetivodeculpa).

De suerte que, en el hipotético caso en que se determine que la responsabilidad del abogado vinculado a la firma es de carácter extracontractual, en cuanto a que el contrato suscrito con el cliente se hizo fue directamente con la sociedad comercial (firma de abogados), y no con el abogado que directamente configuró la conducta dañosa; se podría establecer que, aun en este campo de la responsabilidad extracontractual, la firma tendría que responder en virtud de teoría de la “responsabilidadextracontractualporhechoajeno”, situación ésta que se encuadra perfectamente en el supuesto fáctico descrito, toda vez que la firma incumpliría el “deberpropio-responsabilidaddirecta-,elcualesencadacasoeldevigilar, elegiroeducaryquevendríaaconstituirlacausainmediatadeldaño.”137 , en el entendido que los abogados vinculados a la firma guardan en todo caso un carácter de subordinación e instrucción por parte de los socios de la misma, quienes supervisan la labor de sus abogados asociados.

Más aún, bajo la analogía jurisprudencial de otros profesionales liberales, como son los médicos, puede asociarse la idea que no solo es responsable el médico como profesional liberal, sino que, también lo son las E.P.S. e I.P.S., en virtud de la responsabilidad solidaria

135 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA. Radicación No. 110011102000201201002 01 (12077-29). Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) Magistrada

Ponente: Doctora JULIA EMMA GARZÓN DE GÓMEZ

136 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Radicación n° 11001-31-03-019-2005-00327-01. Bogotá D.C., (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Magistrado Ponente: Doctor LUIS ALONSO RICO PUERTA.

137 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1235 de 2005. Bogotá D.C., (29) de noviembre de dos mil cinco (2005). Magistrado Ponente: Doctor RODRIGO ESCOBAR GIL.

existente entre ellos. En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha ampliado el espectro de la responsabilidad solidaria, asociada por presunción a las actividades de naturaleza comercial138, al ejercicio de profesiones meramente liberales, y a personas jurídicas a las cuales aquellos profesionales están vinculados. En estos términos se ha referido la Corte Suprema de Justicia:

“De manera que, para imputar responsabilidada los agentessingulares de la organización,eljuezhabrádetomarencuentasóloaquellasacciones,omisiones o procesos individuales que según su marco valorativo incidieron de manera preponderanteeneldañosufridoporelusuarioycargarlosalacuentadeaquellos sujetosquetuvieroncontrolodominioenlaproduccióndelmismo.Deestemodo seatribuyeelhechodañosoaunagentedeterminado,quienresponderáenforma solidariaconlaEPSylaIPS,siemprequeconfluyanenellostodosloselementos delaresponsabilidadcivil.”139

Aunado a lo anterior, bajo la influencia del derecho comparado estadounidense y español140 , se puede establecer que el único llamado a responder no es el abogado que directamente violó el conflicto de interés, sino que también tendrán que responder las firmas de abogados a las cuales dichos abogados se encuentran asociados.

Así las cosas, dada la inexistente jurisprudencia colombiana en este tema, el cliente perjudicado podrá dirigir su demanda de responsabilidad civil en contra del abogado de la firma que incurrió en la falta, para cuyo caso tendrá que demostrar todos los elementos que configuran la responsabilidad civil (contractual respecto de la firma y extracontractual respectodelabogado), y en todo caso, también podría dirigir la demanda en contra de la firma, quien responderá solidariamente por los perjuicios causados por su subordinado, en cuyo caso se tendrá que demostrar esta relación contractual interna abogado-firma.

2.8.SANCIONES A LOS NEGOCIOS JURÍDICOS

El no revelar la existencia de un conflicto de intereses puede, además de repercutir en la responsabilidad disciplinaria141, penal142 y civil del abogado, tener efecto en los negocios

138 Artículo 825 del Código de Comercio Colombiano.

139 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Radicación n° 05001-31-03-003-2005-00174-01. Bogotá D.C., (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Magistrado Ponente: Doctor ARIEL SALAZAR RAMÍREZ.

140 Numerales 1 y 2, del literal c de la sección 5.1 del Model Rules of Professional Conduct de la American Bar Association, y artículo 11 de ley 2 de 2007 del gobierno español.

141 Ley 1123 de 2007

142 Artículo 445 del Código Penal “Infidelidad a los deberes profesionales. El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.”

jurídicos celebrados entre el abogado y el cliente, así como en los negocios jurídicos celebrados por el abogado con terceros en representación del cliente.

A continuación abordaremos los rasgos principales de las sanciones que se pueden derivar respecto de cada uno de estos grupos de negocios jurídicos, aclarando desde ya que, al igual que sucede con la responsabilidad civil, en estos casos el legislador no ha previsto un régimen especial de sanciones (como por ejemplo si está establecido respecto de los conflictos de intereses de administradores sociales)143, por lo que los efectos del conflicto de intereses en los negocios jurídicos se deberán examinar a la luz de las normas generales que gobiernan el contrato.

2.8.1. SANCIONES A LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS ENTRE EL ABOGADO Y EL CLIENTE

El contrato celebrado entre el abogado y el cliente puede revestir diferentes formas, v.gr. contrato de mandato, prestación de servicios, laboral, etc.144. El análisis respecto de los efectos del conflicto de interés en el contrato dependerá en gran parte del tipo de negocio jurídico celebrado por el abogado y el cliente, y el alcance de las obligaciones incorporadas en el contrato.

No obstante, más allá de las particularidades de cada caso, para poder determinar los efectos que el conflicto de intereses puede tener en el negocio jurídico, se deben analizar (i) el momento en el que se presenta el conflicto de interés; y (ii) su vinculación con el objeto del contrato.

2.8.1.1.1. RESPECTODELMOMENTO ENELQUESEPRESENTAELCONFLICTO DE INTERESES

Un primer examen que se debe hacer para determinar las consecuencias del conflicto de intereses en el negocio jurídico, es distinguir si el conflicto de interés existía de manera previa o concomitante a la celebración del contrato entre el abogado y el cliente, o si se presentó de manera sobrevenida cuando el contrato ya había sido celebrado y estaba en ejecución, pues en el primer evento se podría configurar una nulidad por presentarse un vicio al momento de celebración del contrato, mientras que en el segundo se debe examinar su terminación.

2.8.1.1.2. CONFLICTOS DE INTERESES PRESENTES AL MOMENTO DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

En el primero de los eventos, esto es, cuando el abogado contrata con el cliente conociendo que existe un conflicto de intereses y no lo revela, o lo hace defectuosamente, el negocio jurídico entre las partes puede surgir a la vida jurídica viciado por una nulidad absoluta o

143 Regulado principalmente en la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1074 de 2015.

144 Tobón, Natalia (2008). Marketing jurídico. Sus relaciones con la responsabilidad profesional. Universidad del Rosario. Págs.. 315-319

relativa; en el primer evento, por una causa ilícita, y en el segundo por error o dolo, según las circunstancias que rodeen el caso.

2.8.1.1.2.1. NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO CON FUNDAMENTO EN LA ILICITUD DE LA CAUSA

La nulidad absoluta por causa ilícita145 podría configurarse en los eventos en los que se acredite que el abogado celebró el contrato con el cliente con la premeditada intención de defraudarlo y sacar un provecho ilícito para sí o para un tercero.

Sobre este punto, es de recordar que en nuestro ordenamiento jurídico se reconoce la noción subjetiva de la causa del contrato146, por lo que los motivos que llevan a las partes a contratar resultan fundamentales al momento de evaluar su licitud.

Ciertamente, el art. 1524 del C.C. establece que: “Nopuedehaberobligaciónsinunacausa realylícita;(…)Seentiendeporcausaelmotivoqueinducealactoocontrato;yporcausa ilícitalaprohibidaporlaley,ocontrariaalasbuenascostumbresoalordenpúblico”.

Así, en eventos como el expuesto, en los que el motivo que lleva al abogado a celebrar el contrato es defraudar al cliente para obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero, se puede configurar una causa ilícita al ser estas motivaciones abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y a las buenas costumbres, máxime si se tiene en cuenta que pueden constituir incluso conductas delictivas como la estafa147, y la infidelidad a los deberes profesionales148, sin perjuicio de ser también constitutivas de faltas disciplinarias (art. 34 literales (h) y eventualmente (f) de la Ley 1123 de 2007)149, y violatorias del deber de lealtad consagrado en el art. 28.8 de la ejusdem.

Ahora bien, es necesario precisar que para un sector de la doctrina la causa ilícita se configura solo cuando ambas partes conocen o tienen un motivo común ilícito. Así, para

145 Artículo 1741 del C.C. “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”.

146 Corte Suprema de Justicia. Sala de Asuntos Civiles. Sentencia del 6 de noviembre de 1943. MP. Ricardo Hinestrosa Daza, LVI 243-253.

147 Art. 246 del Código Penal “El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”

148 Artículo 445 del Código Penal “Infidelidad a los deberes profesionales. El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años.”

149 Al respecto los literales f) y h) del artículo 38 de la ley 1123 de 2007 consagran como faltas a la lealtad del abogado las siguientes conductas “f) Revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorización escrita de aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito; (…) h) Callar las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquiera otra situación que pueda afectar su independencia o configurar motivo determinante para interrumpir la relación profesional”

O

SPINA F

ERNÁNDEZ: “identificadalanocióndecausaconlosmóvilesomotivosdeterminantes delosactosjurídicos,laaplicacióndelasancióndenulidadabsolutaenelcasodelacausa ilícitahaexigidoqueesosmóvilesomotivosseancomunesdelaspartes,oalmenos conocidosportodasellas”150 .

Bajo esta óptica, la teoría de la causa ilícita no se podría aplicar para eventos como el examinado, pues el cliente debería compartir la ilicitud de la causa con el abogado, cuestión que, para los casos relativos a los conflictos de intereses, resulta poco probable pues prima facieningún cliente va a celebrar un contrato con la intención de defraudarse a la postre a sí mismo.

No obstante, es de resaltar que para otro sector de la doctrina resulta suficiente que el motivo lícito provenga de una sola de las partes para que surja la causa ilícita151. Esta posición es sostenida además por la Corte de Casación Francesa que ha dicho que “un contratopuedeseranuladoporcausailícitaoinmoralaunenelcasodequeunadelas partesnohayatenidoconocimientodelcarácterilícitooinmoraldelmotivodeterminante delacelebracióndelcontrato(…)laexpresióncausadelcontrato(…)puedecubriruna motivaciónenteramentepersonaldeunadelaspartes”152

Teniendo en cuenta que existen dos posiciones diferentes respecto de la ilicitud de la causa, estimamos fundamental que la jurisprudencia nacional siente una posición al respecto, pues las sanciones al negocio jurídico en casos como el aquí expuesto dependen del alcance común o individual que se le dé a la noción de causa.

2.8.1.1.2.2.

NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO POR ERROR O DOLO

En algunos eventos puede que el conflicto de interés no informado al momento de la celebración del contrato entre el abogado y el cliente no configure una nulidad absoluta por causa ilícita, por cuanto el abogado, a pesar de no revelar el conflicto de interés, o de hacerlo deficientemente, no tiene la intención de defraudar al cliente y obtener un provecho ilícito para sí o para un tercero.

Sin embargo, en eventos como el expuesto, aun se podría configurar la nulidad relativa del contrato por error in persona (art. 1512 c.c.), o dolo (art. 1515 c.c.), si el abogado omite informar el conflicto de interés al momento de celebrar el contrato, o lo revela defectuosamente. Por esta vía el consentimiento del cliente, que es la parte afectada, podría

150 Ospina Fernández y Ospina Acosta. Teoría General del Contrato en Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. II. pag.. 87

151 “La cámara civil, el 7 de octubre de 1998, en el fallo Malvezin, sentó el principio de que “un contrato puede ser anulado por causa ilícita o inmoral, incluso cuando una de las partes no tuvo conocimiento del carácter ilícito o inmoral del motivo determinante de la celebración del contrato, Y esta solución hoy es constante” en Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. II. pag. 93

152 Casación Civil Francesa 7 de octubre de 1998 en Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. II. pag. 93

verse viciado, siempre que se pueda demostrar que de haber conocido la circunstancia generadora del conflicto de interés no hubiera celebrado el contrato con el abogado.

Al respecto, es menester tener en cuenta que el error acerca de las personas adquiere la entidad de vicio de la voluntad únicamente en contratos intuituspersonae, como el que se celebra con los profesionales del derecho, en los que las calidades del abogado son determinantes para la celebración del negocio jurídico, e involucran un factor especial de confianza153 por lo que cualquier error que se presente respecto de estas tiene la virtud de viciar el consentimiento.

De otro lado, en cuanto al dolo, el Código Civil dispone que "(…) noviciaelconsentimiento sinocuandoesobradeunadelaspartes,ycuandoademásaparececlaramentequesinél nohubieracontratado”(art. 1515 c.c.). Como lo recuerda la doctrina, en el dolo “solose exigequeelerror,quepuedeversarsobrecualquieraspectodelaoperación,hayasido provocadointencionalmenteyhayasidodeterminante.”154

Así, se puede establecer que cuandoquiera que el abogado oculte intencionalmente el conflicto de interés para conducir a error al cliente, y obtener la celebración del contrato, puede viciarse el consentimiento de este último, vicio que será sancionable por dolo por cuanto la intención de engañar al cliente fue la que indujo en error a este último sobre las calidades del abogado con el que se contrataba.

2.8.1.1.3. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD

La declaratoria de nulidad del contrato extingue las obligaciones en el contenidas (art. 1625.8 del C.C.); y, por regla general, da derecho a las partes a ser restituidas “almismo estadoenquesehallaríansinohubieseexistidoelactoocontratonulo“155

Sin embargo, en contratos de tracto sucesivo que incorporan prestaciones de hacer, como, por ejemplo, el mandato, o el contrato de prestación de servicios, puede resultar imposible devolver las cosas al estado en el que se encontraban antes de su celebración, teniendo en cuenta que las partes pudieron ejecutar total o parcialmente sus prestaciones.

En este tipo de eventos, por la imposibilidad de retrotraer las gestiones, no resulta procedente realizar ninguna restitución, por lo que los efectos de la nulidad se limitarán a dar por terminado el contrato hacia futuro156 .

153 Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. I. pag. 997 y 999.

154 ibídem., pág. 1026.

155 Artículo 1746 del C.C.

156 Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. II. pag. 798

Así, en los eventos en los que se declare la nulidad por la existencia de un conflicto de intereses no revelado por el abogado, el cliente no tendrá la obligación de pagar los honorarios que no se hubieren causado, y el abogado no tendrá la obligación de seguir representado o asesorando al cliente.

No obstante, es necesario precisar que, si al momento de declarar la nulidad estuvieren prestaciones pendientes de pago, o contrario sensu, el cliente hubiese hecho pagos que no se ejecutaron por virtud de la nulidad, respectivamente resultará procedente reconocer el valor de las gestiones (salvo en casos de causa ilícita)157, y, por parte del abogado, devolver las sumas pagadas. Lo anterior, teniendo en cuenta que se podría configurar un enriquecimiento sin causa158 .

2.8.1.1.4. CONFLICTOS DE INTERESES QUE SE PRESENTAN LUEGO DE LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Con relación a los conflictos de intereses que se presentan de manera sobrevenida en un contrato que está en ejecución, estimamos que tanto en los casos en los que el conflicto no sea revelado, como en aquellos en los que se revele suficientemente, procede la terminación del contrato; en el primer evento por incumplimiento, y en el segundo por imposibilidad de seguirlo ejecutando.

Ciertamente, si el abogado no revela el conflicto de interés, o lo hace de forma deficiente, se estará ante un incumplimiento contractual, pues como se vio la obligación de información es esencial en este tipo de contratos.

De otro lado, si el abogado revela suficientemente el conflicto de interés consideramos que se presenta una justa causa de terminación del contrato, pues no se puede obligar ni al cliente ni al abogado a continuar con la asesoría o representación si los intereses del cliente no van a poder ser garantizados.

2.8.1.2. RESPECTO DE LA RELACIÓN DEL CONFLICTO DE INTERÉS CON EL OBJETO DE CONTRATO

Para que se presente un verdadero conflicto de interés es necesario que exista una circunstancia que pueda afectar la garantía de los intereses del cliente o afectar la independencia del abogado en el ejercicio de la actividad que le fue encomendada. Sin

157 Artículo 1525 del C.C. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

158 Al decir de la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia se configura un enriquecimiento si causa cuando “un individuo obtenga una ventaja patrimonial; que como consecuencia de dicha ganancia exista un empobrecimiento de otro sujeto, esto es, que entre el enriquecimiento y la mengua haya correlación y correspondencia, es decir, que se observe un nexo de causalidad, que uno se deba a u origine en el otro; que el desplazamiento patrimonial se verifique sin causa jurídica que lo justifique, o lo que es igual, que la relación patrimonial no encuentre fundamento en la ley o en la autonomía privada; que el afectado no cuente con una acción diversa para remediar el desequilibrio ; y, que, con el ejercicio de la acción no se pretenda soslayar una disposición legal imperativa”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). Exp. 11001-3103-013-2008-00348-01.

M.P. Ruth Marina Diaz

embargo, sobre este punto se debe aclarar que el conflicto de interés puede tener incidencia solo respecto de alguna de las actividades encomendadas al abogado, y no afectar todo su objeto.

En virtud del principio de conservación del contrato, si se presenta una circunstancia que afecta la imparcialidad del abogado solo respecto de una parte del contrato, y no afecta la ejecución del restante, el negocio jurídico se debería conservar. Sin embargo, consideramos que la conservación del negocio jurídico no se podría aplicar para los eventos en los que el abogado no reveló la existencia del conflicto de interés, o lo hizo de manera deficiente, independientemente de si tal circunstancia se presentó en la celebración misma del contrato o fue sobrevenida.

En efecto, es de recordar que la confianza y la lealtad son elementos determinantes del vínculo jurídico que surge entre abogado-cliente, por lo que en eventos como los antes citados, en los que no se reveló el conflicto de intereses, el cliente puede perder la confianza en su abogado, y a pesar de que en teoría pueda ser posible continuar con la ejecución de las demás actividades no relacionadas con el conflicto de intereses, al verse afectado un elemento estructural de la relación jurídica entre el abogado-cliente, no se puede obligar a este último a continuar con el vínculo jurídico pues la confianza que fundamenta la relación ha desaparecido.

En estos términos, la conservación parcial del negocio jurídico aplicaría en los eventos en los cuales el abogado reveló suficientemente el conflicto de interés al cliente. En estos casos el cliente puede optar por solicitarle al abogado que se abstenga de actuar respecto de la actividad respecto de la cual se presenta el conflicto de intereses, pero no le sería permitido terminar unilateralmente el contrato si las demás actividades se pueden ejecutar y no se ven afectadas por este.

2.8.2. SANCIONES RELACIONADAS CON LOS NEGOCIOS JURÍDICOS CELEBRADOS ENTRE EL ABOGADO Y EL CLIENTE

El Código de Comercio, en su Artículo 838, consagra la sanción de rescisión – para ser más precisos, de anulación159 -, de negocios jurídicos realizados por el representante incurso en un conflicto de intereses, en los siguientes términos:

“[e]l negocio jurídico concluido por el representante en manifiesta contraposición con los intereses del representado, podrá ser rescindido a petición de éste, cuando tal contraposición sea o pueda ser conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado.”

Conforme al artículo citado, los presupuestos exigidos para la anulación del negocio jurídico en eventos de conflictos de interés son: primero, que el representante concluya un negocio

159 Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. I. Universidad Externado, 590.

jurídico, esto es, que el acto o contrato haya sido efectivamente celebrado; segundo, que dicho negocio devenga “enmanifiestacontraposiciónconlosinteresesdelrepresentado”lo que ocurre cuando el representante deriva para sí o para un tercero un provecho, directo o indirecto, en perjuicio del representado, sin que tal contraposición se limite a un resultado económico en cuanto a la ganancia o pérdida de la operación, sino que puede ser moral o potencial160; y, tercero, que la contraposición de intereses sea conocida por el tercero con mediana diligencia y cuidado.

Pese a que la posibilidad de anular los actos realizados en contra de los intereses del representado se encuentra expresamente autorizada en el Código de Comercio (art. 838), tal posibilidad no se encuentra consagrada en el Código Civil, lo que genera un vacío normativo en la hipótesis de un contrato de mandato civil, no susceptible de ser integrado por analogía.

La anulación, siendo una manifestación de la ineficacia del negocio jurídico, ha de interpretarse de forma restrictiva en razón a que las causas de la ineficacia negocial son taxativas. En concordancia, habrá de entenderse dentro de sus “términosprecisos,sinque puedan aplicarse a casos no expresados en ellas.”161 Ciertamente, estas normas, “de observanciaforzosa,obligatoria,imprescindibleeineludible,impuestasporellegislador(…) noadmitenenformaalgunadiscusión,sustitución,exclusión,alteración,modificaciónni aplicacióneinterpretaciónextensivaoanalógica(…)porlocual,secomprendesuefecto vinculanteylaimposibilidaddeextenderlasacasosanálogosypróximos”162

Ante tal ausencia, se justifica la necesidad de unificación del derecho interno, pues tal vacío normativo obedece a que los códigos se adoptaron en épocas distintas, aplicando criterios inspirados en códigos distintos y no a razones que evidencian la existencia de disciplinas diferenciadas. 163

160 Hinestrosa, F. (2015). Tratado de las obligaciones II: De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico vol. I. Universidad Externado, 590.

161 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del - 8 de Septiembre de 2011, Rad No, 1100131030262000-04366-01. M.P. Willian Namén Vargas, citando (cas. civ. de 13 de noviembre de 1923. G.J., tomo XXX, pág. 212).

162 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 1 de Julio de 2008, Rad. No. 2001-00803-01 M.P. William Namén Vargas.

163 Mejía, J. P. C. (2011). Notas sobre la unificación y modernización del derecho privado en materia de obligaciones y contratos. Revista de Derecho Privado, (45)

3. MARCO Y ESTÁNDARES INTERNACIONALES

3.1.LINEAMIENTOS DE LA AMERICAN BAR ASSOCIATION

3.1.1. EL CONFLICTO DE INTERÉS EN EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO EN LAS MODEL RULES OF PROFESSIONAL CONDUCT (MRPC) –AMERICAN BAR ASSOCIATION

El régimen del conflicto de interés en el ejercicio del Derecho de la AmericanBarAssociation se encuentra comprendido dentro de la regla primera del Model Rules of Professional Conduct (“MRPC”), cuyo título es Client-LawyerRelationship. Se trata, como se verá a continuación, de una regulación mucho más amplia y específica que aquella contemplada dentro del literal e) del artículo 34 del Código Disciplinario del Abogado (“Código Disciplinario” o “Código”), ley 1123 de 2007, que rige este asunto en Colombia.

Las normas relativas a la materia se encuentran, específicamente, a partir de la regla 1.7 y hasta la regla 1.12, divididas en las siguientes temáticas: (i) conflicto de interés: clientes actuales; (ii) conflicto de interés: clientes actuales: reglas especiales; (iii) deberes con los clientes antiguos; (iv) imputación del conflicto de interés: regla general; (v) conflictos de interés especiales de antiguos y presentes empleados y funcionarios del gobierno; (vi) antiguo juez, árbitro, mediador u otras terceras partes neutrales.

3.1.1.1. CONFLICTO DE INTERÉS: CLIENTES ACTUALES

Rule 1.7: Conflict of Interest: Current Clients

(a) Except as provided in paragraph (b), a lawyer shall not represent a client if the representation involves a concurrent conflict of interest. A concurrent conflict of interest exists if:

(1) the representation of one client will be directly adverse to another client; or

(2) there is a significant risk that the representation of one or more clients will be materially limited by the lawyer's responsibilities to another client, a former client or a third person or by a personal interest of the lawyer.

(b) Notwithstanding the existence of a concurrent conflict of interest under paragraph (a), a lawyer may represent a client if:

(1) the lawyer reasonably believes that the lawyer will be able to provide competent and diligent representation to each affected client;

(2) the representation is not prohibited by law;

(3) the representation does not involve the assertion of a claim by one client against another client represented by the lawyer in the same litigation or other proceeding before a tribunal; and

(4) each affected client gives informed consent, confirmed in writing.

La primera gran diferencia que separa al régimen colombiano de las MRPC surge desde el inciso inicial de la precitada regla 1.7: el Código Disciplinario no define en qué consiste un conflicto de interés ni qué significa “interesescontrapuestos” mientras que, en las MRPC tal fenómeno se presenta cuando: (a) la representación de un cliente será directamente adversa al otro cliente, o si, (b) existe un riesgo significativo de que la representación ejercida por el abogado se vea materialmente limitada por las responsabilidades que éste tiene con otro cliente, con un cliente pasado o con un tercero, o por sus propios intereses personales.

Sobre la primera modalidad de conflicto de interés de las MRPC vale la pena resaltar que, aunque no requiere de la materialización de un daño en cabeza de los clientes, sí es necesario que exista una especie de potencialidaddel daño, cuando menos, al tiempo que el tipo disciplinario del Código ignora dicha adversidad o posible detrimento del servicio prestado.

Adicionalmente, la regla 1.7 de las MRPC sólo habla de un verbo rector, representar, mientras que el Código contempla tres: asesorar, patrocinar o representar.

Ahora bien, las excepciones a la prohibición de ejercer la profesión en conflicto de interés también son diferentes. El literal b) de la regla 1.7 contempla cuatro escenarios de excepción, acumulativos, uno de los cuales – el del numeral primero – depende únicamente de la convicción subjetiva del abogado. Por su parte, la norma colombiana tan sólo exceptúa el caso en que se la gestión encomendada redunde en provecho común, siempre y cuando se cuente con el consentimiento de las partes involucradas.

3.1.1.2. CONFLICTO DE INTERÉS: CLIENTES ACTUALES: REGLAS ESPECIALES

Rule 1.8: Current Clients: Specific Rules

(a)  A lawyer shall not enter into a business transaction with a client or knowingly acquire an ownership, possessory, security or other pecuniary interest adverse to a client unless:

(1)  the transaction and terms on which the lawyer acquires the interest are fair and reasonable to the client and are fully disclosed and transmitted in writing in a manner that can be reasonably understood by the client;

(2)  the client is advised in writing of the desirability of seeking and is given a reasonable opportunity to seek the advice of independent legal counsel on the transaction; and

(3)  the client gives informed consent, in a writing signed by the client, to the essential terms of the transaction and the lawyer's role in the transaction, including whether the lawyer is representing the client in the transaction.

(b)  A lawyer shall not use information relating to representation of a client to the disadvantage of the client unless the client gives informed consent, except as permitted or required by these Rules.

(c)  A lawyer shall not solicit any substantial gift from a client, including a testamentary gift, or prepare on behalf of a client an instrument giving the lawyer or a person related to the lawyer any substantial gift unless the lawyer or other recipient of the gift is related to the client. For purposes of this paragraph, related persons include a spouse, child, grandchild, parent, grandparent or other relative or individual with whom the lawyer or the client maintains a close, familial relationship.

(d)  Prior to the conclusion of representation of a client, a lawyer shall not make or negotiate an agreement giving the lawyer literary or media rights to a portrayal or account based in substantial part on information relating to the representation.

(e)  A lawyer shall not provide financial assistance to a client in connection with pending or contemplated litigation, except that:

(1)  a lawyer may advance court costs and expenses of litigation, the repayment of which may be contingent on the outcome of the matter;

(2)  a lawyer representing an indigent client may pay court costs and expenses of litigation on behalf of the client; and

(3)  a lawyer representing an indigent client pro bono, a lawyer representing an indigent client pro bono through a nonprofit legal services or public interest organization and a lawyer representing an indigent client pro bono through a law school clinical or pro bono program may provide modest gifts to the client for food, rent, transportation, medicine and other basic living expenses. The lawyer:

(i)  may not promise, assure or imply the availability of such gifts prior to retention or as an inducement to continue the client-lawyer relationship after retention;

(ii)  may not seek or accept reimbursement from the client, a relative of the client or anyone affiliated with the client; and

(iii)  may not publicize or advertise a willingness to provide such gifts to prospective clients.

Financial assistance under this Rule may be provided even if the representation is eligible for fees under a fee-shifting statute.

(f)  A lawyer shall not accept compensation for representing a client from one other than the client unless:

(1)  the client gives informed consent;

(2)  there is no interference with the lawyer's independence of professional judgment or with the client-lawyer relationship; and

(3)  information relating to representation of a client is protected as required by Rule 1.6.

(g)  A lawyer who represents two or more clients shall not participate in making an aggregate settlement of the claims of or against the clients, or in a criminal case an aggregated agreement as to guilty or nolo contendere pleas, unless each client gives informed consent, in a writing signed by the client. The lawyer's disclosure shall include the existence and nature of all the claims or pleas involved and of the participation of each person in the settlement.

(h)  A lawyer shall not:

(1)  make an agreement prospectively limiting the lawyer's liability to a client for malpractice unless the client is independently represented in making the agreement; or

(2)  settle a claim or potential claim for such liability with an unrepresented client or former client unless that person is advised in writing of the desirability of seeking and is given a reasonable opportunity to seek the advice of independent legal counsel in connection therewith.

(i)  A lawyer shall not acquire a proprietary interest in the cause of action or subject matter of litigation the lawyer is conducting for a client, except that the lawyer may:

(1)  acquire a lien authorized by law to secure the lawyer's fee or expenses; and

(2)   contract with a client for a reasonable contingent fee in a civil case.

(j)  A lawyer shall not have sexual relations with a client unless a consensual sexual relationship existed between them when the clientlawyer relationship commenced.

(k)  While lawyers are associated in a firm, a prohibition in the foregoing paragraphs (a) through (i) that applies to any one of them shall apply to all of them.

Como lo demuestran las anteriores reglas específicas del conflicto de interés con clientes presentes, el concepto del MRCP es más amplio que aquel acogido en el Código Disciplinario. Por ejemplo, se incluyen conductas como recibir la remuneración por los servicios jurídicos de parte de un tercero distinto al cliente (literal f), la solicitud del abogado al cliente de regalos (literal c) o el otorgamiento de algún tipo de ayuda financiera relativa a los litigios pendientes (literal e), circunstancias que no caerían dentro del ámbito de aplicación del literal e) del artículo 34 del Código Disciplinario.

Varias conductas que bajo el régimen colombiano se calificarían de otro modo, son consideradas conflicto de interés bajo las MRCP. Por ejemplo, la prohibición del uso de la información del cliente en desventaja suya también es una conducta sancionable bajo el régimen disciplinario doméstico, pero, en estricto sentido, es una falta contra la lealtad del cliente diferenteal ejercicio de la profesión en conflicto de interés.

La inclusión de conductas como la prohibición de solicitar regalos, de obtener intereses propietarios relacionados con la materia en litigio, de prestar ayuda financiera relativa a los litigios del cliente o de mantener relaciones sexuales con él, entre otras, demuestran esa mayor amplitud del concepto de conflicto de interés de las MRPC. Esa amplitudtiende a contemplar los conflictos que puedan existir entre los intereses del cliente y del abogado mismo, y no únicamente los conflictos de los intereses de sujetos distintos al abogado a los que él concurra a asesorar o representar.

De modo similar al inciso segundo del literal e) del artículo 34 de nuestro Código Disciplinario, el último inciso de la regla 1.8 extiende las prohibiciones de conductas específicas a todos los miembros de una misma firma de abogados. Ahora, en la medida en que la regla contiene eventos que bajo el Derecho colombiano se calificarían de otro modo, la responsabilidad disciplinaria de los abogados por conflicto de interés bajo las normas de la American Bar Association se ve bastante más comprometida en el trabajo de firma.

3.1.1.3. DEBERES CON LOS CLIENTES ANTIGUOS

Rule 1.9: Duties to Former Clients

(a) A lawyer who has formerly represented a client in a matter shall not thereafter represent another person in the same or a substantially related matter in which that person's interests are materially adverse to

the interests of the former client unless the former client gives informed consent, confirmed in writing.

(b) A lawyer shall not knowingly represent a person in the same or a substantially related matter in which a firm with which the lawyer formerly was associated had previously represented a client

(1) whose interests are materially adverse to that person; and

(2) about whom the lawyer had acquired information protected by Rules 1.6 and 1.9(c) that is material to the matter;  unless the former client gives informed consent, confirmed in writing.

(c) A lawyer who has formerly represented a client in a matter or whose present or former firm has formerly represented a client in a matter shall not thereafter:

(1) use information relating to the representation to the disadvantage of the former client except as these Rules would permit or require with respect to a client, or when the information has become generally known; or

(2) reveal information relating to the representation except as these Rules would permit or require with respect to a client.

La especificidad de la regulación de las MRPC llega hasta contemplar, de manera particular, a los conflictos de interés “sucesivos” (literal (a) de la regla 1.9). La norma colombiana, por su parte, hace una descripción típica más genérica de la falta disciplinaria, aunque de todos modos contemple el conflicto que ocurra de dicho modo.

La principal diferencia con el régimen colombiano consiste en que dicho literal (a) es más específico a la hora de establecer qué puede ser un conflicto de interés que se dé de modo sucesivo. Es más, las MRPC utilizan exclusivamente el verbo rector “representar” tanto para el servicio jurídico inicial como para el que se otorgue con posterioridad, al tiempo que en Colombia los tres verbos rectores son aplicables.

Ahora bien, en relación con el ejercicio del derecho a través de firmas de abogados, podría pensarse que las MRPC son más severas con sus prohibiciones. El inciso (b) de la regla 1.9 prohíbe a los abogados representar a alguien en asuntos sustancialmente relacionados con aquellos que representó una firma de abogados a la que él perteneció con anterioridad. Sin embargo, en realidad, las especificaciones que trae el inciso limitan suficientemente el ámbito de aplicación de dicha prohibición.

La prohibición solo se configura ante la presencia de dos requisitos (nótese la conjunción “and” entre los numerales 1 y 2 del inciso (b)): (i) cuando los intereses del cliente anterior sean materialmente adversos a los del nuevo representado y (ii) cuando el abogado obtuvo información protegida por las reglas 1.6 y 1.9 (c) del cliente inicial (el que la firma

representó) relativas a la materia. Entonces, en últimas, su ámbito de aplicación puede resultar menos severo que el del Código Disciplinario del abogado.

La regla 1.9 exige (i) el conocimiento del abogado (“knowingly”) –lo que, en nuestros términos, deviene en una conducta que sólo ocurre dolosamente – y (ii) que el abogado haya obtenido información protegida por las MRPC del “cliente inicial” relativas a la materia. Difícilmente un abogado que hubiera pertenecido a otra área de la firma conocería dicha información reservada, pues para hacerlo debió – en la mayoría de los casos – participar de la prestación de servicios jurídicos que realizaba la firma.

Por último, el inciso (c) contempla la prohibición del uso de la información obtenida con ocasión de la representación a los clientes, y la hace extensiva al escenario de las firmas de abogados.

3.1.1.4. IMPUTACIÓN DEL CONFLICTO DE INTERÉS: REGLA GENERAL

Rule 1.10: Imputation of Conflict of Interest: General Rule

(a) While lawyers are associated in a firm, none of them shall knowingly represent a client when any one of them practicing alone would be prohibited from doing so by Rules 1.7 or 1.9, unless

(1) the prohibition is based on a personal interest of the disqualified lawyer and does not present a significant risk of materially limiting the representation of the client by the remaining lawyers in the firm; or

(2) the prohibition is based upon Rule 1.9(a) or (b) and arises out of the disqualified lawyer’s association with a prior firm, and

(i) the disqualified lawyer is timely screened from any participation in the matter and is apportioned no part of the fee therefrom;

(ii) written notice is promptly given to any affected former client to enable the former client to ascertain compliance with the provisions of this Rule, which shall include a description of the screening procedures employed; a statement of the firm's and of the screened lawyer's compliance with these Rules; a statement that review may be available before a tribunal; and an agreement by the firm to respond promptly to any written inquiries or objections by the former client about the screening procedures; and

(iii) certifications of compliance with these Rules and with the screening procedures are provided to the former client by the screened lawyer and by a partner of the firm, at reasonable

intervals upon the former client's written request and upon termination of the screening procedures.

(b) When a lawyer has terminated an association with a firm, the firm is not prohibited from thereafter representing a person with interests materially adverse to those of a client represented by the formerly associated lawyer and not currently represented by the firm, unless:

(1) the matter is the same or substantially related to that in which the formerly associated lawyer represented the client; and

(2) any lawyer remaining in the firm has information protected by Rules 1.6 and 1.9(c) that is material to the matter.

(c) A disqualification prescribed by this rule may be waived by the affected client under the conditions stated in Rule 1.7.

(d) The disqualification of lawyers associated in a firm with former or current government lawyers is governed by Rule 1.11.

La presente regla aborda el asunto de las firmas de abogados y los límites de la prohibición de actuar en conflictos de interés en dichos escenarios. El literal (a) comienza por establecer que ninguno de los abogados pertenecientes a una firma puede representar, con conocimiento (“knowingly”), a un cliente, cuando cualquiera de ellos, actuando sólo, estaría impedido para hacerlo en los términos de las reglas 1.7 y 1.9.

El literal (a) implica que, en últimas, habría conflictos de interés que el abogado “lellevaa lafirma” al vincularse a ella, pues se extenderían las prohibiciones que recaen sobre él a sus compañeros de despacho.

Lo anterior podría llegar a tener implicaciones en la dinámica del mercado laboral del gremio de la abogacía, pues varias de las prohibiciones que les son aplicables a todos los miembros de una firma podrían presentarse cuando un abogado cambia de empleador y se vincula a otros despachos de categoría y características similares que, en ocasiones, serían competencia de las firmas a las que el abogado perteneció con anterioridad.

El literal (b) amplía las posibilidades de representación de las firmas de abogados al eliminar algunos conflictos de interés que recaían sobre sus miembros pasados. En todo caso, esa amplitud de las posibilidades es para la firma, y no para el abogado que se mueve dentro del ámbito laboral.

3.1.1.5. CONFLICTOS DE INTERÉS ESPECIALES DE ANTIGUOS Y PRESENTES EMPLEADOS Y FUNCIONARIOS DEL GOBIERNO

Rule 1.11: Special Conflicts of Interest for Former and Current Government Officers and Employees

(a) Except as law may otherwise expressly permit, a lawyer who has formerly served as a public officer or employee of the government:

(1) is subject to Rule 1.9(c); and

(2) shall not otherwise represent a client in connection with a matter in which the lawyer participated personally and substantially as a public officer or employee, unless the appropriate government agency gives its informed consent, confirmed in writing, to the representation.

(b) When a lawyer is disqualified from representation under paragraph (a), no lawyer in a firm with which that lawyer is associated may knowingly undertake or continue representation in such a matter unless:

(1) the disqualified lawyer is timely screened from any participation in the matter and is apportioned no part of the fee therefrom; and

(2) written notice is promptly given to the appropriate government agency to enable it to ascertain compliance with the provisions of this rule.

(c) Except as law may otherwise expressly permit, a lawyer having information that the lawyer knows is confidential government information about a person acquired when the lawyer was a public officer or employee, may not represent a private client whose interests are adverse to that person in a matter in which the information could be used to the material disadvantage of that person. As used in this Rule, the term "confidential government information" means information that has been obtained under governmental authority and which, at the time this Rule is applied, the government is prohibited by law from disclosing to the public or has a legal privilege not to disclose and which is not otherwise available to the public. A firm with which that lawyer is associated may undertake or continue representation in the matter only if the disqualified lawyer is timely screened from any participation in the matter and is apportioned no part of the fee therefrom.

(d) Except as law may otherwise expressly permit, a lawyer currently serving as a public officer or employee:

(1) is subject to Rules 1.7 and 1.9; and

(2) shall not:

(i) participate in a matter in which the lawyer participated personally and substantially while in private practice or nongovernmental employment, unless the appropriate government agency gives its informed consent, confirmed in writing; or

(ii) negotiate for private employment with any person who is involved as a party or as lawyer for a party in a matter in which the lawyer is participating personally and substantially, except that a lawyer serving as a law clerk to a judge, other adjudicative officer or arbitrator may negotiate for private employment as permitted by Rule 1.12(b) and subject to the conditions stated in Rule 1.12(b).

(e) As used in this Rule, the term "matter" includes:

(1) any judicial or other proceeding, application, request for a ruling or other determination, contract, claim, controversy, investigation, charge, accusation, arrest or other particular matter involving a specific party or parties, and

(2) any other matter covered by the conflict of interest rules of the appropriate government agency.

La regla en cuestión no está presente dentro de las prohibiciones del conflicto de interés del Código Disciplinario, pues la prohibición de tratar asuntos que anteriormente se hayan conocido cuando se ostentó la calidad de funcionario público no hace parte de lo que estrictamente se conoce como “conflicto de interés”.

Dicha prohibición se extiende a los eventos en los que el abogado tuvo conocimiento de información confidencial durante el ejercicio de un cargo público y luego pretende representar a quien tenga intereses contrarios de los de aquellos cuya información confidencial conoce y le sea adversa. Es decir, el conflicto de interés, en este caso, no sólo recae en la defensa o representación de un derecho, pues se extiende también al mero conocimiento que tenga el abogado independientemente.

No obstante, ello no significa que las conductas contempladas en la regla 1.11 estén permitidas en el régimen disciplinario de Colombia. El Código Disciplinario contempla las incompatibilidades para ejercer la abogacía dentro del artículo 29, cuyo numeral 5 incluye específicamente la prohibición de actuar ante asuntos que el individuo conoció en el desempeño de un cargo público.

Adicionalmente, ante el incumplimiento de dicha prohibición, las MRPC contemplan la posibilidad de que el conflicto de interés permanezca incluso para la firma de la cual es parte el abogado que cometió la falta, situación que no ocurre bajo la ley colombiana.

3.1.1.6. ANTIGUO JUEZ, ÁRBITRO, MEDIADOR U OTRAS TERCERAS PARTES

NEUTRALES

Rule 1.12: Former Judge, Arbitrator, Mediator or Other Third-Party Neutral

(a) Except as stated in paragraph (d), a lawyer shall not represent anyone in connection with a matter in which the lawyer participated personally and substantially as a judge or other adjudicative officer or law clerk to such a person or as an arbitrator, mediator or other thirdparty neutral, unless all parties to the proceeding give informed consent, confirmed in writing.

(b) A lawyer shall not negotiate for employment with any person who is involved as a party or as lawyer for a party in a matter in which the lawyer is participating personally and substantially as a judge or other adjudicative officer or as an arbitrator, mediator or other third-party neutral. A lawyer serving as a law clerk to a judge or other adjudicative officer may negotiate for employment with a party or lawyer involved in a matter in which the clerk is participating personally and substantially, but only after the lawyer has notified the judge or other adjudicative officer.

(c) If a lawyer is disqualified by paragraph (a), no lawyer in a firm with which that lawyer is associated may knowingly undertake or continue representation in the matter unless:

(1) the disqualified lawyer is timely screened from any participation in the matter and is apportioned no part of the fee therefrom; and

(2) written notice is promptly given to the parties and any appropriate tribunal to enable them to ascertain compliance with the provisions of this Rule.

(d) An arbitrator selected as a partisan of a party in a multimember arbitration panel is not prohibited from subsequently representing that party.

El conflicto de interés bajo las MRPC va más allá del concepto del régimen del Código Disciplinario. Dentro de él entran también los asuntos e intereses que conoció el abogado que fungió como juez, árbitro u otras formas de tercero neutral, dentro de las cuales podría entrar un conciliador o un amigable componedor.

Algunas de las conductas que entran dentro del ámbito de aplicación de la regla 1.12 pondrían en funcionamiento el régimen de incompatibilidades del Código Colombiano, concretamente, el numeral quinto que prohíbe el ejercicio del derecho sobre asuntos que se conocieron cuando se ejerció un cargo público. Ello sería aplicable para los casos de jueces y auxiliares de los despachos judiciales, pues, estrictamente hablando, desempeñan cargos públicos.

No obstante, para las demás figuras del “terceroneutral”, como lo son el árbitro, el amigable componedor, el conciliador, entre otros, y los miembros de sus respectivos equipos, podría utilizarse, ahí sí, la regla del literal e) del artículo 34, si se llega a entender que las labores

prestadas por dichos terceros neutrales entran dentro del alcance de los verbos rectores asesorar, representaro patrocinar.

3.2.LINEAMIENTOS Y DIRECTRICES DE LA INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION

3.2.1.

IBA INTERNATIONAL CODE OF ETHICS – 1988

Entre las reglas establecidas en el Código de Ética adoptado por el INTERNATIONAL BAR ASSOCIATION (IBA) se resalta la relevancia de las siguientes reglas:

Regla doce (12):

“Lawyers should not acquire a financial interest in the subject matter of a case which they are conducting. Neither should they, directly or indirectly, acquire property about which litigation is pending before the Court in which they practice”164

De acuerdo con esta regla, se prohíbe a los abogados adquirir algún tipo de interés de tipo económico en los casos que se encuentran bajo su manejo.

Regla trece (13):

“Lawyers should never represent conflicting interests in litigation. In non-litigation matters, lawyers should do so only after having disclosed all conflicts or possible conflicts of interest to all parties concerned and only with their consent. This Rule also applies to all lawyers in a firm.”165

Del apartado, se resalta una regla de absoluta de prohibición a los abogados de asumir asuntos que involucren la representación de intereses en conflicto en el marco de un litigio, frente a una regla más flexible cuando se trata del supuesto de asuntos no litigiosos, evento en el cual debe cumplirse con las garantías de: (i) Revelación de conflictos o posibles conflictos de interés a todas las partes involucradas; (ii) Consentimiento de las partes involucradas.

Se anota que, la Regla 13 aplicaría también en el evento de abogados que hacen parte de una firma de abogados.

3.2.2. IBA GENERAL PRINCIPLES FOR THE LEGAL PROFESSION – 2006

En el numeral tercero del documento se prevé:

“A lawyer shall not place himself or herself in a position in which his or her client’s interests’ conflict with those of himself or herself, his or her partners or another client, unless otherwise permitted by law or, if permitted, by client’s authorization.”166

El principio plasmado hace referencia a la conducta del abogado. En ese sentido, éste no debe ponerse en posición que haga que los intereses de su cliente entren en conflicto con sus propios intereses, los de sus socios u otros clientes, a menos que cuente con la debida autorización del cliente y únicamente en los casos que estén permitidos por la Ley.

3.2.3. IBA INTERNATIONAL PRINCIPLES ON CONDUCT FOR THE LEGAL PROFESSION – 2019

En el numeral tercero de los Principios Internacionales de conducta en la profesión legal, se consagra igualmente una referencia a los conflictos de interés:

“A lawyer shall not assume a position in which a client’s interests’ conflict with those of the lawyer, another lawyer in the same firm, or another client, unless otherwise permitted by law, applicable rules of professional conduct, or, if permitted, by client’s authorization.”167

Esta versión comparte aspectos de la versión consagrada en el IBAGeneralPrinciplesfor theLegalProfession–2006, pero se especifica que la regla de no ponerse en posición que ocasione el conflicto de interés aplica no solo frente a otros socios, sino respecto a cualquier abogado de la misma firma.

A continuación, se resalta la Nota Explicativa del IBA al principio de “Conflicto de Interés”:

“La confianza y credibilidad en la profesión jurídica y el estado de derecho depende de la lealtad de los abogados hacia sus clientes. Las reglas en materia de conflictos de interés varían de jurisdicción en jurisdicción. La definición de lo que constituye un conflicto también difiere en cada jurisdicción, incluyendo (aunque no de manera exhaustiva) si las barreras de información son permitidas; si las prohibiciones de conflictos de interés abarcan a toda la firma de abogados, o si las barreras de información son útiles o no. En lo general, el abogado no deberá representar a un cliente si la representación involucra un conflicto de interés. Un conflicto de interés existe si la representación de uno de los clientes está directamente en contra de los intereses de otro cliente; o si existe un riesgo sustancial de que la representación de uno o más clientes se encuentre importantemente limitada por las responsabilidades del abogado hacia otro cliente, un

cliente anterior, una tercera persona o por un interés personal del abogado. No obstante, la existencia de un conflicto de interés, en algunas jurisdicciones el abogado puede representar al cliente, si considera razonablemente estar en condiciones de brindar una representación competente y diligente a cada cliente afectado; si la representación no se encuentra prohibida por la ley; si no implica la presentación de una reclamación de un cliente en contra de otro cliente representado por el abogado en el mismo litigio o en otro proceso judicial; y si cada cliente afectado otorga su consentimiento informado, y lo confirma por escrito. El abogado que ha representado a un cliente con anterioridad, o cuya firma de abogados actual o pasada ha representado al cliente en un asunto no deberá usar información relacionada con dicha representación en desventaja del anterior cliente salvo cuando así lo permita la ley o las reglas éticas aplicables.

“En algunas jurisdicciones, ciertas situaciones que dan lugar a posibles conflictos podrán ser permitidas sujetas a su revelación, en los términos de la ley o reglas éticas, y a que sean consentidas por todas las partes involucradas, siempre que la revelación pueda hacerse sin incumplir las obligaciones de confidencialidad. Sin perjuicio de la existencia de deberes adicionales, si un conflicto se hace evidente sólo después de que el trabajo del abogado ha comenzado, algunas jurisdicciones requieren que el abogado en conflicto se retire por completo del caso y respecto de todos los clientes involucrados; otras tan solo requieren el retiro de la representación de uno de los clientes, pero no la de todos ellos.

“Además, los conflictos de interés legal y de conducta profesional deben distinguirse claramente de los conflictos de interés comerciales. El abogado deberá tener el derecho de defender los intereses o representar a un cliente en un caso, aun cuando ese cliente sea un competidor o sus intereses están en conflicto con los intereses comerciales de otro cliente actual o anterior, que no se encuentre involucrado o relacionado en ese caso particular asignado al abogado. Así mismo, el abogado puede defender los intereses o representar a un cliente en contra de otro cliente en cualquier circunstancia en la que este último, sea en la negociación de un acuerdo, o en otra acción judicial o en arbitraje, ha escogido colocar sus intereses para esos casos en manos de otro abogado; sin embargo, en tales casos, el abogado primeramente mencionado tendrá que cumplir con todas las demás reglas de conducta profesional aplicables, y en particular con las reglas de confidencialidad, secreto profesional e independencia.

“En la defensa de los intereses de los clientes, los abogados no deben permitir que sus intereses propios entren en conflicto o desplacen los intereses del cliente. El abogado no deberá ejercer ninguna influencia indebida con el propósito de obtener un beneficio propio y en detrimento

del cliente. El abogado no deberá aceptar instrucciones o continuar actuando para un cliente, cuando se dé cuenta que los intereses del cliente en un proceso estarían en conflicto con los intereses propios del abogado.”

“(…) Implicaciones Internacionales

“Las diferencias en las reglas nacionales de conflictos de interés deberán ser tenidas en cuenta en cualquier caso de práctica transfronteriza. Todo abogado está llamado a observar las reglas de conflictos de interés a que haya lugar cuando se involucre en la práctica del derecho fuera de la jurisdicción en la que se encuentra admitido a la práctica. Toda firma internacional de abogados deberá examinar si la totalidad de su organización cumple con tales reglas en cada jurisdicción en que está localizada y en la que lleva a cabo la prestación de servicios jurídicos. Aún no se ha desarrollado un marco universalmente aceptado para determinar las reglas de conducta aplicables en el caso de conflictos o incompatibilidades de reglas, sin embargo, algunas jurisdicciones han adoptado los principios de conflicto de leyes para determinar cuáles reglas de conducta profesional aplican a la práctica transfronteriza.”168 (Resaltado fuera del texto original)

Si bien el eje central anteriormente indicado, hace referencia exclusiva al principio de “conflictos de interés”, se debe tener en cuenta los principios de “independencia” y de “intereses del cliente” para obtener una visión más global en lo que respecta a la actuación del abogado.

En ese sentido, el principio de independencia consagrado en el InternationalPrincipleson ConductfortheLegalProfessionindica:

“A lawyer shall maintain and be afforded protection of independence to allow him or her to give his or her clients unbiased advice or representation. A lawyer shall exercise his or her independent, unbiased professional judgment upon advising his or her client as to the likelihood of success of the client’s case and upon the client’s representation”169

Este principio indica que el abogado debe ser imparcial al momento de asesorar o representar a los clientes, lo cual implica que no debe mediar ningún tipo de conflicto que afecte los intereses del abogado en el marco de la prestación de los servicios.

A su vez, el principio de “Interés del Cliente” establece que:

168 International Bar Association IBA. International Principles on Conduct for the Legal Profession – 2019. Págs. 18 – 20.

169 International Bar Association IBA. International Principles on Conduct for the Legal Profession – 2019. Pág.5

“Clients’ interest. A lawyer shall treat the interests of his or her clients as paramount, subject always to his or her duties to the Court and the interests of justice, to observe the law and to maintain ethical standards”170

Este principio implica que para el abogado siempre deben primar los intereses del cliente, lo cual igualmente excluye la posibilidad de ejercer la profesión correctamente cuando se presente algún conflicto de interés.

3.2.4. IBA GUIDELINES ON CONFLICTS OF INTEREST IN INTERNATIONAL ARBITRATION

En el régimen de conflicto de interés en Arbitraje Internacional se establecen estándares que determinan el alcance de las obligaciones de revelación en cabeza de los árbitros, con miras a garantizar “elderechoquetienenlaspartesaconocerhechosocircunstanciasque puedandarlugaradudassobrelaimparcialidadoindependenciadeunárbitro”171 y a prevenir que los procesos arbitrales sean deslegitimados por vía de falta de certeza y uniformidad en los “estándaresaplicablesarevelaciones,objecionesyrecusaciones”172 .

Así mismo, “con el fin de impulsar mayor consistencia y evitar recusaciones superfluas y renuncias y sustituciones de árbitros, las Directrices listan una serie de situaciones específicas indicando si deben ser reveladas o si justifican la descalificación de un árbitro. Tales listados, denominados ‘Rojo’, ‘Naranja’ y ‘Verde’ (los ‘Listados de Aplicación’)”173 no pretenden ser listados exhaustivos, pero guían la aplicación de las normas generales.

La estructura de las Directrices Generales tiene la siguiente estructura: (1) Principio general; (2) Conflictos de intereses; (3) Revelaciones del Árbitro; (4) Renuncia de las partes; (5) Ámbito de aplicación; (6) Relaciones; (7) El deber de las partes y del Árbitro.

El Principio General establece que:

“Cada árbitro será imparcial e independiente de las partes a la hora de aceptar la designación como árbitro y permanecerá así a lo largo del procedimiento arbitral hasta que se dicte el laudo o el procedimiento concluya de forma definitiva por cualesquiera otros medios.”174

En materia de conflictos de interés, la Directriz general establece:

170 International Bar Association IBA. International Principles on Conduct for the Legal Profession – 2019. Pág.6

171 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014. Pág. 1.

172 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014. Pág. 2.

173 Ibidem.

174 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 5.

“(2) Conflictos de intereses

“

(a) El árbitro no deberá aceptar su designación si tuviere dudas acerca de su imparcialidad o independencia y, si le surgieren dudas una vez comenzado el procedimiento, deberá negarse a seguir actuando como árbitro.

“

(b) Rige el mismo principio si existieren, o hubieren surgido con posterioridad al nombramiento, hechos o circunstancias tales que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes del asunto consideraría que dan lugar a dudas justificadas acerca de la imparcialidad y la independencia del árbitro, a menos que las partes hayan aceptado al árbitro de conformidad con lo establecido en la Norma General 4.

“

(c) Son consideradas justificadas aquellas dudas por las que una tercera persona con buen juicio y con conocimiento de los hechos y circunstancias relevantes del asunto llegaría a la conclusión de que, probablemente, la decisión del árbitro podría verse influida por factores distintos a los méritos del caso presentados por las partes.

“

(d) Existirán dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro en cualquiera de las situaciones descritas en el Listado Rojo Irrenunciable.”175

En la Nota Explicativa del numeral 2, se dice que

“Si el árbitro tuviese dudas sobre su capacidad para ser imparcial e independiente, el árbitro debe rechazar su designación como tal. Este principio es aplicable independientemente de la fase en que se halle el procedimiento”176 .

Así mismo se dice que:

“Para que las normas sean aplicadas de la manera más homogénea posible, el test para la descalificación ha de ser objetivo. La expresión ‘imparcialidad o independencia’ deriva del artículo 12 de la Ley Modelo de la CNUDMI, artículo que goza de amplia aceptación, y el uso de un test de valoración de apariencias, fundado en dudas justificadas acerca de la imparcialidad o independencia del árbitro, como lo señala el artículo

12(2) de la Ley Modelo de la CNUDMI, se ha de aplicar de manera objetiva (el ‘examen por una tercera persona con buen juicio’).”177

En lo respectivo al numeral (3) Revelaciones del Árbitro, se resalta la que “cualquier duda sobre si determinados hechos o circunstancias deben ser revelados debe resolverse a favor de la revelación.178” Ahora bien, “la revelación de hechos o circunstancias no implica la existencia de un conflicto de intereses. El árbitro que revela a las partes ciertos hechos o circunstancias se considera a sí mismo imparcial e independiente de las partes, a pesar de tales hechos o circunstancias, de lo contrario, habría rechazado su designación o habría renunciado (…) El propósito de revelar algún hecho o circunstancia es permitir a las partes juzgar por sí mismas si están o no de acuerdo con el criterio del árbitro y, si así lo estiman necesario, averiguar más sobre el asunto.”179

Finalmente, respecto al mismo numeral (3), la Nota Explicativa dice que, “Si el árbitro considera que ha de revelar ciertos hechos o circunstancias pero el secreto profesional o cualquier otra regla de conducta se lo impide, entonces no deberá aceptar la designación o deberá renunciar.”180

En relación con la Directriz (4) que con excepción a los supuestos previstos en el listado Rojo Irrenunciable, el árbitro involucrado con conflicto de interés:

“puede aceptar la designación como árbitro o puede continuar desempeñando funciones de árbitro si se cumplen las siguientes condiciones:

todas las partes, los demás árbitros y la institución arbitral o cualquier otra institución nominadora (si la hubiere) están plenamente informadas del conflicto de intereses; y

todas las partes manifiestan explícitamente su conformidad con que la persona involucrada desempeñe las funciones de árbitro, pese al conflicto de intereses.”181

En la Nota Explicativa se expresa que “las personas que tengan un conflicto de intereses grave, como los descritos a modo de ejemplo en el Listado Rojo Renunciable, podrán

177 Ibidem.

178 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 9.

179 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 9 – 10.

180 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 10.

181 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 12.

desempeñar funciones de árbitro sólo si las partes declaran explícitamente que, teniendo conocimiento del asunto, renuncian a su derecho de objetar al árbitro.”182

Respecto a la Directriz (6) Relaciones, la Directriz establece que:

“Se considera en principio que el árbitro ostenta la identidad del bufete de abogados al que pertenece, pero al examinar la relevancia de hechos o circunstancias para determinar si existe un posible conflicto de intereses o si esos hechos o circunstancias han de revelarse, las actividades del bufete de abogados del árbitro, en su caso, y la relación del árbitro con el bufete de abogados deben considerarse en cada caso concreto. El hecho de que el bufete de abogados del árbitro intervenga en alguna actividad con una de las partes no quiere decir que necesariamente este hecho dé lugar a un conflicto de intereses, ni que haya que revelarlo. De igual manera, si una de las partes es miembro de un grupo con el que el bufete de abogados del árbitro tiene una relación, dicho hecho debe considerarse en cada caso concreto, pero no quiere decir que necesariamente este hecho dé lugar a un conflicto de intereses, ni que haya que revelarlo.”183

En la Nota Explicativa, se dice que “Debe considerarse, en principio, que el árbitro ostenta la identidad del despacho de abogados al que pertenece, pero las actividades del bufete de abogados del árbitro no deberían crear automáticamente un conflicto de interés. La importancia de las actividades del bufete de abogados del árbitro, tales como la naturaleza, temporalidad y ámbito del trabajo realizado por el bufete de abogados, y la relación del árbitro con el despacho deben considerarse en cada caso. La Norma General 6 (a) utiliza el término ‘intervención’ en vez de ‘representación’ porque las relaciones relevantes con una parte pueden incluir actividades distintas a la representación en una cuestión legal.”184

Finalmente, respecto a la Directriz (7) El deber de las partes y el árbitro, se establece que:

“(b) Cada parte deberá informar al árbitro, al Tribunal Arbitral, a las demás partes y a la institución arbitral o a cualquier otra institución nominadora (si la hubiere) de la identidad de sus abogados en el arbitraje, así como de cualquier relación, incluyendo pertenencia al mismo ‘chambers’, entre sus abogados y el árbitro. Cada parte informará a iniciativa propia lo antes posible, y cada vez que se produzca un cambio en su equipo de abogados.”185

182 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 13.

183 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 15.

184 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 16.

185 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 18.

La Nota Explicativa, resalta que “Las partes están obligadas a revelar cualquier relación con el árbitro” así mismo, indica que “los abogados que comparecen en el arbitraje, esto es, las personas intervinientes en la representación de las partes en el arbitraje, deben ser identificadas por las partes lo antes posible. El deber de cada parte de comunicar la identidad de los abogados comparecientes en el arbitraje se extiende a todos los miembros del equipo de abogados de dicha parte y existe desde el comienzo del procedimiento186

3.3.ESTADOS UNIDOS

El ordenamiento jurídico norteamericano dispone de un modelo estándar de reglas aplicables sobre la violación al conflicto de interés y la consecuente responsabilidad de los abogados, incluyendo la de aquellos abogados vinculados a firmas de abogados. En este sentido, la mayoría de los estados187 han hecho vinculantes y han ratificado como norma expresa, las reglas del Modelo de Conducta Profesional del Centro de Responsabilidad Profesional de la American Bar Association (Model Rules of Professional Conduct de la American Bar Association “ABA”), en armonía con la ley de uniforme de asociaciones (UniformPartnershipAct“UPA”); lo que ha permitido concluir que, de conformidad con el literal a de la sección 305 de la UPA188, las firmas de abogados responderán civilmente, por cualquier daño causado por alguno de sus socios (destáquese que se excluye la responsabilidaddeabogadosasociados).

Las reglas 1.7 y 1.8 del ABA189 proscriben la representación simultánea de partes con intereses contrapuestos sin su consentimiento, en otras palabras, los “conflictos de interés”, considerándola como una mala práctica de los abogados, digna de ser reclamada judicialmente (malpracticeclaim), en virtud del régimen de responsabilidad que le asiste a los abogados en estos casos, sin importar si el abogado ejerce sus funciones como abogado independiente, o como abogado vinculado a una firma de abogados. La regla 1.10 del ABA,

186 International Bar Association. Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional – 2014 Pág. 18 –19.

187 Alabama, Alaska, Arizona, Arkansas, Colorado, Connecticut, Delaware, Distrito de Columbia, Florida, Georgia, Hawái, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Kentucky, Luisiana, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Mississippi, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, Nueva Hampshire, Nueva Jersey, Nuevo México, Nueva York, Carolina del Norte, Dakota del Norte, Ohio, Oklahoma, Oregón, Pennsylvania, Rhode Island, Carolina del Sur, Dakota del Sur, Tennessee, Texas, Utah, Vermont, Islas Vírgenes, Virginia, Washington, Virginia Occidental, Wisconsin, Wyoming.

188 SECTION 305. PARTNERSHIP LIABLE FOR PARTNER’S ACTIONABLE CONDUCT. (a) A partnership is liable for loss or injury caused to a person, or for a penalty incurred, as a result of a wrongful act or omission, or other actionable conduct, of a partner acting in the ordinary course of business of the partnership or with the actual or apparent authority of the partnership.

189 Client-Lawyer Relationship (a) Except as provided in paragraph (b), a lawyer shall not represent a client if the representation involves a concurrent conflict of interest. A concurrent conflict of interest exists if: (1) the representation of one client will be directly adverse to another client; or (2) there is a significant risk that the representation of one or more clients will be materially limited by the lawyer's responsibilities to another client, a former client or a third person or by a personal interest of the lawyer. (b) Notwithstanding the existence of a concurrent conflict of interest under paragraph (a), a lawyer may represent a client if: (1) the lawyer reasonably believes that the lawyer will be able to provide competent and diligent representation to each affected client; (2) the representation is not prohibited by law; (3) the representation does not involve the assertion of a claim by one client against another client represented by the lawyer in the same litigation or other proceeding before a tribunal; and (4) each affected client gives informed consent, confirmed in writing

sanciona a las firmas de abogados que se vean comprometidas en las violaciones al conflicto de interés.

En efecto, sobre la responsabilidad de los abogados asociados a firmas, de conformidad con los numerales 1 y 2, del literal c de la sección 5.1 ABA190, el socio que tiene a su cargo y supervisión el abogado asociado, deberá responder por los daños ocasionados por aquel.

Lo anterior siempre que (i) el abogado asociado hubiese actuado de conformidad con las instrucciones del socio o con aprobación del mismo, y/o (ii) si el socio conocía de las consecuencias negativas derivadas de las actuaciones del asociado y, habiéndolas podido evitar, no lo hizo. La única manera de que el abogado asociado responda individualmente, es que se demuestre que aquel, definitivamente actuó en contradicción manifiesta de las políticas y directrices de las políticas de la firma.

En todo caso, es importante resaltar que, de conformidad con el literal a de la sección 306 del UPA191, los socios siempre responderán mancomunada y solidariamente por los daños que sean atribuibles a la firma, por lo que se puede concluir que, en cualquier caso, los socios siempre responderán por cualquier perjuicio causado a los clientes, salvo que la conducta generadora del daño sea desplegada por un asociado alejado de las políticas y directrices de la firma.

De conformidad con lo expuesto, se puede concluir que, en el sistema norteamericano (oal menosenlosquehayanratificadoelABAyelUPA), es procedente demandar tanto al abogado asociado, como al socio a cargo u otros socios de la firma, como a la firma en su calidad de persona jurídica autónoma, por actos que constituyan una violación al conflicto de interés.

Finalmente, es importante señalar que con base en el literal b, del capítulo III del “STANDARDS FOR IMPOSING LAWYER SANCTIONS”, cada corte decide cuáles son las sanciones que se imponen por violación a conflictos de interés, con base en fallos precedentes, y en consideración a cada circunstancia fáctica en específico192. Es así, como la jurisprudencia disciplinaria ha impuesto sanciones tales como:

190 (a) A partner in a law firm, and a lawyer who individually or together with other lawyers possesses comparable managerial authority in a law firm, shall make reasonable efforts to ensure that the firm has in effect measures giving reasonable assurance that all lawyers in the firm conform to the Rules of Professional Conduct. (b) A lawyer having direct supervisory authority over another lawyer shall make reasonable efforts to ensure that the other lawyer conforms to the Rules of Professional Conduct. (c) A lawyer shall be responsible for another lawyer’s violation of the Rules of Professional Conduct if: (1) The lawyer orders or, with knowledge of the specific conduct, ratifies the conduct involved; or (2) The lawyer is a partner or has comparable managerial authority in the law firm in which the other lawyer practices, or has direct supervisory authority over the other lawyer, and knows of the conduct at a time when its consequences can be avoided or mitigated but fails to take reasonable remedial action. (subrayado negrilla fuera del texto original).

191 SECTION 306. PARTNER’S LIABILITY. (a) Except as otherwise provided in subsections (b) and (c), all partners are liable jointly and severally for all debts, obligations, and other liabilities of the partnership unless otherwise agreed by the claimant or provided by law.

192 Professor, Fordham University School of Law; Director, Stein Center for Ethics and Public Interest Law; A.B. Princeton, 1978; J.D. Columbia University, 1981. Capíulo 2 “The Efficiency of Judicial Enforcement”. Página. 19.

(i) Scope (publicación de la violación del conflicto de interés)193 ,

(ii) disbarment (cancelación de la autorización para ejercer la profesión)194 ,

(iii) Suspensión (destitución del ejercicio de abogado por un mínimo de tiempo),

(iv) Interin suspension (suspensión provisional del ejercicio de la abogacía hasta que se profiera un fallo disciplinario final),

(v) Reprimand (censura pública o privada),

(vi) Probation (ejercicio de la profesión de abogado, sujeto a condiciones específicas),

(vii) Restitution and assessment of costs (pago de costas y expensas judiciales)195,

(viii) Limitation upon practice (limitaciones a la práctica del ejercicio profesional),

(ix) Requirement that the lawyer take the bar examination or professional responsibility examination (el abogado debe efectuar el examen de responsabilidad profesional),

(x) Requirement that the lawyer attend continuing education courses (el abogado debe asistir a cursos de educación continua), and

(xi) Other requirements that the state’s highest court or disciplinary board deems consistent with the purposes of lawyer sanctions (cualquier otra sanción que la alta corte del Estado o el American Bar Association determine).

En virtud de las consideraciones anteriores, se puede concluir que en el sistema norteamericano, es preponderante el papel que asumen las cortes en la aplicación de las normas de conducta que rigen los conflictos de intereses de los abogados, toda vez que, en últimas, los jueces son las que valoran el alcance de la conducta incurrida con el conflicto de interés, y bajo dicha apreciación, determinan la sanción aplicable a cada caso sancionatorio, dejando en consecuencia un marcado sistema jurisprudencial sancionatorio.

193 Michael P. Ambrosio & Denis F. McLaughlin, The Use of Expert Witnesses in Establishing Liability in Legal Malpractice Cases, 61 Temp. L Rev. 1351, 1360-62 (1988) (noting that the Model Rules do not provide an independent cause of action, but can be used to show malpractice).

194 Bergeron v. Mackler, 623 A.2d 489, 493 (Conn. 1993) (holding that a court ruling on a disqualification motion "must be... mindful of the fact that a client whose attorney is disqualified may suffer the loss of time and money in finding new counsel and 'may lose the benefit of its longtime counsel's specialized knowledge of its operations."' (citation omitted).

195 Leslie Fay Cos., 175 B.R. 525, 539 (Bankr. S.D.N.Y. 1994) (imposing a monetary sanction of approximately $800,000 and precluding a firm from taking on new matters arising out of a case, when the firm improperly represented debtors and interests adverse to debtors without disclosure to court).

3.4.RÉGIMEN ESPAÑOL

El Consejo General de la Abogacía Española aprobó, el 6 de marzo de 2019, el nuevo Código Deontológico de la Abogacía Española. Con esta nueva versión se reemplaza la anterior, aprobada casi 20 años antes, en 2002; y en sus 22 artículos consagra las normas deontológicas que rigen el ejercicio profesional de la Abogacía en España.

Dicho código constituye, junto con el Estatuto General de la Abogacía Española y el Código Deontológico de la Abogacía Europea, una especie de trípode sobre el cual se apoya el marco general del ejercicio de la Abogacía en España.

El preámbulo del Código Deontológico de la Abogacía Española enmarca los principios que lo inspiran y soportan, en los siguientes términos:

“La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier actuación. Ellas son la causa de las necesarias relaciones de confianza con el cliente y son la base del honor y la dignidad de la profesión. Se debe actuar siempre honesta y diligentemente, con competencia, con lealtad al cliente, con respeto a la parte contraria, y guardando secreto de cuanto conociere por razón de su profesión. Y cualquiera que así no lo hiciere afecta al honor y dignidad de toda la profesión con su actuación individual.”

El Código Deontológico de la Abogacía Española no define, de manera expresa, qué es un conflicto de intereses. Acude, de manera general, a los principios de “lealtad” e “independencia” del profesional como criterio general de actuación bajo el cual se enmarca la solución a los problemas de conflictos de intereses en el ejercicio de la Abogacía en España. El principio de la independencia en el ejercicio profesional de la Abogacía está previsto principalmente en el Artículo 2 del código, mientras que el artículo 12 del mismo contiene un literal (el (c)) que desarrolla lo relacionado con los conflictos de intereses y su manejo.

En sus postulados iniciales, el Código Deontológico de la Abogacía Española resalta el principio de la independencia como uno de los pilares del ejercicio de la Abogacía en los siguientes términos (Artículo 2 (2)):

“para poder asesorar y defender adecuadamente los legítimos intereses del cliente, debe mantenerse el derecho y el deber de preservar la independencia frente a toda clase de injerencias y frente a intereses propios o ajenos (…)” (subraya fuera del texto original).

y concluyendo, en la última frase del Artículo 2(4) señala lo siguiente:

“(…) debiendo cesar en el asesoramiento o defensa del asunto cuando se considere que no se puede actuar con total independencia, evitando, en todo caso, la indefensión del cliente.” (subraya fuera del texto original)

En desarrollo del principio mencionado, señala el numeral 2 del artículo 4 que “(es) obligaciónnodefraudarlaconfianzadelclienteynodefenderinteresesenconflicto,sean propiosodeterceros.”(subrayas fuera del texto original) y en el numeral 3 se señala, para casos de ejercicio colectivo o en colaboración con otros profesionales, “laobligaciónde rechazarcualquierintervenciónquepuedaresultarcontrariaalosprincipiosdeconfianzae integridadoquepuedaimplicarconflictodeinteresesconotrosclientesdeldespacho, cualquieraqueseaelquelosatienda”.

Con base en los principios anteriormente descritos, el literal c) del Artículo 12 del Código Deontológico de la Abogacía Española se refiere de manera concreta a las obligaciones frente al tema de los conflictos de intereses. De manera concreta basa tales obligaciones en el deber de lealtad, al afirmar que “(n)opodrádesempeñarseladefensaoelasesoramiento deinteresescontrapuestosconotrosqueseestéohayaestadodefendiendooasesorando, oconlospropios,yaquelalealtadhaciaelclienteesprincipiofundamentaldelaAbogacía.” (subraya fuera del texto original).

El siguiente cuadro comparativo resume las normas previstas en el mencionado código, contrastado con los principios contenidos en el Código Deontológico de la Abogacía Europea:

CASOS CONFLICTOS DE INTERÉS

Códigos Deontológicos

UNIÓN EUROPEA196 ESPAÑA197

El Abogado no deberá asesorar, ni representar, ni defender a dos o más clientes en un mismo asunto si existe un conflicto o riesgo significativo de conflicto de intereses

No podrá desempeñarse la defensa o el asesoramiento de intereses contrapuestos con otros que se esté o haya estado defendiendo o asesorando, o con los propios, ya que la lealtad hacia el cliente es principio fundamental de la Abogacía.

El Abogado deberá dejar de actuar para los dos o más clientes afectados, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, cuando

En el caso de conflicto de intereses entre dos o más clientes, deberá renunciar a la defensa o al asesoramiento de ambos, para la obligada

196 Norma: Código Deontológico de la Abogacía Europea. Numeral 3.2.

197 Norma: Código Deontológico de la Abogacía Española. Artículo 12 - C.

CASOS CONFLICTOS DE INTERÉS

Códigos Deontológicos

exista riesgo de violación del secreto profesional, o en caso de que su independencia pueda ser menoscabada.

preservación de la independencia, salvo autorización expresa de todos para intervenir a favor de cualquiera de ellos.

El Abogado deberá abstenerse de actuar para un nuevo cliente si existe un riesgo de vulneración del secreto profesional respecto a informaciones dadas por un antiguo cliente o si el conocimiento que el Abogado posee por otros asuntos del antiguo cliente pudiera favorecer indebidamente al nuevo cliente.

Cuando varios Abogados ejerzan la profesión en grupo, los párrafos 3. 2.1 a 3.2.3 se aplicarán al grupo y a cada uno de sus miembros.

Sin embargo, se podrá intervenir en interés de todas las partes en funciones de intermediación o en la preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, debiendo mantenerse en tal supuesto una estricta y exquisita objetividad.

No podrán desempeñarse encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente, salvo que se asegure que no hay riesgo de que el secreto de las informaciones obtenidas en la relación con el antiguo cliente pueda ser vulnerado; o cuando de ninguna manera pudiera resultar beneficiado el nuevo cliente con aquellas informaciones. A estos efectos se tomará en cuenta el tipo de asuntos en que se haya intervenido y el tiempo transcurrido. En ningún caso se podrá asumir encargos profesionales que impliquen actuaciones contra un anterior cliente en el seno del procedimiento en que se haya intervenido en defensa de éste, ni en los incidentes, recursos, ejecuciones o nuevos procedimientos que de él traigan su causa

UNIÓN EUROPEA196

CASOS CONFLICTOS DE INTERÉS

Códigos Deontológicos

ESPAÑA197

Quien haya intervenido en defensa de ambas partes en un procedimiento de familia de mutuo acuerdo no podrá luego actuar en defensa de los intereses de una frente a otra en ningún trámite, ejecución, recurso o modificación derivados del proceso inicial. Esta prohibición no regirá cuando se haya actuado sólo por una de las partes con el consentimiento de la otra.

Queda prohibido ocuparse de los asuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma situación cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de vulneración del secreto profesional o pueda estar afectada la libertad o independencia

No deberá aceptarse el encargo de un asunto cuando la parte contraria o un colega de profesión le haya realizado una consulta referida al mismo asunto en virtud de la cual haya adquirido una información que pueda poner en peligro su independencia, la obligación de preservar el secreto profesional o su deber de lealtad.

Cuando se forme parte o se colabore en un mismo despacho, cualquiera que sea la forma asociativa utilizada, las normas expuestas

CASOS CONFLICTOS DE INTERÉS

serán aplicables al grupo en su conjunto, y a todos y cada uno de sus miembros.

Ahora bien, en España, conscientes de que las profesiones liberales, como lo es la abogacía, debe ser regulada de manera especial, y en vista del evidente apogeo de la agremiación de abogados que constituyen robustas firmas que prestan servicios jurídicos; el 15 de marzo de 2007, se sancionó la ley 2 de 2007, que se encarga de regular las “sociedades profesionales”, entendiendo por aquellas, todas la que “tenganporobjetosocialelejercicio encomúndeunaactividadprofesional”198 .

En este sentido, el artículo 11 de la citada ley199, consagró la posibilidad de que en el ejercicio profesional de la abogacía, los clientes estuvieran legitimados de demandar solidariamente, la responsabilidad civil de los abogados y las firmas a los cuales estos últimos estuvieran vinculados. En efecto, los clientes podrán demandar al abogado que causó el daño directamente, a los socios, a cualquier otro abogado relacionado con la ocasión del daño, e incluso a la firma como persona jurídica independiente.

En todo caso, el cliente tendrá la carga de probar “larelacióndedependenciaentrelafirma yeloperadorjurídicoencargadodelcaso,elincumplimientodelosdeberesprofesionales

198 Artículo 1. Ley 2 de 2007. Definición de las sociedades profesionales. 1. Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley. A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente. 2. Las sociedades profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes, cumplimentando los requisitos establecidos en esta Ley. 3. Las sociedades profesionales se regirán por lo dispuesto en la presente Ley y, supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada.

199 Artículo 11. Responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales. 1. De las deudas sociales responderá la sociedad con todo su patrimonio. La responsabilidad de los socios se determinará de conformidad con las reglas de la forma social adoptada. 2. No obstante, de las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan. 3. Las sociedades profesionales deberán estipular un seguro que cubra la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyen el objeto social. (negrilla subrayado fuera del texto original).

porpartedelabogadocausantedirectodeldañoylarelacióncausal entredichaconducta yeldañoocasionadoaldemandante.”200

Es así, como se puede contemplar que el ordenamiento jurídico español ha definido de una manera, al menos más específica, el alcance de la responsabilidad de los abogados en materia disciplinaria y penal, añadido al alcance que en este tema tienen las firmas de abogados.

3.4.1. RÉGIMEN SANCIONATORIO – ESTATUTO GENERAL DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA

El Real Decreto 658/2001 de 22 de Junio, aprobó el Estatuto General de la Abogacía Española, en el cual se regulan, entre otros muchos aspectos, el “Régimen de Responsabilidad de los Colegiados”.

El artículo 80 del Estatuto General de la Abogacía Española señala que “(l)os abogados están sujetos a responsabilidad disciplinaria en el caso de infracción de sus deberes profesionales o deontológicos”. Las correcciones que pueden aplicarse201, son (i) amonestación privada; (ii) apercibimiento por escrito; (iii) suspensión del ejercicio de la Abogacía por un plazo no superior a dos años, o (iv) expulsión del Colegio.

Las infracciones que pueden derivar en una sanción disciplinaria pueden ser clasificadas como (i) muy graves; (ii) graves o (iii) leves202. Dentro de la categoría de las infracciones “muy graves”, se encuentra “(e)ldeliberadoypersistenteincumplimientodelasnormas deontológicas esenciales en el ejercicio de la Abogacía.203”, el cual se castiga con la “expulsióndelColegio”.

Por otra parte, los comportamientos que trasgreden los conflictos de interés, encuentran sanciones descritas en el artículo 467.1 del vigente Código Penal Español, el cual castiga a los abogados así:

“1. El abogado o procurador que, habiendo asesorado o tomado la defensa o representación de alguna persona, sin el consentimiento de ésta defienda o represente en el mismo asunto a quien tenga intereses contrarios, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de dos a cuatro años.

2. El abogado o procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será

200 Revista de Derecho Privado N.o 8 53 - ISSN 1909-7794 - Enero - Junio de 2015 - Universidad de los Andes - Facultad de Derecho.

201 Artículo 81 (2) del Estatuto General de la Abogacía Española.

202 Artículo 83 del Estatuto General de la Abogacía Española.

203 Artículo 84 (k) del Estatuto General de la Abogacía Española

castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años.

3. Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años.” (subrayas fuera del original).

En este sentido, dependiendo del alcance y gravedad en la que se ejecutó el conflicto de interés, variará la sanción impuesta al determinado abogado, atendiendo a que las sanciones incluyen multas e inhabilitaciones temporales del ejercicio de abogado.

En materia de prescripción, las infracciones muy graves prescriben en 3 años contados a partir de la fecha de su comisión.

3.4.2. JURISPRUDENCIA

i. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso. 29 de junio de 2020. Resuelve recurso de apelación. Magistrada ponente: Maria Azucena Recio González. Sentencia: 00337/2020.

ii. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso. 14 de febrero de 2020. Resuelve Recurso de Apelación. Magistrado ponente: Nuria Bassols Muntada. Sentencia: 630/2020.

3.5.BARRA DE PARIS

El juramento que toman todos los abogados franceses en el momento de posesionarse, es la base de la ética francesa:

“Juro, como abogado, que desarrollaré mis deberes con dignidad, conciencia, independencia, integridad y humanidad”.

Lo anterior es evidencia de una de las mayores preocupaciones de la Barra de Abogados de Paris (“Conseil National Des Barreux – Les Avocats” por su nombre en francés) la cual propugna por supervisar y orientar a los abogados que hacen parte de su organización a actuar conforme a las reglas de la ética en el ámbito de sus relaciones profesionales y personales. Dentro de estas se encuentran los siguientes principios:

(i) Independencia: Garantiza que la asesoría que los abogados dan a sus clientes nunca estará guiada por su interés personal o presiones externas.

(ii) Lealtad: Los abogados no podrán asesorar a dos partes que tengan intereses en conflicto (la regla del conflicto de interés).

(iii) Confidencialidad: Cubre las comunicaciones escritas y verbales entre los abogados y sus clientes, y entre los abogados y los miembros de su barra local,

excepto por la información que sea adquirida durante intercambios con su contraparte.

(iv) Secreto Profesional: Prohíbe a los abogados revelar a terceros cualquier confidencia o secreto que reciban de sus clientes. El secreto profesional es absoluto y no se encuentra limitado por el tiempo, aplica a todos los asuntos legales en todas sus áreas de aplicación, tales como asesoría y defensa, entre otros. Además de constituir una obligación ética, el incumplimiento o la violación del secreto profesional configura un delito204 .

Adicionalmente en el perfil de la Barra de Paris, realizado por la International Bar Association (IBA)205 se destaca el compromiso ético de la asociación:

“La profesión legal en Francia es altamente regulada. Los abogados en Paris están sujetos a reglas éticas estrictas, particularmente en lo relacionado con asuntos de conflictos de interés y confidencialidad. Cada año, el Presidente de la Barra de París expide 5.000 opiniones relacionadas con la ética.”

Así mismo, el Comité de Ética de la Barra de Abogados de Paris ha suscrito diversos reportes donde se incluyen múltiples propuestas para fortalecer el sistema de incompatibilidades y limitar los conflictos de interés. De ese documento206 se pueden resaltar las siguientes conclusiones:

Existen tres tipos de conflicto de interés:

(i) El conflicto entre el interés de los clientes: el abogado no puede ser ni el consejero ni el representante o el defensor de más de un cliente dentro de un mismo asuntonegocio si sus intereses son divergentes, si existe efectivamente un conflicto de interés o un “riesgo serio” de tal conflicto, salvo que obtenga el consentimiento escrito de las partes.

(ii) El conocimiento, del abogado, de negocios de antiguos clientes: un abogado no puede aceptar el asunto de un nuevo cliente si el secreto de la información dada por un antiguo cliente corre el riesgo de ser violada o si el conocimiento del abogado de los asuntos del antiguo cliente favorecería al nuevo cliente.

204 Conseil National Des Barreux – Les Avocats. Professional Regulations – Obligations. https://www.cnb.avocat.fr/en/professional-regulations-obligations.

205 El perfil puede ser encontrado en la página web de la International Bar Association (IBA) ibanet.org. buscando por Profile of the Paris Bar. file:///C:/Users/alejandro.sandino/Downloads/BIC_Jan2013_Profile_Paris_Bar.pdf

206 L’Avocat Francais et les enquetes internes. Conseil National Des Barreux – Les Avocats. 12 juin 2020. El cual puede encontrarse en el siguiente enlace: https://www.cnb.avocat.fr/sites/default/files/guide-cnb_enquetesinternes_juin2020.pdf

Por el contrario, un abogado podría defender a un nuevo cliente contra uno antiguo, si no se viola el secreto profesional y el conocimiento que el abogado tiene de los asuntos del antiguo cliente no le proporcionan una ventaja al nuevo cliente frente al antiguo.

Salvo acuerdo escrito, un abogado deberá abstenerse de intervenir sobre los expedientes que ha conocido anteriormente o de asistir o representar a un nuevo cliente que sea contraparte de un antiguo cliente, pues existe el riesgo de violación del secreto profesional ya que la información que el abogado conoce en virtud de su relación anterior, podría potencialmente favorecer al nuevo cliente. En caso de dificultades, es necesario hacer un análisis caso a caso.

(iii) El abogado redactor de actos/escrituras: según el artículo 7.1. del Reglamento Interior Nacional de la Profesión del Abogado (“RèglementIntérieurNational- RIN” por su nombre en francés), el abogado redactor es aquel que elabora, solo o en colaboración con otra persona, un acto jurídico por cuenta de una o varias partes, sean éstas o no asesoradas por el abogado, y que recoge la firma de estas en dicho acto/escritura. Dicho artículo prevé dos situaciones:

 Si el abogado intervino como redactor único del acto, no puede actuar o defender la validez o la ejecución del acto que él ha redactado, salvo que la disputa provenga de un tercero;

 Si el abogado intervino en calidad de redactor único del acto sin ser asesor de todas las partes, o si participó en su redacción sin ser el redactor único, puede defender la ejecución y la interpretación de tal acto ya que no fue asesor de todas las partes ni el redactor único del documento.

3.5.1. RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE TRABAJO DEL COMITÉ DE ÉTICA DE LA BARRA DE ABOGADOS DE PARIS:

(i) Poner en funcionamiento un procedimiento de control de conflictos de interés que comprenda la revisión de clientes con los cuales, llegado el caso, los colaboradores intervienen a título personal o han intervenido en el pasado, en una estructura precedente;

(ii) Si luego de realizada esta primera verificación sobresale la existencia o el riesgo de un conflicto de interés, conviene no hacer trabajar al abogado o los abogados respectivos sobre la investigación interna y asegurarse de la división estricta, dentro de la firma, de las diligencias relativas a la investigación interna reservada solo a los abogados habilitados a conocerla;

(iii) El abogado deberá asegurarse que su intervención dentro de la investigación interna no comprometa el interés de otra persona, física o moral, de la cual este sea o haya sido asesor;

(iv) Si resulta que la investigación interna es susceptible de comprometer los intereses de los mandantes habituales dentro de la sociedad (director general, director jurídico, director de cumplimiento, entre otros) de la cual no es asesor a título personal pero que son interlocutores en el marco del ejercicio de su mandato, deberá invitar, ab initio, a buscar un consejo personal;

(v) Si el abogado mismo, o un colega de su estructura de ejercicio, ha sido parte de hechos objeto de la investigación interna, especialmente participando en todo o en parte de la negociación, la conclusión o la ejecución de una convención en la cual se discute la legalidad, se deberá abstener de participar en la investigación interna. Esta hipótesis extremadamente rara está prevista en el artículo 5 del Vademécum207, establecida en estos términos:

“El abogado encargado de una investigación interna deberá abstenerse de aceptar una investigación que le conduciría a realizar una apreciación sobre un trabajo que él ha efectuado precedentemente”

El grupo de trabajo del Comité de Ética de la Barra de Abogados de Paris acoge esta solución.

(i) En el caso limitado en el cual el comportamiento objeto de la investigación interna habría sido posible a pesar de la puesta en marcha de un programa de cumplimiento o, más globalmente, de un dispositivo de prevención del comportamiento puesto en marcha por el abogado encargado de desarrollar la encuesta interna o la redacción de la cual este ha participado, conviene preguntarse:

(a) De una parte, sobre el hecho de saber si el dispositivo fue correctamente implementado;

(b) De otra parte, sobre el hecho de saber si el autor del comportamiento no empleó los medios destinados a eludir dicho dispositivo;

(ii) Si el dispositivo fue correctamente implementado y el autor de los hechos objeto de la investigación interna no empleó los medios destinados a eludir dicho dispositivo, el abogado deberá, él mismo, en su alma y consciencia, asegurarse que la conducta o la participación en la investigación interna se hará con toda independencia, sin que la calidad de sus diligencias sea alterada.

207 El Vademécum es un documento expedido por la Comisión de Normas y Prácticas de la Barra de Abogados de París, el cual presenta en forma de fichas, las mejores prácticas en la profesión del abogado.

3.6.REINO UNIDO

En el Reino Unido existen diversas entidades que regulan el ejercicio de la profesión de abogado y sus conflictos de interés. Esas entidades son entre otras, (a) la Asociación de Abogados de Inglaterra y Gales (Law Society of England & Wales); (b) la autoridad Regulatoria de los Abogados no Litigantes (Solicitors Regulation Authority) y (c) la Junta de Estándares de la Barra (Bar Standards Board).

La Law Society of England & Wales dispone de diversos documentos para guiar a sus asociados en el manejo de conflictos de interés, que son los siguientes:

(i) Conflict of interests Law Society of England & Wales 2 dic. 2019

(ii) Conflict of interests in conveyancing. Law Society of England & Wales. 18 jun 2020

De acuerdo con esta asociación un conflicto de interés surge cuando:

“Un abogado actúa para dos o más clientes en el mismo asunto o en un asunto relacionado, y el deber de actuar en el mejor interés de cada cliente se encuentra en conflicto”208

Así mismo, un abogado se puede encontrar en una situación de conflicto de interés no solo cuando los intereses de sus diferentes clientes entren en conflicto, sino también cuando sus intereses personales chocan con los de su cliente209. De acuerdo con la asociación no hay un examen exclusivo para determinar si se está frente a un conflicto de interés, pero se pueden tener en cuenta las siguientes situaciones210:

(i) El abogado no está en la capacidad de prestar el mejor servicio posible a sus clientes en el momento de aceptar el trabajo.

(ii) Las circunstancias concretas del cliente conllevan a actuar tomando una ventaja injusta frente a otros clientes o terceros relacionados.

(iii) Existe información confidencial en poder del abogado que dificulta la actuación para la cual fue contratado ante el impedimento de revelarla en virtud del secreto profesional.

208 Conflict of interests Law Society of England & Wales 2 dic. 2019. https://www.lawsociety.org.uk/en/topics/clientcare/conflict-of-interests

209 Conflict of interests in conveyancing. Law Society of England & Wales. 18 jun 2020 https://www.lawsociety.org.uk/topics/property/conflict-of-interests-in-conveyancing

210 Conflict of interests Law Society of England & Wales 2 dic. 2019. https://www.lawsociety.org.uk/en/topics/clientcare/conflict-of-interests

Está prohibido para un abogado actuar cuando existe conflicto de interés o haya un riesgo significativo de que surja un conflicto de interés, lo cual ha sido consagrado en diversas normas como una obligación en el ejercicio de la profesión.

Por su parte, el Solicitors Regulation Authority aborda el tema de los conflictos de interés de los abogados no litigantes (solicitors) en los siguientes documentos:

(i) Las Notas Guía para los Abogados sobre Conflicto de Interés.

(ii) El Código de Conducta para los Abogados.

(iii) El Código de Conducta para las firmas.

Al respecto, las Notas Guía para los Abogados sobre Conflicto de Interés211 expedidas por la Solicitor Regulation Authority, establecen los siguientes principios para la actuación de los abogados:

(i) Siempre se debe actuar de conformidad con el principio constitucional de la legalidad y la adecuada administración de justicia.

(ii) Se debe actuar de forma que se honre la confianza del público en la profesión de los abogados y los servicios legales prestados por las personas autorizadas.

(iii) Actuar con independencia, honestidad e integridad.

(iv) Siempre actuar en el mejor interés del cliente.

Así mismo, tanto en el Código de Conducta para los Abogados212 como en el Código de Conducta para las Firmas213 expedidos por la Solicitor Regulation Authority se establece:

(i) Un abogado no podrá actuar si hay un interés personal o un riesgo significativo de que surja tal conflicto.

(ii) Un abogado no podrá actuar en un asunto cuando haya un conflicto de interés o un riesgo significativo de que surja un conflicto de interés, al menos que:

(a) Los clientes tengan el mismo interés común en relación con el asunto, y

211 Las Notas Guía para los Abogados sobre Conflicto de Interés expedidas por la Solicitor Regulation Authority pueden consultarse en el siguiente enlace: https://www.sra.org.uk/solicitors/guidance/conflicts-interest/

212 El Código de Conducta para los Abogados expedido por la Solicitor Regulation Authority puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.sra.org.uk/solicitors/standards-regulations/code-conduct-solicitors/

213 El Código de Conducta para las firmas expedido por la Solicitor Regulation Authority puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.sra.org.uk/solicitors/standards-regulations/code-conduct-firms/

(b) Los clientes busquen el mismo objetivo y se cumplan las siguientes condiciones:

(i) Todos los clientes han dado su consentimiento informado y expreso a la actuación del abogado a pesar de la situación de conflicto de interés.

(ii) El abogado esté en la capacidad de asegurar la protección de la información confidencial recibida.

(iii) El abogado tenga tranquilidad de conciencia al actuar para cada uno de sus clientes.

La Junta de Estándares de la Barra (Bar Standards Board) es la entidad encargada de regular a los abogados litigantes y los servicios legales especializados en Inglaterra y Gales en representación del interés público.

Todo abogado litigante (o barristerpor su denominación en inglés) debe seguir el Manual de la Junta de Estándares de la Barra (BSB Handbook) cuya versión 4.6 se encuentra vigente desde el 31 de diciembre de 2020214. En su parte dos (2) el Código de Conducta, establece los siguientes diez (10) principios que se deben observar de manera estricta por parte de los abogados litigantes:

(i) Observar el deber frente a las cortes en la administración de justicia.

(ii) Actuar en el mejor interés de cada cliente.

(iii) Actuar con honestidad e integridad.

(iv) Mantener su independencia.

(v) No comportarse en una forma que perjudique la confianza del público en la profesión.

(vi) Mantener confidencialidad en los asuntos de cada cliente.

(vii) Proveer un estándar competente de trabajo y servicio a cada cliente.

(viii) No discriminar a persona alguna.

(ix) Ser abierto y cooperar con las autoridades regulatorias.

214 El Manual de la Junta de Estándares de la Barra en su última versión puede consultarse en el siguiente enlace: https://www.barstandardsboard.org.uk/for-barristers/bsb-handbook-and-code-guidance/the-bsb-handbook.html

(x) Tomar decisiones razonables para desarrollar la práctica o cumplir con su rol dentro de la práctica de una forma competente y en cumplimiento de las obligaciones legales y regulatorias.

Las reglas de conducta 15 y 16 del Código de Conducta que tratan sobre los estándares para actuar en el mejor interés de cada cliente y garantizar la confidencialidad, establecen las siguientes obligaciones:

(i) Promover por todos los medios legales y apropiados los intereses del cliente.

(ii) Defender el interés del cliente por encima de los intereses propios.

(iii) Defender el interés del cliente por encima de los intereses de terceros.

(iv) No permitir que el cliente profesional, empleador o cualquier otra persona limite su discreción frente a como servir mejor los intereses del cliente.

(v) Proteger la confidencialidad de cada uno de los asuntos del cliente excepto por las revelaciones requeridas o permitidas por la ley o cuando el cliente otorgue su consentimiento informado.

El deber de actuar en mejor interés del cliente está sujeto al (a) deber con las cortes de la mejor administración de justicia, (b) las obligaciones de actuar con honestidad e integridad y (c) la obligación de mantener la independencia.

En el Anexo 5 se presentan, a manera de pregunta y respuesta, algunos elementos relevantes del régimen aplicable en materia de conflictos de interese en Chile, México y Perú.

4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

Del estudio realizado con la coordinación y el impulso de la Cámara de Servicios Legales de la ANDI sobre el régimen de conflictos de intereses aplicable al ejercicio profesional de la abogacía en Colombia, se desprenden las siguientes conclusiones:

(i) El régimen de conflictos de intereses debe descansar sobre los principios de la lealtad y el secreto profesional. Todas las hipótesis que se plantean parten de la base de que los abogados no (a) actuarán de manera desleal con su cliente; ni, (b) revelarán información confidencial;

(ii) El régimen disciplinario colombiano en materia de conflictos de intereses es demasiado general y abstracto. No se ve concordancia entre el régimen disciplinario y el régimen penal;

(iii) El régimen disciplinario contenido en el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 tipifica la falta de lealtad del abogado utilizando los verbos “asesorar”, “patrocinar” o “representar” a quienes tengan intereses contrapuestos. Particularmente el verbo “patrocinar” resulta equívoco y permite variadas interpretaciones;

(iv) De igual manera, el giro “simultánea o sucesivamente” que, aplicados a la asesoría, patrocinio o representación, puede llevar a interpretaciones inadecuadas en materia de temporalidad. En materia de temporalidad, los conflictos de intereses deben tener una aplicación absolutamente restrictiva. Limitada únicamente a cada asunto específico y en aquellos casos en que realmente se presenta el fenómeno del conflicto;

(v) Ello ha llevado a interpretaciones y aplicaciones contradictorias por parte de autoridades administrativas (particularmente a nivel de Presidencia de la República) y de las autoridades competentes. Por lo cual el régimen necesita una revisión a fondo, y necesita (a) unificación de criterios de interpretación; (b) revisión y unificación de los criterios sancionatorios y (c) posiblemente una reglamentación nueva que modernice y adecúe el régimen a las épocas contemporáneas;

(vi) Quizás el régimen que con mayor cuidado y detalle define el conflicto de intereses es el adoptado por la American Bar Association. De igual manera, el International Bar Association tiene elementos muy útiles que dan criterios de interpretación de gran valor. En esa medida, serían los mejores referentes para buscar mejorar el régimen de conflictos de intereses en Colombia;

(vii) Los lineamientos que se sugieren para la regulación del régimen de conflictos de intereses de los abogados, es el siguiente:

a. Un abogado debe poder asesorar o representar legítimamente a la parte contraria de un cliente en un asunto totalmente diferente a aquel en el que

representa a su cliente, sin que por ese solo hecho se entienda que incumple el régimen de conflictos de intereses;

b. Un abogado debe poder representar y/o asesorar legítimamente a dos partes que tengan intereses encontrados o divergentes, siempre que la representación o asesoría de los clientes no esté relacionada con un caso particular asignado al abogado en que las Partes tengan directamente intereses encontrados;

c. Una firma de abogados puede representar y/o asesorar legítimamente a dos partes que tengan intereses encontrados o divergentes, siempre que éstas así lo acepten de manera expresa y se tomen las medidas necesarias para mantener la información confidencial (chinese walls, etc); o, que la asesoría y/o representación no esté relacionada con casos en que las partes tengan directamente intereses encontrados, y

d. Un abogado o firma de abogados debe poder representar y asesorar legítimamente a un cliente a quien, en otro caso y para otros efectos, haya tenido de contraparte. Ello debe aplicar al Estado y a sus diferentes entidades, escenario en el cual el hecho de que un abogado o una firma de abogados haya sido demandante de una entidad estatal no debe llevar, ese simple hecho, a que dicho abogado o firma de abogados no pueda representar o asesorar al Estado en otro asunto diferente.

e. El régimen sancionatorio debe ser tan claro, preciso y razonable, como sea posible.

(viii) En el caso de jueces, árbitros, mediadores, y en general de exfuncionarios públicos, los conflictos de intereses deben limitarse a aquellos casos específicos y concretos en los cuales el abogado haya tenido una participación directa y relevante. En el caso de asuntos manejados por exfuncionarios públicos encargados de asuntos recurrentes (inspección, vigilancia y control), se considera que el conflicto de intereses cesa al cabo de un (1) año contado a partir de la fecha en que dejó el cargo.

1.

ANEXO 1: ANÁLISIS DE DIRECTIVAS PRESIDENCIALES Y DISTRITALES

Directivas de la Presidencia de la República

1.1. Antecedentes

La Presidencia de la República ha abordado también, aunque de manera indirecta, el tema de los conflictos de interés en la profesión jurídica al fijar lineamientos sobre el procedimiento de escogencia de los árbitros en procesos en los cuales el Estado colombiano se tenga que someter a la jurisdicción de tribunales arbitrales.

Al respecto, en el pasado se profirieron las siguientes directivas presidenciales que abordaban la materia:

(i) Directiva Presidencial No. 4 de 2013.

(ii) Directiva Presidencial No. 2 de 2014.

(iii) Directiva Presidencial No. 4 de 2014.

(iv) Directiva Presidencial No. 3 de 2015.

El 18 de mayo de 2018, el Presidente de la República emitió la Directiva Presidencial No. 04 de 2018, que es la que se encuentra actualmente vigente y por medio de la cual se dictaron políticas que se deben adoptar en materia de celebración de pactos arbitrales y designación de árbitros en procesos de arbitraje comercial, donde sea parte el Estado colombiano.

1.2 Directiva Presidencial 04 de 2018

1.2.1 Objeto, contenido y naturaleza de la Directiva Presidencial 04 de 2018

1.2.1.1 Objeto de la Directiva Presidencial 04 de 2018

La Directiva Presidencial No. 04 de 2018 está dirigida a la máxima dirección de las entidades centralizadas y descentralizadas de la Rama Ejecutiva del orden nacional, a saber:

(i) Ministros de Despacho;

(ii) Directores de Departamento Administrativo;

(iii) Superintendentes, y

(iv) Directores, Gerentes y Presidentes de Entidades Centralizadas y Descentralizadas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.

Este acto administrativo tiene por objeto fijar una serie de guías y lineamientos para las entidades destinatarias, sobre los siguientes temas:

(i) El procedimiento que se debe adelantar para suscribir pactos arbitrales de carácter nacional.

(ii) El requisito que se debe cumplir cada vez que una entidad, objeto de la Directiva Presidencial No. 04, decida suscribir un pacto arbitral de alcance internacional.

(iii) Cómo se debe hacer la designación de árbitros en procesos de arbitraje nacional.

(iv) Cómo se debe hacer la designación de árbitros en procesos de arbitraje internacional.

Para efectos del presente análisis, los aspectos relevantes son los contenidos en los ordinales (iii) y (iv) anteriores y que se refieren a la designación de árbitros en procesos de arbitraje nacionales e internacionales, en la medida en que determina toda una serie de requisitos y condiciones sobre quiénes pueden ser designados. Esos requisitos, incluyen los siguientes:

(i) Los jefes de oficina jurídica, directores jurídicos o quienes hagan sus veces dentro de la respectiva entidad, deben enviar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante “ANDJE”) una lista de candidatos que la entidad pretenda postular frente a la contraparte para la designación conjunta de árbitros.

(ii) Dicha lista debe cumplir con los requisitos de (a) estar acompañada de las hojas de vida de sus integrantes y de un resumen de la controversia, (b) estar integrada por diez (10) candidatos, en procesos de arbitraje nacional, o cinco (5) candidatos, en arbitraje internacional, que acrediten experiencia específica en el asunto materia de la controversia.

(iii) La lista debe enviarse a la ANDJE por lo menos con diez (10) días hábiles de anterioridad a la fecha establecida por las partes para la integración formal de la controversia.

(iv) En un término de tres (3) días hábiles desde la recepción de lo anterior, el Director de la ANDJE evalúa la idoneidad y conveniencia de los candidatos propuestos por la entidad y presenta sus recomendaciones al Secretario Jurídico de la Presidencia de la República.

(v) Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, el Secretario Jurídico de la Presidencia de la República (a) consultará al Secretario General de la Presidencia de la República y (b) aprobará o improbará los candidatos evaluados por la ANDJE.

(vi) Los términos anteriores pueden reducirse en caso de que la entidad pública no haya tenido conocimiento oportuno de la convocatoria y la parte convocante no esté de acuerdo en prorrogar el tiempo para designar los árbitros.

(vii) Frente al arbitraje internacional, la Directiva Presidencial No. 04 señala que el procedimiento se aplicará según lo establecido, sin perjuicio de lo dispuesto en el reglamento de arbitraje escogido por las partes o en las reglas sobre designación de árbitros definidas en el pacto arbitral.

(viii) Ninguna entidad u organismo de la Rama Ejecutiva del orden nacional podrá proponer ni nombrar como árbitro a un abogado que sea contraparte en otro proceso que involucre a una entidad pública del orden nacional.

De igual manera, esta Directiva prohíbe la suscripción de pactos arbitrales en contratos estatales, que se rijan bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

La Directiva Presidencial No. 04 de 2018 está dando un alcance en nuestra opinión exagerado al concepto de conflicto de interés, en la medida en que lo extiende a tal punto, en que si, por ejemplo, un abogado demandó a una entidad adscrita o vinculada al Ministerio de Educación, no podría actuar como árbitro en un proceso donde la Agencia Nacional de Infraestructura fuera parte. Esa restricción no solo es exagerada, sino que podría violar principios constitucionales como el de la independencia y la autonomía de los abogados que actúan como árbitros.

Al respecto, vale la pena recordar lo que ha señalado la Corte Constitucional con respecto a la independencia y la autonomía que deben tener los jueces y, por extensión, los árbitros:

“La imparcialidad representa, pues, el principio más depurado de la independencia y la autonomía judiciales o de quien, conforme la Constitución y la ley, le ha sido reconocido un poder de juzgar a otros individuos, pues no sólo lo hace independiente frente a los poderes públicos, sino también, frente a sí mismo (…) se trata de la fórmula con que se recoge la tradición jurídica de la humanidad, desde la cual se ha considerado universalmente como forma de resolver conflictos “la intervención de un tercero, ajeno al conflicto”; pero también se trata de que -aunque con algunas excepciones- los conflictos se resuelvan a través de la manera ofrecida por el Estado, “esto es, mediante la implementación de un proceso adelantado por un juez y con la potestad de hacer cumplir la solución que se impartió al conflicto.”215 (Subrayas fuera del texto original).

1.2.1.2 Naturaleza y jerarquía de la Directiva Presidencial al interior del ordenamiento jurídico colombiano

215 COLOMBIA. Corte Constitucional, Sentencia C-762 del 29 de octubre de 2009. Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez.

Las directivas presidenciales no han sido tipificadas dentro de alguna norma o ley que regule su contenido en particular. Si bien es cierto que algunas directivas presidenciales tienen un carácter meramente instructivo que brinda lineamientos para cumplir las normas, existen otras que, contienen decisiones que producen efectos jurídicos. Este segundo tipo de directivas presidenciales se entienden como actos administrativos, emitidos en virtud de la facultad reglamentaria radicada por la Constitución Política en cabeza de la rama ejecutiva del poder público. Al respecto, mediante sentencia del 12 de marzo de 2015, el Consejo de Estado señaló:

“Ahora bien, con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, las Directivas Presidenciales mediante las cuales se expiden órdenes, tienen la naturaleza de acto administrativo reglamentario, expedido en ejercicio de una función administrativa, y por lo tanto, se les atribuye la presencia de las notas características que han sido reiteradas por la jurisprudencia del Consejo de Estado”216 (Subrayas fuera del texto original).

De conformidad con lo anterior, se debe resaltar que el artículo 189 de la Constitución, faculta al Presidente de la República para “Ejercerlapotestadreglamentaria,mediantela expedicióndelosdecretos,resolucionesyórdenesnecesariosparalacumplidaejecución delasleyes”.

Así las cosas, se debe entender que las directivas que tienen la posibilidad de producir efectos jurídicos, son actos administrativos reglamentarios, por lo que se les atribuye a estos las características propias de la potestad reglamentaria. En ese orden de ideas, las siguientes características de la potestad reglamentaria han sido establecidas por parte del Consejo de Estado:

“Se trata de una regulación secundaria y limitada que aporta los detalles y pormenores de la ejecución de la ley y que convierte de esta suerte al ejecutivo en guardián de los mandatos del legislador. Competencia que supone la expedición de actos administrativos (bien bajo la modalidad de decretos, ya como resoluciones, ora como órdenes o la denominación que quiera dársele) que tienen por finalidad exclusiva, como tiene determinado la jurisprudencia, hacer el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano real (…).

Con esta perspectiva, es claro que (…) dicha potestad administrativa no exige que sea desplegada por medio de decretos reglamentarios, sino que también puede llevarse a cabo, dada su particular naturaleza, por medio de resoluciones u órdenes. (…) Y por ello, las directivas presidenciales tienen plena fuerza obligatoria y no son, como pretende

216 COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Expediente no. 36760

el demandado, meras indicaciones o sugerencias.”217 (Subrayas fuera del texto original).

En consecuencia, con respecto a la jerarquía normativa de los actos administrativos reglamentarios como lo son este tipo de directivas presidenciales, se debe entender que en primer orden se encuentra la Constitución, en segundo lugar, la ley y, por último, todo acto administrativo reglamentario. En aplicación del orden jerárquico anterior, el Consejo de Estado ha señalado que“launidaddelsistemajurídico,ysucoherenciayarmonía,dependen delacaracterísticadeordenamientodetipojerárquicodequesereviste”. En ese sentido, es evidente que toda ley debe estar dentro del marco de la Constitución Política y, a su vez, todos los actos expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria están subordinados a la ley que reglamentan.

Por lo tanto, en virtud de la subordinación que existe entre las directivas presidenciales, en su condición de actos administrativos de carácter reglamentario, respecto de la ley, se concluye entonces que estos encuentran límites dentro del ámbito y el alcance de lo dispuesto por la ley que reglamentan.

Al respecto, es preciso destacar lo dicho por el Consejo de Estado:

“La potestad reglamentaria se caracteriza porque los actos expedidos están subordinados a la ley que reglamentan, de modo que no pueden modificar las disposiciones contenidas en ella. Si el ejecutivo desborda la facultad reglamentaria y se arroga una competencia de la que carece, termina por invadir la órbita del legislador, al punto de colegislar conjuntamente con él”.218 (Subrayas fuera del texto original).

De igual manera, cabe recordar que la potestad reglamentaria se ejerce con el objetivo de dar ejecución a las leyes. Es decir, hacer operantes las normas que le son superiores. Para el efecto, el Consejo de Estado también ha sido claro en señalar que:

“No puede el Gobierno, so pretexto de ejercer dicha potestad, introducir normas nuevas, preceptos que no se desprenden de las disposiciones legales, que no estén implícitos en ellas, reglas que hagan más gravosas para los particulares sus obligaciones, o que restrinjan sus derechos”219 (Subrayas fuera del texto original).

Y, por último, frente a los límites impuestos a la potestad reglamentaria, se resalta que:

217 COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 27 de octubre de 2011. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Expediente no. 34144.

218 COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 23 de noviembre de 2005. Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. Expediente no. 14501.

219 COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 19 de junio de 1976. Consejero Ponente: Eduardo Aguilar Vélez.

“En cuanto a sus límites, esta Corporación ha indicado que ‘(…) el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria no puede dictar disposición alguna que viole una ley cualquiera, no sólo la que dice desarrollar o ejecutar sino todas las normas que tengan carácter legislativo (…)’ y que so pretexto de reglamentar una norma, el decreto reglamentario no puede, en ejercicio de la facultad mencionada, modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley dictando nuevas disposiciones o suprimiendo las contenidas en las mismas, porque ello no sería reglamentar sino legislar”220 (Subrayas fuera del texto original).

En suma, debido a la jerarquía normativa existente al interior del ordenamiento jurídico colombiano, todo acto administrativo reglamentario, sin importar su denominación e incluyendo a las directivas presidenciales que producen efectos jurídicos, están sujetas a las siguientes atribuciones:

(i) Aportan los detalles y pormenores de las leyes generales y abstractas que reglamentan.

(ii) Son regulaciones secundarias y limitadas, que se encuentran subordinadas a las leyes que reglamentan y a toda norma de carácter legislativo.

Respecto a las leyes que reglamentan y las que no, les está estrictamente vedado: (a) modificarlas (b) introducir normas nuevas, (c) ampliar o (d) restringir el sentido de la ley.

Así las cosas, al realizar el análisis de la Directiva Presidencial No. 04, se identifica que el propósito de la misma es ejercer la coordinación y control de las actividades de los organismos de la Rama Ejecutiva, en virtud de lo consagrado en el artículo 56 de la Ley 489 de 1998, según el cual:

“PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Corresponde al Presidente de la República la suprema dirección y la coordinación y control de la actividad de los organismos y entidades administrativos, al tenor del artículo 189 de la Constitución Política. (…)”

En la medida en que, la Directiva Presidencial No. 04 contiene una manifestación de la voluntad del Presidente de la República, en ejercicio de su función administrativa, la misma reviste carácter de acto administrativo, pues mediante ella se le imponen obligaciones a los funcionarios públicos a los cuales está destinada la Directiva Presidencial No. 04 y, al mismo tiempo, se restringen derechos y facultades de ciudadanos particulares con respecto al libre ejercicio, la autonomía y la independencia de su profesión.

220 COLOMBIA. Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 2 de febrero de 2005. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández, citado en Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón. Expediente no. 36760.

El carácter de acto administrativo y sus efectos jurídicos se confirman en la medida en que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Directiva Presidencial No. 04 podría terminar afectando los derechos procesales de la contraparte. En consecuencia, se debe analizar si, en virtud de los parámetros que debe observar una directiva presidencial, la Directiva Presidencial No. 04 en cuestión atiende a dichos preceptos o, por el contrario, contiene disposiciones que extralimitan su naturaleza reglamentaria.

1.2.2 Análisis de legalidad de la Directiva Presidencial 04 de 2018

Habiendo establecido el carácter de acto administrativo reglamentario de la Directiva Presidencial No. 04, es necesario analizar si la misma cumple con los preceptos a los cuales debe circunscribirse la expedición de este tipo de actos.

Es importante señalar que, si bien los efectos que la Directiva Presidencial No. 04 puede tener frente a terceros corresponden a derechos procedimentales, lo anterior no niega el carácter de acto administrativo reglamentario de esta. En ese sentido se ha manifestado el Consejo de Estado al señalar que:

“Si através detales actos,llámenseinstrucciones ocirculares deservicio,la administracióntomadecisionesqueafectanalosadministradosensusderechos sustantivosoprocedimentales,esasdecisiones,queobligatoriamentedebenaplicar losfuncionarios,(…),constituyenverdaderosactosadministrativosquenopueden serexcluidosdecontroldelegalidad.”221

Así las cosas, en la medida en que la potestad reglamentaria tiene como finalidad el cumplimiento y ejecución de las leyes, se debe analizar si la Directiva Presidencial No. 04 cumple con ese propósito. Lo anterior, teniendo en cuenta que, mediante la ejecución de una directiva presidencial, no puede el ejecutivo contrariar una disposición del ordenamiento jurídico ni podrá modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley que pretende regular, así como tampoco introducir normas nuevas o crear “reglasquehaganmásgravosasparalos particularessusobligaciones,oquerestrinjansusderechos”.222

A continuación, se procederá a hacer un examen sobre la legalidad de la Directiva Presidencial No. 04, teniendo en cuenta su carácter de acto administrativo, de conformidad con las causales de nulidad definidas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En síntesis y una vez realizado el análisis correspondiente se puede concluir que la Directiva Presidencial 04 se expidió:

(i) Con posible infracción de las normas en que debería fundarse, o violación de una norma superior, cuando, entre otras, se le da un alcance distinto y más allá del

permitido, en la medida en que sus efectos se extienden más allá de sus destinatarios iniciales y, de esa manera, invade la órbita de quienes se desempeñan como árbitros, al verse impedida su posibilidad de ser nombrados por encontrarse en los supuestos de hecho que la norma describe.

(ii) Con falta de competencia en la medida en que añade requisitos procesales no contemplados en la Ley 1563 de 2012, el Estatuto Arbitral, lo que implica una extensión de lo dispuesto en dicha ley en cuanto a las normas de integración del tribunal arbitral.

(iii) Con posible extralimitación de funciones en la medida en que se trata de un acto administrativo que contiene restricciones al ejercicio de la profesión de abogado, para poder ser árbitro; la cual no puede estar simplemente motivada por la facultad del Presidente de dar órdenes, y mucho menos cuando dicha facultad no existe por sí sola frente a los particulares y teniendo en cuenta que únicamente la Constitución y la ley pueden limitar el ejercicio de la profesión del abogado223 .

(iv) Con posible desviación de atribuciones propias de quien la profirió, en la medida en que (a) la dirección de las entidades administrativas no justifica la limitación de los derechos de los abogados para ser nombrados por entidades públicas como árbitros si son contrapartes en otro proceso que involucre a una entidad pública del orden nacional y (b) podría conllevar un trato discriminatorio para aquellos abogados que son contrapartes en otro proceso que involucra a una entidad pública del orden nacional, pues los priva de la posibilidad de ser nombrados árbitros en un proceso arbitral adicional que involucre una entidad estatal.

(v) Posiblemente violatoria de la autonomía de las entidades descentralizadas del orden nacional en la medida en que por la naturaleza y autonomía de este tipo de entidades, no le compete al Presidente ejercer la dirección administrativa, sino al ministerio o departamento administrativo al cual estén adscritas o vinculadas.

(vi) Con posible extralimitación al prohibir celebrar pactos arbitrales en contratos estatales bajo las reglas del CIADI, lo cual es totalmente ilegal pues la normativa del CIADI, consagrada en la Ley Aprobatoria de Tratado 267 de 1996, hace parte del ordenamiento colombiano, y Presidente de la República puede modificar, ampliar o restringir el sentido de la ley que reglamenta mediante una Directiva Presidencial. La posible extralimitación se hace más evidente si se tiene en cuenta que ni siquiera el Congreso de la República está facultado para modificar

223 El artículo 21 del Decreto 196 de 1971, por el cual se dicta el estatuto del ejercicio de la abogacía, establece:

“Artículo 21. La inscripción, mientras esté vigente, habilita al abogado para el ejercicio de la profesión en todo el territorio de la República, con las limitaciones establecidas en la Constitución y la ley.”

o adicionar los contenidos de las Leyes Aprobatorias de Tratado. Por demás tampoco tiene mucha aplicación práctica en la medida en que para que un inversionista pueda presentar una reclamación contra un Estado no necesita que se hayan pactado en un contrato el sometimiento de las diferencias a arbitraje de inversión bajo reglas CIADI, sino que, simplemente su país de origen sea arte de la Convención.

2. Directiva del Distrito Capital de Bogotá nacionales y locales

Las directivas presidenciales que se han expedido sobre la materia, han tenido repercusión en el ámbito territorial y se han venido replicando en distintos departamentos y ciudades. Concretamente en el caso del Distrito Capital de Bogotá, la Directiva 022 de 2018 del 31 de octubre de 2018 expedida por la Secretaría Jurídica Distrital (en adelante la “Directiva Distrital 022”) tiene como objeto reglamentar los criterios para el nombramiento de árbitros y la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos del Distrito Capital. La Directiva Distrital 022 dejó sin efectos la Directiva 002 de 2016, que a su vez dejó sin efectos la Directiva 005 de 2014. La Directiva 022 va dirigida a:

(i) Secretarios de Despacho.

(ii) Directores de Departamentos Administrativos.

(iii) Gerentes, Presidentes y Directores de Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Empresas Industriales y Comerciales del Distrito, Sociedades de Economía Mixta, Sociedades Públicas, Empresas de Servicios Públicos Mixtas y Empresas Sociales del Estado.

(iv) Alcaldes locales; y

(v) Rector del Ente Universitario Autónomo.

Con sustento en el Acuerdo Distrital 638 de 2016, que estableció que las funciones relacionadas con la formulación, adopción, orientación y coordinación de la gerencia jurídica del Distrito Capital y la definición, adopción y ejecución de las políticas en materia de contratación estatal, gestión judicial y de prevención del daño antijurídico del Distrito Capital, son de competencia de la Secretaría Jurídica Distrital y en consonancia con la Directiva Presidencial No. 04, se dictaron lineamientos de control y coordinación que deben seguir las entidades y organismos distritales para enfrentar las diferencias con nacionales o extranjeros con los que se haya pactado arbitraje, mediación o panel de expertos y con extranjeros que estén cubiertos por Acuerdos Internacionales de Inversión.

En virtud de lo anterior, se establece que la decisión de incluir Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos en los contratos del Distrito Capital debe corresponder a una decisión de gerencia pública explícita de cada entidad, previa evaluación de la necesidad y conveniencia de apartarse de la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa en el caso concreto.

Así mismo, la suscripción de pactos arbitrales o de amigable composición debe contar con concepto previo y favorable de la Secretaría Jurídica Distrital. De igual manera, en el momento de postular candidatos para árbitros que diriman la disputa de arbitraje nacional y amigable composición se deberá tener en cuenta lo siguiente:

(i) Se incluirá en la cláusula compromisoria la exigencia para el árbitro de no menos de quince (15) años de experiencia en Derecho administrativo, incluido el ejercicio del litigio administrativo.

(ii) Por lo menos una mujer que cumpla con las calidades hará parte del panel arbitral.

(iii) Los árbitros designados por las partes o las oficinas de abogados a las que pertenezcan no deben haber ejercido en calidad de demandantes o abogados en demandas contra el Distrito en trámites judiciales o administrativos durante los últimos cinco (5) años previos a la presentación de la disputa.

(iv) No haber coincidido con el mismo apoderado, la misma firma o la misma entidad en más de siete (7) tribunales en los últimos cuatro (4) años; y

(v) No haber tenido la calidad de co-árbitro en los últimos cuatro (4) años con cualquiera de los apoderados de las partes o las oficinas a las que pertenecen.

La Directiva Distrital 022 establece igualmente que, previo al nombramiento de los árbitros en cada caso particular, la entidad consultará la experiencia, antecedentes y casos en los que hubiesen participado los árbitros por lo que se acudirá a los mecanismos de consulta internos o externos pertinentes. Así mismo, la información sobre diez (10) potenciales árbitros que la entidad distrital podrá postular a su contraparte para una designación conjunta, será enviada a la Secretaría Jurídica Distrital para que esta decida sobre los árbitros que se propondrán a la contraparte.

Para los candidatos a hacer parte de un arbitraje internacional, amigable composición y juntas de expertos la Directiva Distrital 022 establece lo siguiente:

(i) El procedimiento se llevará a cabo en idioma español y la sede del arbitraje será la ciudad de Bogotá.

(ii) Los árbitros deben ser expertos en derecho colombiano y tener experiencia en la materia así como hablar y escribir en español de manera fluida.

(iii) Cada una de las partes deberá considerar al menos el nombre de una mujer para el nombramiento que le corresponde realizar. Cuando el nombramiento del tercer árbitro, amigable componedor o panelista sea de común acuerdo, deberán considerarse mujeres para el mismo.

(iv) La ley aplicable a las disputas y la cláusula arbitral será la ley colombiana.

(v) La disputa primero será sometida a un procedimiento de conciliación directa y luego a la revisión de un panel de expertos vinculante para las partes.

En lo relativo al arbitraje de inversión, la Directiva Distrital 022 prohíbe pactar en contratos de las entidades distritales pactos arbitrales bajo las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI).

El 1 de octubre de 2020 se expidió por parte de la Secretaría Jurídica del Distrito la Directiva 005 de 2020 (en adelante la “Directiva Distrital 005) que tiene como objeto establecer lineamientos para la designación de apoderados en tribunales de arbitramento y la información de candidatos a árbitros. La Directiva Distrital 005 va dirigida a las mismas entidades y funcionarios a la que está dirigida la Directiva Distrital 022.

La Directiva Distrital 005 pretende estandarizar los perfiles mínimos que deben tener en cuenta las entidades y organismos distritales para designar o contratar a los apoderados que tienen la responsabilidad de asumir la representación judicial al interior de los respectivos tribunales de arbitramento. En virtud de lo anterior, el apoderado contratista debe cumplir con los siguientes requisitos:

2.1 Para arbitraje nacional:

(i) Estar domiciliado en la ciudad de Bogotá.

(ii) Procesos menores a 400 SMMLV: Haber participado como apoderado o secretario en dos (2) tribunales de arbitramiento o haber participado como árbitro en un (1) tribunal de arbitramento. Así mismo deberá contar con más de ocho (8) años de experiencia profesional.

(iii) Controversias superiores a 400 SMMLV: Haber participado como apoderado o secretario en cinco (5) tribunales de arbitramento o haber participado como árbitro en tres (3) tribunales de arbitramento. Así mismo deberá contar con más de quince (15) años de experiencia profesional.

2.2. Para arbitraje internacional:

(i) Haber participado como apoderado en cinco (5) tribunales de arbitramento internacional.

(ii) Haber participado como árbitro en tres (3) tribunales de arbitramento internacional.

(iii) Contar con acreditada experiencia en la profesión de abogado y haber tenido un destacado desempeño en la academia o en el ejercicio de su profesión, específicamente en el derecho administrativo y la contratación estatal.

(iv) Contar con más de quince (15) años de experiencia profesional.

Igualmente, la Directiva Distrital 005 establece que las entidades y organismos distritales deberán remitir a la Secretaría Jurídica Distrital la información sobre los potenciales árbitros para que decida sobre los árbitros que se propondrán a la contraparte.

ANEXO 2: ANÁLSIS DE LAS SANCIONES SOBRE CONFLICTOS DE INTERES – COMISION NACIONAL DE DISCIPLINA JUDICIAL

El abogado fue apoderado de una pareja de ex esposos en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, que a su vez originó un proceso de recisión por lesión enorme, en donde el mismo apoderado, representó a uno de los conyugues.

Sobre la Antijuridicidad: Explicó que pese a que el proceso rescisorio culminó por la prosperidad de excepciones previas, igual se reprocha es la conducta del abogado que, en todo caso infringió el literal e del art. 34 de la Ley 1123 (tipo disciplinario de mera conducta).

Se detuvo explicar los tres verbos que exige la conducta “asesorar, patrocinar y/o representar” y sus modalidades de “sucesiva o simultánea” refiriéndose en este caso que el abogado incurrió en “representación sucesiva de intereses contrapuestos”.

Sobre la Culpabilidad: Analizó que no concurría ninguna causal excluyente de responsabilidad, y determinó que el comportamiento del togado obedeció a desidia, incuria o falta de cuidado, lo cual permite estructurar la modalidad CULPOSA en la conducta reprochada al jurista.

Sobre la tipicidad: Determinó que la haber intereses contrapuestos, se encuadra al literal e del art. 34 de la Ley 1123, y que no importaba el tiempo transcurrido entre un proceso y otro; por cuanto los dos asuntos fueron sucesivos al existir el factor de conexidad, ya que la segunda situación, es la demanda de rescisión por lesión enorme se deriva del primer escenario; la liquidación de la sociedad conyugal, generándose así una unidad ontológica de acción entre un litigio y otro.

Censura.

La abogada representaba al operador de telefonía Colombia de Telecomunicacion es S.A. S.P. Telefónica, en virtud del contrato C-0131-08

suscrito el 22 de enero de 2008 por la firma HR

Abogados

Corporativos S.A para la cual la abogada prestaba sus servicios. El objeto de dicho contrato era la asesoría y representación ante la Superintendencia de Industria en actuaciones administrativas y

Sobre los perjuicios: Sí se dieron los mismos, por cuanto el Juzgado de Familia de Apartado, condenó en costas al reclamante, lo cual es aún más evidente cuando posteriormente, el togado solicitó librar mandamiento ejecutivo.

Sobre la determinación de la sanción: Se limitó a decir que el abogado no tenía antecedentes, por cuanto confirmaba la sanción de censura interpuesta previamente, porque cumplía los requisitos de graduación del artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

Sobre la antijuridicidad: señaló que en materia disciplinaria debe estudiarse si la actuación del investigado afecta sin justificación alguno de los deberes del Código Disciplinario del Abogado, lo cual ocurrió en el asunto sub-judice, toda vez que la accionante contrarió la carga de ser leal con sus clientes, contenida en el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1123 de 2007, lo cual tiene correlación directa con el mencionado literal e), del artículo 34 de la ley en cita, pues es reprochable asesorar, patrocinar o representar de forma simultánea o sucesiva, a quienes tengan intereses contrapuestos. La abogada representó y asesoró desde el 22 de enero de 2008 a Telefónica ante la Superintendencia, labor que culminó con la presentación de dos recursos el 2 de diciembre de 2011 y, paralelamente, trabajaba para dicha entidad proyectando recursos de apelación, entre los que se encontraban los formulados en contra de las decisiones de Telefónica. Por consiguiente, coligió que la actora actuó de manera simultánea en la defensa de los intereses de dos clientes, siendo ellos

Expulsión. Sin perjuicio de lo expuesto, en sede tutela, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, revocó parcialmente la decisión, pues concluyó que los jueces disciplinarios incurrieron en defecto sustantivo, por cuanto sus sentencias desconocieron que debían establecer una fundamentación completa y

jurisdiccionales en temas de publicidad engañosa.

El 7 de febrero de 2012, en su condición de persona natural y sin perjuicio de su vínculo con la firma HR Abogados, la señora M.P. celebró el contrato No. 018 de 2012 con la Dirección para la Protección al Consumidor de la Delegatura para la Protección al Consumidor de la Superintendencia, el cual tenía por objeto la “elaboración de proyectos de decisión de recursos de apelación interpuestos por los usuarios contra respuestas de los proveedores de servicios de telecomunicacione s, que se encuentran en curso en esta Superintendencia

contrapuestos, al margen de que los contratos tuvieran objetos distintos, pues lo cierto es que al mismo tiempo que ejercía actividades en provecho de la entidad, lo hacía también en favor de la empresa.

Sobre la culpabilidad: Señaló que la accionante actuó con dolo, pues es una profesional en derecho que, conocía que su actuar afectaba el deber de lealtad. Así, voluntariamente suscribió un contrato con la SIC para proyectar recursos de apelación contra las decisiones de empresas de telefonía, entre las que se encontraba Telefónica, a pesar de haber celebrado un contrato con esta última para representarla en actuaciones administrativas y jurisdiccionales por publicidad engañosa promovidas por la Superintendencia.

Sobre la tipicidad: Encontró probado que la abogada sí resolvió recursos en contra de las decisiones de Telefónica, aunque fuera de forma adversa. Adicionalmente, afirmó que no es cierto que la accionante actuara mediante error invencible respecto de la tipicidad de su conducta, por el hecho de haber consultado a la Superintendencia sobre si su actuación constituía o no una falta disciplinaria, toda vez que era suficiente que ella conociera que en el contrato que iba a celebrar con la mencionada entidad tenía a su cargo la proyección de recursos contra Telefónica.

Sobre la determinación de la sanción: Encontró que la sanción de exclusión de la profesión se ajustaba al comportamiento realizado, y que era una medida proporcional y razonable, pues estaba probado que la accionante actuó con dolo y de forma consciente, ya que nadie entiende como una persona puede ser asesora de

explícita de los motivos que justificaban cualitativa y cuantitativament e la sanción impuesta, esto es, la exclusión en el ejercicio de la profesión, por la forma incompleta como se valoró la modalidad de la conducta, la falta de evaluación de la inexistencia de antecedentes, la circunstancia de que no se acreditaron agravantes y la omisión en la apreciación de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad previstos en la ley.

bajo la modalidad de outsourcing”

quien formula un recurso y de quien, a su vez, proyecta una decisión. El comportamiento de la abogada desbordó el alcance que tiene la relación entre cliente y abogado, ya que también generó un impacto negativo en la percepción que tienen las personas sobre los profesionales del derecho, de manera que su conducta tuvo trascendencia social, pues la modalidad en la que se desarrolló afectó la confianza que tienen los usuarios en que la SIC actúa de manera imparcial y transparente. Por último, consideró que la sanción resultaba necesaria, en la medida en que a través de ella se previene que la conducta de la abogada se repita, y sirve para disuadir a los demás juristas de cometer este mismo tipo de faltas.

Bogotá

D.C., quince (15)de juliode dos mil veinte (2020)

Magist rado Ponent e: Dr. FIDAL GO

JAVIER ESTUP IÑÁN CARVA JAL Radica do No.

La abogada actuó como apoderada del Banco Agrario de Colombia dentro del proceso ejecutivo, contra Miguel Ángel Daza

Morales, proceso en el cual se dispuso el embargo del lote de terreno denominado “El Santuario”. Al mismo tiempo, la abogada figuraba como apoderada del señor Miguel Ángel Daza

Morales, dentro del proceso ejecutivo singular radicado bajo el

Consideraciones especiales: En el primer de los asuntos ejecutivos tomados en cuenta para edificar el interés contrapuesto por el cual fue sancionada la togada encartada, el extremo activo lo constituía el Banco Agrario de Colombia, es decir, se trata de una entidad pública.

Por consiguiente, si luego de evaluar el material probatorio el a quo encontró configurada la falta consagrada en el literal e) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, debió dar aplicación a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 43 ibídem.

la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, sancionó a la abogada con 4 meses de suspensión en el ejercicio de la profesión

En efecto, al tratarse de un asunto en donde en el proceso ejecutivo, utilizado para edificar el interés contrapuesto, la togada encartada fungió como apodera da

11001 11020 00201 50499 8-01

No. 2014-0492, que se sigue en el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, proceso en el cual se embargó el remanente del lote referido en el párrafo anterior.

de una entidad pública, esto es, del Banco Agrario de Colombia, para efectos de la dosificación de la sanción, el a quo debió aplicar lo señalado en el citado parágrafo.

Es así como, el CS de la judicatura decretó la nulidad de todo lo actuado.

ANXO NO. 3 - DECISIONES DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

19971187-A-001/00-II

07 de noviembre de 2000 Art. 53 D. 196/71 Segunda instancia

Queja de un tercero (no del cliente afectado)

Representar, de un lado, y asesorar, de otro

Confimar la sentencia de primera instancia Censura

El abogado inició proceso sucesorio en el cual el único bien era una casa habitada por un tercero, el albacea requirió que éste desocupara el inmueble, ante lo cual decidió contratar la asesoría del mismo abogado. el simple hecho de prestar un consejo profesional a una o varias personas, dirigirle en una actuación judicial o administrativa, poniendo al servicio de aquella unos conocimientos jurídicos, configura la falta.

Queja de la víctima

Asesorar, de un lado, y representar, del otro

Confimar la sentencia de primera instancia

Suspensión de 3 meses

El abogado asesoró y representó a una empresa en un proceso de contratación. Posteriormente, representó al contratista de dicha empresa en la iniciación de un proceso arbitral contra su cliente inicial por las diferencias surgidas. El abogado prestó sus servicios sucesivamente a favor de intereses contrapuestos basados en un mismo objeto.

El abogado asesoró a un celador de un edificio en el que se había cometido un robo y, posteriormente, fue el apoderado de las víctimas de dicho robo en el proceso judicial. A pesar de que dicho celador no fuera sindicado por el robo, se consideró que sí podía haber intereses contrapuestos en la medida en que la defensa había hecho claras acusaciones contra él.

El abogado representó a una sindicada, ésta presentó querella contra un tercero y, en el proceso que surgió con base en dicha querella, el abogado fue también el abogado defensor. La norma pretende evitar la intervención del abogado en un mismo interés contrapuesto, la relación abogado-cliente se basa en la confianza y la lealtad.

760011102000200400613 03 16 de abril de 2009 Art. 53 D. 196/71

Grado jurisdiccional de consulta

Queja de la presidenta de la propiedad horizontal víctima

Representar Confirmar la sentencia Censura

La abogada fue contratada por una propiedad horizontal para cobrar la cartera morosa. Luego, el consejo de administración del condominio decidió cambiar de administrador y el que se vio relevado de su cargo contrató a la misma abogada para reclamar su despido al condominio. Hubo representación sucesiva de intereses contrapuestos. La renuncia al primer encargo no justifica ni autoriza a la abogada a realizar el segundo encargo.

440011102000201000155 01 25 de julio de 2012

Art. 34 Ley 1123/07

Grado jurisdiccional de consulta

Queja de un tercero (no del cliente afectado) Representar Confimar la sentencia Censura

El abogado era apoderado de la parte civil dentro de un proceso penal y, posteriormente, renunció a dicho poder y fungió como abogado defensor dentro del mismo proces. Obró dolosamente en contra de la lealtad de su cliente con pleno conocimiento de la norma, habiendo podido causarle daños a cualquiera de las partes.

050011102000 2013 00219 01 11 de marzo de 2015

Art. 34 Ley 1123/07 Segunda instancia

Queja de un tercero (no del cliente afectado) Representar

Confirmar la sentencia

Supensión de 3 meses y multa de 2

Hubo certeza de la existencia de la fata y de la responsabilidad del disciplinado, como lo exige el art. 97 del Código. Representó a dos personas en un proceso de petición de herencia que contenía un bien inmueble y, posteriormente, representó al demandante en una acción de cumplimiento para exigir la entrega de dicho inmueble. Ambas demandas pretendían lo mismo.

700011102000 2012 00168 01 15 de abril de 2015 Art. 34 Ley 1123/07

Grado jurisdiccional de consulta

Queja de un tercero (no del cliente afectado) Representar

Decretar la nulidad de todo lo actuado

Había sido sancionado con censura pero, al declararse la nulidad, se ordenó reanudar la actuación desde antes de la imputación.

El abogado representaba a la parte demandante en un proceso ejecutivo de un arrendamiento y, posteriormente, representó a otro cliente en un proceso ejecutivo laboral en contra de quien era su cliente en el proceso inicial. Se le había imputado la conducta como culposa y, por considerarla esencialmente dolosa, la Sala consideró que ello era una violación al debido proceso, declaró la nulidad de lo actuado y ordenó reanudar el proceso.

34 Ley 1123/07 Segunda instancia

Respecto

de la falta disciplinaria del artículo 34, se confirmó el reproche de primera instancia

Confimar la sentencia de primera instancia

La abogada trabajó en una firma que prestaba servicios jurídicos a Telefónica S.A. en procesos ante la SIC. Adicionalmente, fue contratista de la SIC para resolver recursos de reposición de usuarios de telefonía celular. Se probó que conoció de los servicios que prestaba la firma y que participó de la interposición de dos recursos de Telefónica ante la SIC. No es necesario que ambas labores versen exactamente sobre un mismo objeto.

500011102000201300263 01 14 de diciembre de 2016

Art. 34 Ley 1123/07 Segunda instancia Queja de la víctima Representar

Confimar la sentencia de primera instancia Censura

El abogado representó a un legatario dentro de una sucesión para que le fueran reconocidos sus derechos y, posteriormente, fue el apoderado de procesos que se encaminaban al desconocimiento de dichos derechos. Se cometió la falta mediante actos sucesivos y continuados y se transgredieron los deberes del abogado con pleno conocimiento de la falta cometida.

Originalmente

05001110200020140173701 (11133-27)

500011102000201200353 02

23 de marzo de 2017

Art. 34 Ley 1123/07 Segunda instancia Queja de la víctima Representar

Confimar la responsabilidad y reducir la sanción

4 meses de suspensión y multa de 2 SMLMV, se redujo a sólo suspensión de 4 meses

Representó a la cóntuge sobreviviente dentro de la sucesión de su pareja y luego representó a las herederas, quienes tenían intenciones contrarias dentro de la sucesión. La gestión contó con un conflicto de intereses que confluía en un detrimento de los propios titulares de los derechos en discusión y no estaba justificada

la víctima

Asesorar, de un lado, y representar, del otro

Confimar la sentencia de primera instancia

Censura

El disciplinado prestó durante varios años servicios jurídicos a una empresa y, cuando ésta decidió cambiar de administrador, representó a este último en en el proceso judicial que decidió iniciar contra la

sociedad. Se probó plenamente la representación sucesiva de intereses contrapuestos, la falta se presenta aun cuando se haya desistido del proceso.

Representaba a la antigua compañera de un difunto en el proceso de sucesión y representó a uno de los herederos que pretendía que no se le reconociera la calidad de compañera, ante lo cual le aconsejó a su primera cliente que desistiera de su proceso de unión marital. Representó intereses claramente contrapuestos y para el abogado ello era evidente.

Representó a un municipio demandado en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, por petición del Ministerio Público, se llamó en garantía a otra persona, de la cual él también fue apoderado. Los intereses eran claramente opuestos, no hubo causal de justificación y no podía ejercer una representación correcta de ambas partes.

680011102000201301229 01

150011102000201600036 01 (14953-34) 05 de julio de 2018

Art. 34 Ley 1123/07

Segunda instancia Queja de la víctima Representar

Confirmar la sentencia Censura

El abogado asesoró en múltiples asuntos a una pareja, uno de los cuales era relativo a un inmueble. Cuando disolvieron su vínculo, representó a uno de los miembros de la pareja para demandar al otro en un proceso de pertenencia. Tomó ventaja y tuvo una posición privilegiada en el pleito.

Confimar la sentencia de primera instancia

Suspensión de 2 meses

Fue apoderado del demandante en un ejecutivo que resultaría en el embargo de un bien inmueble y, adicionalmente, apoderado del demandado para la venta del mismo bien. El abogado fue consciente de la transgresión de la norma que cometía y la sanción cumplió con los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad.

110011102000201402949 01 05 de julio de 2018

Art. 37 Ley

Dejar

Confimar

Segunda

Censura

El abogado fue designado como apoderado en amparo de pobreza y no realizó actuación alguna en el proceso, alegó haber obrado bajo causal de justificación ya que estaba imposibilitado para actuar por un conflicto de interés. La sala reconoció que ello era así pero no lo consideró suficiente para

eximirlo de

ha debido anunciar la situación y renunciar al

La disciplinada aceptó poderes para actuar en nombre de una clínica y, posteriormente, aceptó poder para demandar a esa misma clínica. Haber sustituido el poder inicial no la desligaba del mandato con el cliente. El conflicto de intereses debe versar sobre un mismo objeto y no sobre cualquier materia, no es suficiente la simultaneidad o sucesividad de apoderado y contraparte, las dos materias involucradas deben guardar contradicción y responder a intereses encontrados.

25000110200020130151601 25 de julio de 2018

Art. 34 Ley 1123/07

Segunda instancia Queja de la víctima Representar

Confirmar la sentencia respecto de la falta del lit. e) art. 34 y revocarla respecto de las demás

Suspensión de 2 meses

Representó intereses encontrados en dos procesos relacionados: el abogado recibió poder para representar a la parte demandante en un ejecutivo hipotecario y fue apoderado de otra persona que demandó a su cliente en un proceso de pertenencia por el mismo inmueble. Alegó no haber conocido a su cliente en el ejecutivo y por ende no saber del conflicto de interés. Para la Sala no es posible excusarse en el desconocimiento de la identidad de quien era su cliente.

25000110 2000 2015 00678 01 10 de abril de 2019

Art. 34 Ley 1123/07 Segunda instancia Queja de la víctima Representar

Confimar la sentencia de primera instancia

Suspensión de 3 meses

Representó a la cesionaria de la parte demandante dentro de un proceso ejecutivo hipotecario y, a su vez, representó y asesoró al ejecutante inicial y al demandado en la celebración de un contrato con base en el cual solicitó la terminación del proceso. La intención de no perjudicar a un tercero no desdibuja las obligaciones y deberes del abogado, la conducta fue dolosa y la sanción responde a los criterios de ley.

Art. 34 Ley 1123/07 Segunda instancia Queja de la víctima Asesorar Revocar

primera instancia Absolución

180011102000201700419 01 26 de agosto de 2020

Art. 34 Ley 1123/07 Segunda instancia

Queja de un tercero (no del cliente afectado)

Asesorar y representar, de un lado, y asesorar, del otro

Confimar

la sentencia de primera instancia Suspensión de 6 meses

ANEXO 4 – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN VARIAS JURISDICCIONES

País Norma aplicable y autoridad disciplinaria Legitimación en la causa

Ley del Consejo de la Magistratura: artículo 14.

Reglamento de la Comisión de Disciplina y Acusación: artículo 2.

Argentina

El Consejo de la Magistratura está regulado por la Ley 24.937 y se compone de 4 cámaras permanentes, y es el encargado de iniciar los procesos disciplinarios de los Magistrados. En todo caso la remoción de los jueces le corresponde al Jurado de Enjuiciamiento.

Ley 5.805: artículos 21 y 24.

El conocimiento de las causas que se promovieren respecto de las infraccionesdelosabogadoscorresponderáalJuezCorreccionalcompetente previa instrucción y citación directa de conformidad al Código de Procedimientos Penales.

Nuevo Reglamento Disciplinario del Abogado: artículo 2.

Reglamento Disciplinario: artículo 6.

Para la investigación de los juzgadores, el Consejo de la Magistratura procederá de oficio o ante denuncia de otros órganos del poder judicial, magistrados, funcionarios o particulares que acrediten un interés legítimo.

Para la investigación de faltas disciplinarias de abogados, las causas serán promovidas de oficio o por denuncia de los jueces o representantes de los Colegios de Abogados.

Chile

El Colegio de Abogados de Chile es el titular de la función de investigar y perseguir las faltas disciplinarias. Dicha jurisdicción está compuesta por diversos órganos. El Abogado de Secretaría se encarga de recibir los reclamos y las denuncias, de presentarlas al instructor cuando a ello hay lugar y de promover la mediación entre el afectado y el abogado que presuntamente infractor. El instructor, concretamente, es quien ejerce la

Existen varios modos de iniciar los procesos de responsabilidad disciplinaria del abogado en Chile:

- De oficio por el Instructor previo requerimiento del Consejo General.

- Por denuncia presentada por cualquier persona natural o jurídica.

- Por reclamo del personalmente afectado por dicha conducta.

ANEXO 4 – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN VARIAS JURISDICCIONES

País Norma aplicable y autoridad disciplinaria Legitimación en la causa acción disciplinaria al tener la función de formulación de cargos en caso de que haya lugar a ello.

Ecuador

Reglamento para la Aplicación del Régimen Disciplinario de las Abogadas y Abogados en el Patrocinio de Causas: artículo 14Ejercicio de la acción disciplinaria.

Código Orgánico de la Función Judicial: artículos 335, 336, 337 y 338.

La potestad disciplinaria está a cargo del Consejo de la Judicatura, quien se encarga de vigilar el cumplimiento de las normas del Código Orgánico de la Función Judicial. De conformidad con el reglamento, los jueces están facultados para imponer sanciones administrativas a los abogados, no obstante, la Dirección Regional del Consejo de la Judicatura revisará la decisión y resolverá sobre la correcta y justa aplicación de la sanción.

La acción disciplinaria se debe iniciar de oficio cuando por cualquier medio llegare a conocimiento de la autoridad sancionadora información confiable de que la abogada o abogado presuntamente ha incurrido en una infracción disciplinaria. También puede ser iniciada mediante denuncia presentada por cualquier persona natural o jurídica, grupo de personas, pueblo o nacionalidad, cuando inequívocamente conozcanque la abogada o abogado haya incurrido eninfracción disciplinaria sancionada por la Ley. La persona o grupo de personas que interpusieren la acción disciplinaria, deberán acreditar, ante la autoridad sancionadora, su interés directo en la causa donde presuntamente se han cometido la infracción o infracciones disciplinarias.

España

Código Deontológico de la Abogacía (del Consejo General de la Abogacía Española, aprobado en marzo de 2019).

Reglamento de Procedimiento Disciplinario del 2009 (del Consejo General): artículos 6 y 8.

Según el Reglamento de Procedimiento Disciplinario en su artículo 8, el expediente disciplinario se abre de oficio, con o sin previa denuncia, por laJunta de Gobierno del Colegio respectivo, a quien corresponderá igualmente su resolución.

ANEXO 4 – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN VARIAS JURISDICCIONES

País Norma aplicable y autoridad disciplinaria Legitimación en la causa

Estatuto General de la Abogacía Española, Real Decreto 658/2001, del 22 de junio de 2001. Este último ha sido modificado en marzo de 2021 por el Consejo de Ministros, el texto de dicha modificación no ha sido publicado en la página oficial y la entrada en vigor de las nuevas disposiciones será a partir del 6 de julio de 2021.

El Estatuto General de la Abogacía de 2001 regula la figura de los Colegios de Abogados (conformada por una Junta de Gobierno y una Junta General) y les otorga, en su artículo 4to literal h, el control disciplinario de la profesión.Concretamente,dichafunciónesejercidapor elDecanoylaJunta de Gobierno (artículo 81 del Estatuto).

La figura de la denuncia se menciona en el artículo 6 del referido estatuto y es, a grandes rasgos, equiparable con la queja del régimen colombiano o francés.

Francia

Ley n° 2004-130 del 11 de febrero de 2004: artículos 28 a 33.

Decreto n°91-1197 del 27 de noviembre de 1991, modificado por el Decreto 2005-531 2005-05-24 art. 1 4° JORF del 26 de mayo de 2005: artículo 187.

Lesbarreaux,las barras de abogados francesas (también llamadas Ordres, Órdenes) son administradas por su respectivo Conseildel'Ordre(Consejo del Orden), cuyos miembros son elegidos por los abogados inscritos a la barra en cuestión. Dichos Consejos del Orden están autorizados por el Estado para ejercer la función disciplinaria sobre los profesionales del

El bâtonnier(presidente del Consejo del Orden) es el encargado de ejercer la acción disciplinaria e iniciar las investigaciones relacionadas con el comportamiento de un abogado perteneciente a su barra. Podrá hacerlo por:

- Su propia iniciativa

- Petición del Procurador General

- Queja presentada por cualquier persona interesada. El artículo no distingue entre faltas disciplinarias, la actuación de todas ellas puede iniciar de dicho modo.

ANEXO 4 – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN VARIAS JURISDICCIONES

País Norma aplicable y autoridad disciplinaria Legitimación en la causa Derecho. El Consejo del Orden de cada barra nombra anualmente a los miembros de un ConseildeDiscipline(Consejo de disciplina), que ejercerá dicha función y será la máxima autoridad en materia disciplinaria dentro de loslímitesdelabarracorrespondiente.DichoConsejodeDisciplinacontiene: (i) una autorité de porsuite (autoridad de la "acción disciplinaria"), encargada de adelantar los procesos en caso de faltas a las reglas de la profesión, (ii) una autorité d'instrution (autoridad de instrucción o de investigación) engargada de investigar los hechos motivos del enjuiciamiento y (iii) cuatro formations de jugement (formaciones de juzgamiento), encargadas de tomar la decisión.

Código de Ética del Abogado: artículos 38, 39, 40, 41 y 42. Reglamento del Procedimiento Disciplinario de los Órganos de Control Deontológico de los Colegios de Abogados del Perú: artículo 9 - Mecanismos de inicio del procedimiento.

Cualquier persona natural o jurídica debidamente identificada y con interés puede interponer un queja o denuncia. La Dirección de Ética puede promover una denuncia de oficio ante el Consejo Directivo o Junta Directiva del Colegio de Abogados.

Perú

La decisión sobre las sanciones a imponer las tomaba el Consejo Nacional de la Magistratura, como entidad de carácter jurisdiccional, y los órganos deontológicos con funciones administrativas, como los Consejo de Ética Profesional de cada colegio de abogados. No obstante, en el 2018 el Congreso tomó la decisión de disolver el Consejo Nacional de la Magistratura. En este momento, la facultad disciplinaria recae en los Consejos de Ética Profesional.

Las entidades públicas pueden remitir comunicaciones sobre la conducta de los abogados en el ejercicio de la profesión, las que deberán ser admitidas por el Decanato del Colegio y derivadas al Consejo de Ética para que proceda a la calificación y emisión de la resolución correspondiente. La comunicación de la autoridad sobre la inconducta del abogado deberá estar acreditada mediante documento fehaciente.

ANEXO 4 – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN VARIAS JURISDICCIONES

País Norma aplicable y autoridad disciplinaria Legitimación en la causa

Código de Ética Profesional (1970): cánon 21 - intereses encontrados. Cánones de Ética Judicial: cánon 7.

Puerto Rico

De acuerdo con la regla 14 del Reglamento del Tribunal Supremo, la cual impone al Tribunal la jurisdicción inicial de todo proceso disciplinario. El Tribunal recibe y tramita las quejas y las contestaciones, pero es la Oficina del Procurador General quien investiga las alegaciones y lleva a cabo la mayoría del trabajo. Eventualmente, el proceso vuelve al Tribunal Supremo, el cual emite la decisión final a base del expediente creado durante el proceso.

Código de Ética Profesional del Abogado: artículo 33.

Ley de Abogados: artículo 63.

Código de la Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana: artículo 63.

Tribunal Supremo de Puerto Rico Decisión 125/2014: Parte promovente “se refiereaaquellapersonaquehaimpulsado la acción disciplinaria y que, a su vez, tiene conocimiento personal y legitimación activa con relación a la queja.” El procedimiento disciplinario se activara por personas que tengan uninterés particular y justificado enver disciplinados yasea a un abogado o a un miembro de la judicatura.

Tribunal Supremo de Puerto Rico Decisión 117/2014: El termino parte promovente en el contexto de los procesos disciplinarios se refiere a aquella persona que ha impulsado la acción disciplinaria y que, a su vez, tiene conocimiento personal y legitimación activa con relación a la queja.

Contra Jueces: La investigación debe iniciarse de oficio o por denuncia de la persona agraviada, interesada o de sus representantes legales (verbalmente o por escrito) o por cualquier órgano que ejerza el Poder Público.

Venezuela

Tribunal Disciplinario Judicial Expediente AP61D2013000309: La potestad disciplinaria sobre los abogados la ejercen los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Abogados por las infracciones a la Ley de Abogados y su Reglamento, así como cualquier conducta que pudiese infringir las normativas éticas que rigen la profesión de la abogacía,

Contra abogados: Los Tribunales Disciplinarios de los Colegios de Abogados tienen la posibilidad de su inicio formal ante la denuncia de quien tenga conocimiento de un hecho censurable disciplinariamente o por la vía específica de acusación del afectado, en atención a la presunta comisión por acción u omisión de hechos o conductas reprensibles.

ANEXO 4 – LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA EN VARIAS JURISDICCIONES

País Norma aplicable y autoridad disciplinaria Legitimación en la causa pudiendo en su caso imponer las sanciones de amonestación, multa y suspensión. El Tribunal Disciplinario Judicial solo será competente para conocer las infracciones cometidas por Jueces al Código de Ética del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana.

ANEXO 5. RÉGIMEN APLICABLE EN CHILE, MÉXICO Y PERÚ – PREGUNTAS Y RESPUESTAS

1. Chile

1.1 Régimen de conflictos de interés. ¿La regulación está contenida en una norma legal?

El régimen de conflictos de interés se encuentra mayormente regulado en el Código de Ética Profesional (CEP) del Colegio de Abogados de Chile el cual regulariza los deberes éticoprofesionales de los abogados. Sin embargo, los abogados que ejercen en Chile tienen libertad de afiliación y desafiliación a los colegios profesionales, no siendo la colegiatura un requisito para el ejercicio profesional, y por ende el control del cumplimiento de los deberes éticos-profesionales se ejercen exclusivamente sobre los abogados que voluntariamente se colegian.

El CEP no es una ley en sentido formal, sino que sólo tiene fuerza jurídica para efectos de responsabilidad civil en tanto su contenido corresponda a la lex artis. Sin embargo, en jurisprudencia reciente la Corte Suprema señala que constituye ley en sentido material en cuanto sustantivamente impone normas de conducta obligatorias, estén o no afiliados al Colegio de Abogados. (CorteSuprema,roles2788-2012,2582-2012y2423-2012,todasde 28denoviembrede2012)

Por otra parte, el Código Penal establece en su artículo 231 sanciones para el abogado que incurre en algunos delitos, entre ellos el de prevaricación (representar al mismo tiempo a ambas partes en un juicio).

1.2 ¿HAY NORMAS ESPECÍFICAS SOBRE CONFLICTOS DE INTERÉS TANTO LEGALES COMO COMERCIALES?

El CEP regula los conflictos de interés tanto legales como comerciales en sus artículos artículos 65 al 92.

En el Título I trata los conflictos de funciones, específicamente señala que el abogado no podrá ejercer otras profesiones o actividades que limiten su independencia, tales como el ejercicio de la función parlamentaria, jurisdiccional o de mediador, su intervención como patrocinante o apoderado en asuntos que deba resolver como juez de algún pariente o de alguna amistad “íntima” y, por último, sobre su incorporación o retiro de un organismo público.

En el Título II trata los conflictos de intereses de manera genérica, estableciendo una Regla General en su art. 72 en el cual se indica que un abogado sólo podrá actuar en un asunto cuando tenga libertad moral para dirigirlo.

El Título III trata los conflictos con el interés o convicciones personales del abogado, incluyendo los conflictos de carácter pecuniario en el litigio, a saber; adquisición de bienes en el litigio, asistencia económica al cliente, etc.

Luego, el Título IV distingue aquellos referidos a los conflictos con el interés de otro cliente actual, pasado o sobreviniente, incluyendo las regulaciones sobre murallas chinas a que nos referiremos más adelante.

1.3 ¿Qué tipo de entidad disciplina a los abogados y a las firmas? ¿Son jueces o es algún colegio o agremiación de abogados?

El articulo 19 n°16 inciso 4 de la Constitución Política de la República distingue sobre los abogados colegiados y los no colegiados.

Así, establece que los colegios profesionales estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros conforme al CEP del Colegio de Abogados del año 2011. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva.

En cuanto a las firmas, el CEP establece expresamente que “Las referencias que este Código hace a los abogados se extienden por igual a los estudios de abogados, aunque ninguna referencia específica sea hecha respecto de estos últimos, a menos que expresamente se señale lo contrario o que la regla por su naturaleza resulte aplicable sólo a los abogados como personas naturales”.

En materia de conflictos de interés de las firmas, el CEP dispone que “Cuando varios abogados integran un mismo estudio profesional, cualquiera sea la forma asociativa utilizada, las reglas que inhabilitan a uno de ellos para actuar en un asunto por razones de conflicto de funciones o de intereses también inhabilitarán a los restantes”.

Los profesionales no asociados al Colegio de Abogados serán juzgados por los tribunales ordinarios en cuanto no se creen los juzgados especiales que la Constitución mandata crear.

Como consecuencia, dos abogados con reclamos similares pueden tener sanciones sustantivamente diferentes. A modo de ejemplo, si se aplicaran las sanciones más gravosas, el Colegio expulsaría al abogado, con publicidad, pero sin afectar su derecho a ejercer la profesión; mientras que el Tribunal Ordinario podría suspenderlo de ejercer la profesión hasta por 6 meses o incluso cancelarle su título profesional.

1.4 ¿Cuál es la doctrina y jurisprudencia imperantes sobre el tema de conflictos de interés tanto legales como comerciales?

Cabe hacer presente que existe la tendencia en la jurisprudencia, en especial en fallos de la Corte Suprema, de hacer extensiva la aplicación del CEP a abogados no colegiados, entendiendo que en este se establecen los márgenes mínimos exigibles en el ejercicio de la profesión, y que, por ende, se configura una especie de lex artis en esta materia, convirtiéndose en ley material –no formal- y aplicable a todos los abogados indistintamente.

1.5 ¿Existen normas sobre el deber de revelación de relaciones de parentesco, amistad o interés con partes contrarias o competidoras de clientes actuales o potenciales?

El CEP-2011 establece que, no obstante, la existencia de un conflicto de intereses, el abogado puede intervenir en el asunto si resulta posible hacerlo sin infringir los deberes de lealtad y confidencialidad hacia los clientes involucrados y todos ellos otorgan su consentimiento expreso e informado. El consentimiento expreso e informado supone un acto escrito mediante el cual el abogado expone los riesgos y desventajas de la representación en situación de conflictos de intereses, debidamente suscrito por los clientes cuyos intereses se encuentren amenazados por el de conflicto de intereses, y en el cual el cliente manifieste que dispensa el conflicto en conocimiento de la inhabilidad que afecta al abogado y de las reglas sobre conflicto de intereses aplicables, las que deberán transcribirse íntegramente en el mismo documento.

1.6 ¿Hay normas sobre murallas chinas?

Los artículos 83 y 84 del CEP establecen que por regla general el abogado no puede intervenir en un asunto en que deba representar intereses incompatibles con los de otro cliente actual del mismo abogado o estudio profesional, a menos que antes de aceptar les exponga a los clientes por escrito los riesgos que pueden surgir y todos ellos consientan previa y formalmente.

1.7 ¿Hay normas o directivas presidenciales o ministeriales que impidan que abogados o firmas que sean apoderados de personas que tengan demanda a alguna entidad estatal puedan ser apoderados de esas mismas entidades en otros procesos totalmente distintos? ¿También estarían impedidos para actuar como árbitros en procesos en los que sean parte esas entidades estatales?

No conocemos normas o directivas específicas, pero es muy común que las entidades estatales en las bases o términos de concentración de asesores legales establezcan como requisito que éstos no pueden tener juicios vigentes en contra del Fisco o representar a entidades reguladas por la entidad de que se trate.

1.8 Cualquier otro tema relacionado con los anteriores y que pueda resultar de interés. Nos remitimos a lo ya señalado.

1.9 ¿Cómo se inicia y quién está legitimado para iniciar una queja por violación de los conflictos de interés o violación de los estatutos disciplinarios de los abogados?

Toda persona afectada por un acto desdoroso, abusivo o contrario a la ética, cometido por un profesional en el ejercicio de la profesión.

2. México

2.1 Régimen de conflictos de interés. ¿La regulación está contenida en una norma legal?

En México, la prestación de servicios legales se regula, en términos generales, en la Ley Reglamentaria del Artículo 5o. Constitucional (la “Ley”). Asimismo, el Código Penal Federal

(el “Código Penal”), establece ciertas sanciones particulares para los abogados que comentan faltas en la prestación de sus servicios.

En dichos ordenamientos legales, se establecen sanciones específicas para los abogados que, entre otras cosas, comentan acciones relacionadas con conflictos de interés.

2.2 ¿Hay normas específicas sobre conflictos de interés tanto legales como comerciales?

El Código Penal establece las siguientes sanciones relacionadas con conflictos de interés por parte de los abogados durante la prestación de sus servicios:

“Artículo 232. Además de las penas mencionadas, se podrán imponer de tres meses a tres años de prisión.

I.- Por patrocinar o ayudar a diversos contendientes o partes con intereses opuestos, en un mismo negocio o en negocios conexos, o cuando se acepta el patrocinio de alguno y se admite después el de la parte contraria;

Es importante mencionar que, independientemente de las sanciones penales, cualquier afectado podría por la vía civil, demandar los daños y perjuicios correspondientes. Lo anterior es igualmente aplicable para el caso de relaciones comerciales entre terceros, aunado a cualesquier temas de propiedad intelectual aplicable, así como cualquier acuerdo entre las partes.

2.3 ¿Qué tipo de entidad disciplina a los abogados y a las firmas? ¿Son jueces o es algún colegio o agremiación de abogados?

En México la colegiación de abogados no es obligatoria, por lo cual, los colegios de abogados no pueden imponer sanciones que restrinjan el ejercicio de un individuo debidamente licenciado en México; únicamente podrían imponer sanciones a sus miembros, en términos de los estatutos y reglamentos aplicables a cada colegio.

Para poder ejercer como abogado, el único requisito necesario, de acuerdo con lo establecido a la Ley, es contar con título profesional registrado ante la Secretaría de Educación Pública, así como la obtención de la cédula profesional correspondiente, por parte de dicha entidad.

Derivado de lo anterior, el Estado es el único facultado para sancionar y restringir el ejercicio de las actividades profesionales de un individuo, a través de sus órganos judiciales correspondientes.

2.4 ¿Cuál es la doctrina y jurisprudencia imperantes sobre el tema de conflictos de interés tanto legales como comerciales?

En México, el tema de conflictos de interés en el caso de los abogados aún no está desarrollado desde un ámbito jurisprudencial.

Sin embargo, se podría utilizar como ejemplo (o base), el Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, el cual establece ciertos parámetros que los abogados deben seguir al ejercer la profesión, dentro de los cuales se habla acerca del conflicto de interés.

De acuerdo con el artículo 14 del Código de Ética, se establece que el abogado debe evitar incurrir en conflicto de interés y por lo tanto debe, en primer lugar, abstenerse de patrocinar o servir profesionalmente a quienes tengan intereses encontrados en el mismo negocio, regla aplicable cuando un abogado preste servicios de manera simultánea a los contendientes, o bien, cuando intervenga en favor de uno después de haberlo hecho en favor de otro.

Además, debe rechazar la intervención que resulte contraria a la confianza que le fue depositada o que implique un conflicto de interés respecto de asuntos del conocimiento de otros miembros del grupo, ya sea que se trate del ejercicio colectivo de la abogacía o en colaboración con otros profesionales.

Por último, debe de abstenerse de asesorar, representar o defender a más de un cliente en un mismo asunto si existe conflicto de interés entre los clientes.

Si bien, el Código de Ética Profesional de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, debe de ser únicamente cumplido por los abogados que sean parte de la Barra Mexicana, también sirve como base y guía para aquellos abogados que no sean parte de la misma.

2.5 ¿Existen normas sobre el deber de revelación de relaciones de parentesco, amistad o interés con partes contrarias o competidoras de clientes actuales o potenciales?

Las únicas normales particulares sobre el ejercicio de la abogacía, son aquellas mencionados anteriormente, así como el deber de guardar secreto profesional. El incumplimiento de cualquier de estas normas, podría detonar sanciones y procedimientos penales, civiles y/o administrativos.

2.6 ¿Hay normas sobre murallas chinas?

Las únicas normales particulares sobre el ejercicio de la abogacía, son aquellas mencionados anteriormente. El incumplimiento de cualquier de estas normas, podría detonar sanciones y procedimientos penales, civiles y/o administrativas.

En la práctica, para evitar posibles conflictos de interés, en caso de que una misma firma de abogados represente a dos o más partes dentro un mismo asunto; se revela el potencial conflicto de interés a los clientes, y en caso de ser el deseo de éstos, se firma una renuncia respecto del conflicto de interés que pudiera resultar del hecho de que un mismo despacho represente a partes contrarias en un mismo asunto, aceptando y dándose por enterados de dicha circunstancia.

2.7 ¿Hay normas o directivas presidenciales o ministeriales que impidan que abogados o firmas que sean apoderados de personas que tengan demandada a alguna entidad estatal puedan ser apoderados de esas mismas entidades en otros procesos totalmente distintos? ¿También estarían impedidos para actuar como árbitros en procesos en los que sean parte esas entidades estatales?

No existen normas o decretos ejecutivos que prohíban la representación especifica de alguna entidad o individuo, en cuanto a la contratación de servicios profesionales legales externos.

Sin embargo, el gobierno federal, a través de la Secretaría de la Función Pública, está facultada para prohibir la contratación de cualquier entidad o individuo, así como para celebrar contratos u operaciones con el gobierno federal. Los órganos de control de cada entidad federativa cuentan con las mismas facultades.

2.8 ¿Cómo se inicia y quién está legitimado para iniciar una queja por violación de los conflictos de interés o violación de los estatutos disciplinarios de los abogados?

Toda vez los ordenamientos legales que regulan dichos supuestos, son el Código Penal, el Código Civil y otras leyes federales; el proceso sería de cualquier persona con interés jurídico y capacidad suficiente, para iniciar un proceso civil o penal, antes los tribunales correspondientes, en contra de algún individuo que haya o este violentando los ordenamientos referidos anteriormente, en relación con los conflictos de interés de los abogados.

2.9 Cualquier otro tema relacionado con los anteriores y que pueda resultar de interés.

Actualmente en México, existen esfuerzos por parte de ciertos colegios de abogados por la aprobación de reformas legales que hagan la colegiación de los licenciados en derecho obligatoria, con la finalidad de adoptar un sistema similar al que se usa en la mayoría de las entidades federativas de Estados Unidos (i.e. Nueva York).

3. Perú

3.1 Régimen de conflictos de interés. ¿La regulación está contenida en una norma legal?

El tratamiento de conflictos de interés de los abogados no está contenido en una norma legal sino únicamente en el Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú aprobado el 24 de febrero de 2012(en adelante, el CEP).

Hay normas legales que regulan otros tipos de conflictos de interés, como es el caso de los conflictos de interés de los funcionarios públicos (Código de Ética de la Función Pública) u otros más específicos como las distintas situaciones de deber fiduciario presente en las relaciones familiares o asociativas (Código Civil y Ley General de Sociedades) o los temas de recusación de jueces o árbitros que se encuentran regulados en normas procesales (Código Procesal Civil, Código Procesal Penal, Ley General de Arbitraje).

3.2 ¿Hay normas específicas sobre conflictos de interés tanto legales como comerciales?

Ver respuesta a la pregunta 1.

3.3 ¿Qué tipo de entidad disciplina a los abogados y a las firmas? ¿Son jueces o es algún colegio o agremiación de abogados?

Los abogados se someten al régimen disciplinario del Colegio de Abogados donde se encuentran registrados. Las normas sobre conflictos de interés y el régimen disciplinario son también aplicables a las firmas de abogados. Sin perjuicio de lo anterior, los Jueces de una causa en la que se encuentre participando un abogado tienen facultades para sancionar al abogado por faltas cometidas en el marco del proceso judicial de que se trate.

3.4 ¿Cuál es la doctrina y jurisprudencia imperantes sobre el tema de conflictos de interés tanto legales como comerciales?

El CEP regula el conflicto de interés profesional, sin hacer distinción entre conflicto legal o comercial. Las reglas giran en torno a los conceptos de lealtad e independencia, en el sentido de que el abogado no debe aceptar, ni continuar con el patrocinio, cuando i) su ejercicio profesional pueda verse afectado “por intereses personales” (artículo 38 del CEP), ii) esté patrocinando o haya patrocinado un asunto sustancialmente relacionado y respecto del cual hayan intereses directamente adversos, salvo que se cuente con la autorización escrita de los clientes involucrados (artículos 39, 40 y 41 del CEP), y iii) haya tenido conocimiento del asunto ejerciendo como autoridad (artículo 42 del CEP).

3.5 ¿Existen normas sobre el deber de revelación de relaciones de parentesco, amistad o interés con partes contrarias o competidoras de clientes actuales o potenciales?

El CEP exige que cuando sea necesario obtener una dispensa del cliente, éste debe prestar un consentimiento informado y por escrito.

3.6 ¿Hay normas sobre murallas chinas?

No.

3.7 ¿Hay normas o directivas presidenciales o ministeriales que impidan que abogados o firmas que sean apoderados de personas que tengan demandada a alguna entidad estatal puedan ser apoderados de esas mismas entidades en otros procesos totalmente distintos?

No conocemos normas o directivas que tengan esa disposición. Sin embargo, en la práctica sí hemos visto casos en los que una entidad estatal ha vetado a Estudios de abogados por encontrarse representando intereses que son contrapuestos a la entidad estatal. Hemos visto casos en los que incluso la entidad estatal se ha opuesto a que la contraparte contrate a abogados que han litigado o litigan contra la entidad estatal, cuando a dicha entidad le corresponde asumir los gastos de contratación de su contraparte (por ejemplo, tratándose

de operaciones de financiamiento en las que la entidad estatal es el prestatario o emisor que debe pagar los gastos de contratación de asesores legales del banco que es su contraparte en la negociación).

También hemos visto que algunas entidades estatales objetan la contratación de abogados que asesoran legalmente en casos en contra de intereses de otras entidades estatales, cuando estos últimos casos son muy notorios o de gran magnitud.

En cuanto a los arbitrajes, debemos señalar que cualquiera de las partes que participan en un arbitraje tiene el derecho de recusar a un árbitro por considerar hay razones para desconfiar que ese árbitro actuará de manera independiente.

3.8 ¿Cómo se inicia y quién está legitimado para iniciar una queja por violación de los conflictos de interés o violación de los estatutos disciplinarios de los abogados?

Cualquier persona puede presentar una denuncia ante el Colegio de Abogados correspondiente. Asimismo, cada Colegio de Abogados puede iniciar una investigación de oficio contra cualquier abogado registrado.

Argentina

Asamblea General de la Provincia de Córdoba. (1975, 03 febrero). Ley5.804. Congreso de la Nación Argentina. (1997, 10 diciembre). LeyN°24.937 – LeydelConsejodela MagistraturadelaNación .

Consejo delaMagistratura. (2007,22 marzo). Reglamento delaComisión de Disciplina y Acusación

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