2. EL RÉGIMEN DE CONFLICTOS DE INTERESES EN EL DERECHO COLOMBIANO

2.1.LA TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD

2.1.1. LA TIPICIDAD

De acuerdo con el artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, el conflicto de intereses en el ejercicio de la profesión de abogado se presenta cuando se incurre en actos de asesoramiento, patrocinio o representación, simultánea o sucesiva, de personas con intereses contrapuestos. La fórmula normativa deja campo de interpretación en lo que respecta a (i) qué se entiende por “intereses contrapuestos”, así como (ii) en el exacto alcance de los verbos rectores de la conducta, particularmente el del “patrocinio”.

Respecto de la tipicidad en materia disciplinaria, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha reconocido cierta ambivalencia de parte de la jurisprudencia disciplinaria del abogado:

“(…) en ocasiones la jurisprudencia ha mirado su concreción de manera amplia; no se puede ir contra la persona a la que ayer se representó y en otras restringida: debe tratarse de intereses contrapuestos sobre un mismo objeto.”19

Sin embargo, según lo ha expresado la Corte Constitucional, la tipicidad disciplinaria se presenta en una versión más flexible, menos estricta y exigente que aquella que es exigida en materia penal para el análisis de la comisión de un posible delito:

“(…) si bien el principio de tipicidad es plenamente exigible en el derecho disciplinario, éste se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito. Lo anterior, por cuanto “la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad.

(…)

En consecuencia, la jurisprudencia constitucional ha encontrado que las principales diferencias existentes entre la tipicidad en el derecho penal y en el derecho disciplinario se refieren a (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud de que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios”20 .

Ahora bien, aun cuando la Corte se refería al Derecho disciplinario del funcionario público, el Consejo Superior de la Judicatura, en su Sala Jurisdiccional Disciplinaria, ha manifestado que tales consideraciones son aplicables al derecho disciplinario del abogado en sentencias como la del 14 de diciembre del 201621 .

Por otro lado, mientras la adecuación típica de los verbos rectores representary asesorar no implican mayor complicación, no ocurre lo mismo con el verbo patrocinar. Al respecto, la Sala ha considerado que dentro de ella entran las conductas coloquialmente calificadas de corrupción, como aquella que ocurre cuando el abogado recibe dinero de la contraparte de su cliente para realizar una u otra conducta en su relación con este último que le sea favorable a aquél.

Un ejemplo de lo anterior es la sentencia del 21 de octubre del 201522, en la cual se sancionó a un abogado que, en el marco de un proceso ejecutivo, recibió dinero de la contraparte de su cliente para convencerlo de que conciliara la deuda ejecutada en una suma conveniente. El abogado no prestó ningún servicio profesional a la contraparte de su cliente, pero, al aceptar dinero para modificar su ejercicio profesional de acuerdo con un interés completamente opuesto al de su cliente, incurrió en la conducta de patrocinio, de modo simultáneo, de intereses opuestos.

El Consejo Superior de la Judicatura ha sido enfático en la amplitud de los verbos rectores de la conducta:

“(…) Precisado lo anterior, previo a descender a la solución del asunto es necesario señalar frente al marco normativo objeto de imputación, que la norma consagra como verbos rectores el asesorar, patrocinar o representar simultánea o sucesivamente. Para lo cual, esta Colegiatura en sentencia del 25 de junio de 2003, con radicación 19990569, M.P. RUBÉN DARÍO HENAO OROZCO23 determinó, lo siguiente:

“…se desprenden tres tipos de conductas, definidos por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, así:

20 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-030 del 01 de febrero de 2012. M.P Luis Ernesto Vargas Silva.

21 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia con radicado No. Radicación No. 500011102000201300263 01 del 14 de diciembre de 2010. M.P. María Victoria Acosta Walteros.

22 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 520011102000 2011 01090 02 del 21 de octubre de 2015. M.P. Wilson Ruiz Orejuela.

23 Código Disciplinario del Abogado comentado por uno de sus redactores, autor Miguel Ángel Barrera Nuñez, (2008).

ASESORAR. Dar consejo o dictamen. Tomar consejo del letrado asesor, o consultar su dictamen. Por ext. Tomar consejo una persona de otra, o ilustrarse con su parecer.

PATROCINAR. Defender, proteger, amparar, favorecer.

REPRESENTAR. Sustituir a uno o hacer sus veces, desempeñar su función o la de una entidad, empresa, etc.

La asesoría puede ser ocasional o permanente, es decir el consejo profesional que brinde el abogado para ilustrar a otra persona con sus conocimientos, evaluando los hechos puestos a su consideración; el patrocinio es una relación a manera de favorecimiento o ayuda que se le prolonga en el tiempo y la representación, implica en el campo legal, judicial o jurídico, el otorgamiento de poder para actuar, bien sea para determinado negocio o para una universalidad de ellos, así como la delegación por parte del juez (defensor de oficio y curador ad litem) e incluso en casos de agencia oficiosa, quedando en estos eventos el abogado inhabilitado para asesorar patrocinar o representar a la contraparte en relación al asunto o los intereses que le fueron confiados inicialmente. (Subrayado y negrillas fuera del texto original) (…)”24

“(…) Como bien lo ha sostenido esta Sala, de “la norma citada se desprenden tres tipos de conductas, definidos por el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, así: (…)

La asesoría puede ser ocasional o permanente, es decir el consejo profesional que brinde el abogado para ilustrar a otra persona con sus conocimientos, evaluando los hechos puestos a su consideración; el patrocinio es una relación a manera de favorecimiento o ayuda que se prolonga en el tiempo y la representación implica, en el campo legal, judicial o jurídico, el otorgamiento de poder para actuar, bien sea para determinado negocio o para una universalidad de ellos, así como la delegación por parte del juez (defensor de oficio y curador ad- litem) e incluso en casos de agencia oficiosa, quedando en estos eventos el abogado inhabilitado para asesorar, patrocinar o representar a la contraparte en relación con el asunto o los intereses que le fueron confiados inicialmente.

(…) Así, tendríamos que:

(i) Asesora quien presta consejo u orientación, para el caso, en temas jurídicos, por eso no se exige participación procesal. Tal el caso de quien representa procesalmente a un sujeto, pero de manera simultánea o sucesiva asesora a su contraparte. O el caso de quien habiendo fungido como representante judicial de la víctima en un proceso penal, culminada su labor en el incidente de reparación integral25, pasa luego a desempeñar el rol de asesor y patrocinador (para el caso sub análisis a través de un tercero que anunciaba pertenecer a su misma firma), del que fuera condenado penalmente en ese mismo asunto, con lo cual, ha dicho la doctrina “incurre en la falta, a pesar de no hacerlo de manera simultánea, entre otras razones porque el funcionario judicial muy seguramente lo compelería a renunciar a uno de los roles por incompatibles”.26

(ii) Patrocina, quien defiende, protege, ampara o favorece a alguien o apoya o financia una actividad, de suerte que cualquiera de estas formas puede darse en el tipo disciplinario que se viene analizando, en tanto puede darse el caso en el que quien representa judicial o administrativamente a una parte, culmina patrocinando a su contraparte y,

(iii) Representa, quien apodera a las contrapartes, por manera que se trata de un tipo disciplinario “de conducta alternativa, compuesto por varios tipos rectores como asesorar, patrocinar y representar, matizados por circunstancias modales relacionadas con la simultaneidad o sucesividad de las conductas, estructurándose el tipo disciplinario con el cumplimiento o realización de cualquiera de ellas”27. (…)28

En cuanto al concepto de “interesescontrapuestos”, en jurisprudencia reciente se sostuvo que dicha contraposición debe versar sobre un mismo objeto y no respecto de un mismo proceso:

“(...) conducta que merece claridad en torno a que el conflicto de intereses debe versar sobre un mismo objeto y no sobre cualquier materia, pues para su configuración no son suficientes las condiciones

25 “ Artículo 102 de la Ley 906 de 2004. PROCEDENCIA Y EJERCICIO DEL INCIDENTE DE REPARACIÓN INTEGRAL. Emitido el sentido del fallo que declara la responsabilidad penal del acusado y, previa solicitud expresa de la víctima, o del fiscal o del Ministerio Público a instancia de ella, el juez fallador abrirá inmediatamente el incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta criminal, y convocará a audiencia pública dentro de los ocho (8) días siguientes”.

26 COMENTARIOS AL NUEVO CÓDIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO. Autor Luis Enrique Restrepo Méndez. Biblioteca

Jurídica DIKE. 1ª Edición 2008. Pag. 145.

27 COMENTARIOS AL NUEVO CÓDIGO DISCIPLINARIO DEL ABOGADO. Autor Luis Enrique Restrepo Méndez. Biblioteca de simultáneas o sucesivas de apoderado y contraparte, sino que es requisito sine qua non que las dos materias involucradas guarden contradicción y respondan a intereses encontrados.”29

Jurídica DIKE. 1ª Edición 2008. Pag. 146.

28 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 470011102000201100103 01 del 23 de septiembre de 2015. M.P. José Ovidio Claros Polanco.

“(…) ha sido criterio jurisprudencial de esta Corporación que la falta descrita en el artículo 34.e de la Ley 1123 de 2007, se configura aun cuando la representación no sea en el mismo proceso. En este caso el profesional del derecho ejerce la representación de una persona determinada al interior de una actuación judicial, mientras que en otra la ataca por vía de demanda, caso en el cual la falta se estructura plenamente.”30 (énfasis agregado).

Adicionalmente, en reciente jurisprudencia de la misma Comisión Nacional de Disciplina Judicial, dicha entidad ha hecho énfasis en que el concepto de “interesescontrapuestos” además de referirse a un mismo objeto, debe tener la virtualidad de generar un perjuicio directo sobre lo que la Comisión denomina el “interésprimigenio”. En efecto, ha dicho la Comisión, que:

“Ahora bien, recientemente esta colegiatura empleó un nuevo criterio para delimitar el concepto de “intereses contrapuestos”, en la sala ordinaria No 15 del pasado veintitrés (23) de febrero de 2022. En ese sentido, con ponencia del magistrado Juan Carlos Granados Becerra, consideró que el “interés posterior” debe tener la aptitud de perjudicar el “interés primigenio”. A esta conclusión se puede llegar a partir del siguiente apartado de la sentencia:

“Por lo anterior, considera esta Comisión, que no hay razón para establecer que existió contraposición de intereses, por cuanto si bien el abogado inició proceso de simulación, el resultado el proceso no perjudicaría en manera alguna los intereses del menor [….], a quien representaba en el proceso de sucesión, pues de demostrarse el acto o los actos simulados, lo que se afectaría sería la sociedad conyugal existente [….], pero lo los bienes que corresponden a sus menores hijos.

”En este caso, salta a la vista que, si bien el abogado asumió dos intereses diferentes, estos no se podían considerar “extremos contradictorios” en la medida en que asumir el uno no tenía la aptitud de perjudicar al otro.”

29 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 660011102000201400457

01 del 25 de julio de 2018. M.P. María Lourdes Hernández Mindiola.

30 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 500011102000201200353

02 del 13 de septiembre de 2017. M.P. Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

“Así, pues, la estructura de los “extremos contradictorios”, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Comisión, así como la del Consejo de Estado, supone que el “interés posterior” debe tener la aptitud de afectar el “interés primigenio”, o de lo contrario los intereses, por más de que sean diferentes, no pueden considerarse contradictorios.” 31

Sin embargo, existen decisiones anteriores que parecen sostener lo contrario. Por ejemplo, en la sentencia del 05 de marzo de 2008 se analiza el caso de un abogado que dio su concepto a un celador de un edificio en el que había ocurrido un robo. Posteriormente, la fiscalía adelantó un proceso penal por dicho robo contra terceras personas y ese mismo abogado fue representante de algunas víctimas en el proceso. Aun cuando el cliente inicial no fuera parte del proceso penal (los sindicados eran otros), la Sala decidió reabrir la investigación disciplinaria.

En otro caso, un abogado asumió la representación judicial de una mujer en un proceso penal. Dicha mujer, por otros asuntos, denunció penalmente a un tercero. Luego, el mismo abogado asumió el rol de defensor de ese tercero en el proceso penal que surgió de dicha denuncia. Al final, la Sala confirmó la sanción que por ello se le había impuesto al abogado32 .

La representación inicial nada tenía que ver con el asunto por el cual la cliente inicial denunció al segundo cliente. Es decir, el interés que el abogado defendía inicialmente era completamente ajeno a la situación por la cual surgió el segundo proceso penal. Lo reprochable fue, en últimas, ser abogado de dos sujetos que estaban enfrentados aun cuando el servicio que se le prestó a cada uno fuese por asuntos distintos.

Así, existe jurisprudencia que no ha exigido que los intereses encontrados versen sobre un mismo objeto, sino que, por el contrario, guardencontradicción, concepto evidentemente más amplio.

“(…) no bastan las condiciones de simultaneidad o sucesivas de apoderado y contraparte, sino que es preciso verificar que las dos materias involucradas guarden entre sí contradicción, se repelen, y respondan a intereses encontrados, como sucede en el presente caso”33

31 Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Sentencia del 2 de marzo de 2022, MP Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo, radicación No. 730011102000 2017 00968 01

32 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 05001 11 02 000 2005 01249 01/1126 A del 23 de julio de 2008. M.P. Guillermo Bueno Miranda.

33 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 05001110200020140173701 (11133-27) del 23 de marzo de 2017. M.P. Julia Emma Garzón de Gómez.

Además de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 1123 de 2007, debe tenerse en cuenta lo señalado en el literal b) del numeral 18 del artículo 28 de la misma ley, que establece como uno de los deberes del abogado el de:

“Informar con veracidad a su cliente sobre (…) Las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria o cualquier situación que pueda afectar su independencia o configurar un motivo determinante para la interrupción de la relación profesional”.

De la anterior disposición se destaca, primero, la conducta exigida:informar; y en segundo lugar, el contenido de la información que ha de ser suministrada: las relaciones de parentesco, amistad o interés con la parte contraria, o cualquier situación que pueda afectar la independencia del abogado.

Respecto de la conducta exigida, es relevante mencionar que la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la obligación de informar, esto es, de enterar o dar noticia de algo,34 “surg[e] ante la necesidad de fortificar el periodo precontractual en orden a desarrollar el contenido jurídico propio de la negociación bajo el designio de la lealtad y diligencia”35 (Destacado fuera del texto). Ciertamente, la información es esencial para la consolidación del consentimiento y para:

“empoderar al ciudadano en su ejercicio contractual, (…) con el fin de precaver que la libertad contractual se emplee abusivamente en detrimento de otros derechos fundamentales.”36

De forma análoga a lo que sucede en materia de responsabilidad médica37, en el sistema financiero38 y en general, en las relaciones con profesionales39, le corresponde al abogado

34 Real Academia Española (2001). Diccionario de la lengua española (Vol. 22). Madrid.

35 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil y Agraria Sentencia del 15 de Noviembre de 2017 Rad. No. 6800131-03-001-1998-00181-02

36 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio

37 En relación con el ejercicio médico se ha considerado que éste se encuentra estructurado a partir del consentimiento informado del paciente, ligado a la efectividad del principio de autonomía, lo que en términos de la Corte Constitucional, “no es otra cosa que la tensión constante hacia el porvenir que le permite al hombre escoger entre diversas opciones.” En concordancia, el consentimiento informado exige “que anticipadamente informe el paciente sobre los riesgos que corre con la operación o tratamiento (…).” Corte Constitucional, Sentencia C-264/96. M. P. Eduardo

Cifuentes Muñoz

38 En el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, numeral 1 del artículo 97, se incorpora la obligación de información a cargo de las entidades financieras, consistente en “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, toda vez que, en términos de la Corte Constitucional, “el acceso completo, veraz y oportuno a la información -que es una condición elemental, inherente a toda actividad de consumo.”38 Corte Constitucional, Sentencia T-136 de 2013. M.P.

Jorge Iván Palacio Palacio

39 Se destaca el caso, por ejemplo de los Fondos de Pensiones, respecto de los cuales la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha entendido que solo es posible alcanzar una manifestación libre y voluntaria con conocimiento, cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión. Al contrario, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica (…)” Corte Suprema de advertir la información relacionada con la existencia de un conflicto de interés de forma oportuna; clara; y transparente, indicando la incidencia que el conflicto pueda tener frente a los intereses del cliente y de esta forma obtener su consentimiento informado40 .

Que la información que suministre el abogado sea oportuna, comporta que sea:

“trasmitida de manera que produzca efectos beneficiosos en quien la recibe”41 por lo que su “radio de acción cobija tanto a la fase de formación del contrato como elemento indispensable para la consolidación del consentimiento, como la que corresponde a su ejecución (todo el iter contractual).”42

Para que la información sea clara, ésta ha de entregarse sin ambigüedades al cliente, a fin de que sea efectivamente comprendida por el mismo, teniendo en cuenta sus posibilidades de comprensión.43

Por último, para que la información cumpla con el requisito de transparencia, debe ser completa, suficiente y exacta. La información es completa “cuandonoseomitepartedeella odetallesquepuedenresultarrelevantesparaelcliente,”44 es suficiente, cuando el cliente recibe un conocimiento apto sobre el asunto en particular45, y es exacta, cuando corresponde a la realidad, es veraz, auténtica y precisa.46

En suma, la obligación de informar los conflictos de intereses comporta no solo comunicar al cliente la posible existencia de situaciones que puedan afectar la independencia del abogado, sino también advertir todo lo relacionado con los intereses en conflicto y los riesgos que comporta llevar a cabo una representación o asesoría incurso en un conflicto de interés, todo de manera que pueda ser comprendida por el cliente, dilucidando todos los detalles relevantes, y por supuesto, en oportunidad.

Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 03 de abril de 2019, Rad. No. 68852. M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo citando a la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, Sentencia de 3 de Septiembre de 2014 Rad. No. 46292. M.P Elsy Del Pilar Cuello Calderón.

40 Sierra, J. E. M. (2010). La responsabilidad jurídica de abogados y administradores de justicia en el derecho colombiano. Revista de derecho: División de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Norte, (33), 96-120, pie de página 12.

41 Chinchilla Imbett, C. A. (2011). El deber de información contractual y sus límites. Revista de Derecho Privado, (21), 327350

42 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil y Agraria Sentencia del 15 de Noviembre de 2017 Rad. No. 6800131-03-001-1998-00181-02

43 Mora, M. C. C. (2006). La responsabilidad civil del abogado en el derecho español: Perspectiva jurisprudencial. Revista de Derecho, (25), 269.

44 Bozzo Hauri, S., & Ruz Lártiga, G. (2020). Responsabilidad por incumplimiento del deber de información del abogado. Revista IUS, 14(46), 233.

45 Chinchilla Imbett, C. A. (2011). El deber de información contractual y sus límites. Revista de Derecho Privado, (21), 327350

46 Ibidem. También, Bozzo Hauri, S., & Ruz Lártiga, G. (2020). Responsabilidad por incumplimiento del deber de información del abogado. Revista IUS, 14(46), 235.

2.1.2. LA ANTIJURIDICIDAD

El artículo 4 de la ley 1123 establece que la antijuridicidad de las faltas disciplinarias consiste en el incumplimiento de los deberes del abogado. Es decir, el bien jurídico que se busca proteger es la lealtad a dichos deberes, más allá del interés particular de terceros que se vean afectados con las conductas disciplinables. En efecto:

“El artículo 4 de la Ley 1123 de 2007 establece la antijuridicidad como la conducta realizada por los abogados afectando injustificadamente algunos de sus deberes profesionales. Importa en ella entonces el valor del acto como valor del resultado, lo cual significa que no tiene cabida dentro de nuestro ordenamiento jurídico, salvo que se asuma como un mero concepto formal que no permite que la conducta sea sancionada en tanto que para ello requiere que exista un resultado que trascienda a los intereses de la sociedad y en tal sentido que exista una viva lesión al bien jurídico tutelado, pero también exige el estudio de la procedencia o no de causales eximentes de responsabilidad en materia disciplinaria.”47

La jurisprudencia disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura no ha prestado atención a los intereses particulares de los clientes a la hora de analizar y explicar la antijuridicidad de la falta disciplinaria. Al contrario, la filosofía que parece estar detrás de la prohibición de ejercer la profesión en conflicto de interés obedece al mantenimiento de estándares adecuados en el manejo de la administración de justicia y en el ejercicio de la profesión.

Al respecto, el Consejo Superior de la Judicatura ha considerado:

“(…) Procede esta Corporación a destacar en primer lugar que el control disciplinario que por mandato de la Constitución esta jurisdicción ejerce sobre la conducta profesional de los abogados, tiene como objetivo primordial el cumplimiento efectivo de su principal misión, de defender los intereses de la colectividad y de los particulares, mediante el ejercicio responsable, serio, honesto, cuidadoso y diligente de la profesión.

Esa misión se concreta en la observancia de los deberes que atañen al ejercicio de la abogacía como garantía de que efectivamente los profesionales del derecho conserven la dignidad y el decoro profesional; colaboren lealmente en la recta y cumplida administración de justicia; observen mesura, seriedad y respeto con los funcionarios y con todas las personas que intervengan en los asuntos de su profesión; obren con absoluta lealtad y honradez con sus clientes y colegas; guarden el secreto profesional, y atiendan con celosa diligencia sus encargos profesionales. En la medida en que esos deberes sean cumplidos, la abogacía colaborará efectivamente en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país y en la realización de la justicia material, cumpliendo así su función social.”48 (énfasis agregado).

En ocasiones, la Sala cita a la Corte Constitucional en sentencias como la C-819 de 2011, para evocar la trascendencia del papel del abogado en el acceso a la justicia y en la administración de la misma:

“(…) el ejercicio inadecuado o irresponsable de la profesión, pone en riesgo la efectividad de diversos derechos fundamentales, como la honra, la intimidad, el buen nombre, el derecho de petición, el derecho a la defensa y, especialmente, el acceso a la administración de justicia, así como la vigencia de principios constitucionales que deben guiar la función jurisdiccional, como son la eficacia, la celeridad y la buena fe”.49

Es entonces esa trascendencia, esos valores generales, lo que, en primer término, pretende defender la norma disciplinaria, y no el derecho particular de quien se vea afectado en sus intereses particulares, lo que necesariamente tiene impacto en la legitimación en la causa.

Sin embargo, ello no quiere decir que la Sala ignore por completo los intereses concretos de los clientes relacionados:

“(…) es una defensa a los clientes frente a la multiplicidad de compromisos que pueden adquirir quienes están habilitados para ejercer la profesión, al tiempo que se pretende preservar una imagen de recto ejercicio, donde el conocimiento que se tenga de algunos casos conserve esa limitante de reserva y no se use en detrimento de incautos nuevos poderdantes”50

Entonces, la antijuridicidad de la conducta no requiere de un resultado lesivo concreto, sino el sólo incumplimiento del deber consagrado en el numeral 8 del artículo 28 del Código Disciplinario:

“(…) no le asiste razón al apelante en manifestar que la abogada no vulneró el deber de lealtad, pues es claro que la afectación al mismo no se supedita al ejercicio o no de su privilegio, (…), pues lo cierto es que la representación de intereses contrapuestos no exige de un resultado lesivo.”51

48 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 73001111020000201401192 01A del 19 de noviembre de 2015. M.P. José Ovidio Claros Polanco.

49 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-819 del 01 de noviembre de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martello.

50 Ibidem.

51 Ibidem

Nota aparte merece la situación en la cual un abogado hace revelaciones amparadas por el secreto profesional, por la necesidad de evitar la comisión de un delito. En ese caso, la violación del deber de secreto profesional se encuentra exonerado de responsabilidad profesional, lo cual se ha considerado como una excepción legítima desde la perspectiva constitucional.52

Al analizar la constitucionalidad del literal f) del artículo 34 (parcial) de la ley 1123 de 200753 la Corte Constitucional señaló lo siguiente:

“Desde el punto de vista dogmático penal, la expresión “o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisión de un delito” constituye claramente una forma de estado de necesidad y por lo tanto debe considerarse como una alusión a esta causal de exclusión de la responsabilidad realizada en el tipo disciplinario: (i) En primer lugar, el estado de necesidad exige la existencia de un peligro actual o inminente para un bien jurídico, entendido como la posibilidad de que el mismo sea lesionado desde una posición ex ante, es decir, desde una perspectiva previa al hecho. En el caso de la expresión demandada, el peligro para el bien jurídico está constituido por el riesgo de ser afectado por la comisión de un delito. (ii) En segundo lugar, se requiere la ponderación de intereses entre un bien jurídico que debe ser tutelado y otro que debe ser lesionado para salvaguardar el primero. Esta ponderación de intereses implicaría la salvaguarda del bien jurídico que pudiera ser afectado por el delito que se pretende impedir y sacrificando el secreto profesional. (iii) En tercer lugar, el estado de necesidad no puede aplicarse de manera ilimitada, sino que se requiere que la conducta realizada constituya un medio idóneo para hacer frente al peligro.”

2.1.3. LA CULPABILIDAD

En cuanto al elemento subjetivo, se ha sostenido que la conducta debe ser dolosa. En efecto:

En lo que respecta a la tipicidad subjetiva, algunos pronunciamientos de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria reconocen de manera indirecta que el dolo o la culpa hacen parte del análisis de tipicidad, en línea con la actual concepción dogmática del Derecho penal. Dicho reconocimiento “indirecto” surge de afirmaciones como la siguiente:

52 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-301/2012. 25 de abril de 2012 Magistrado Ponente. JOSÉ IGNACIO PRETELT.

53 “Artículo 34. Constituyenfaltasdelealtadconelcliente(….)f) Revelaroutilizarlossecretosquelehayaconfiadoel cliente,aunenvirtudderequerimientodeautoridad,amenosquehayarecibidoautorizaciónescritadeaquel,oque tenganecesidaddehacerrevelacionesparaevitarlacomisióndeundelito”;

“(…) la infracción en comento es esencialmente dolosa, porque los verbos rectores de la misma hacen imperiosa la existencia del elemento volitivo en el comportamiento, eliminándose la posibilidad de que se efectúe de manera culposa, en tanto, que de igual manera, es el mismo tipo disciplinario que consagra un ingrediente subjetivo, como es asesorar, patrocinar o representar, esto es, la intención de desplegar la acción.”54

No obstante, existen sentencias que tienen en cuenta la existencia del dolo en la comisión de la falta como criterio para imponer sanciones más severas, lo cual genera dudas en dos frentes: (i) si la Sala reconoce al dolo como un elemento exclusivamente perteneciente a la tipicidad, aunque subjetiva y (ii) si es posible la existencia de una falta de conflicto de interés que ocurra en modalidad culposa y que, por ende, merezca sanciones menos severas. Por ejemplo:

“(…) esta Sala confirmará la sanción de dos (2) meses de suspensión en el ejercicio de la profesión al doctor RAFAEL ANTONIO VARGAS VARGAS, teniendo en cuenta que si bien es cierto carece de antecedentes disciplinarios para la fecha en que consumó la conducta, la misma fue atribuible a título de dolo, es decir su comportamiento fue de manera consciente y voluntario, pudiendo evitarlo, pero aun así quiso su realización y consumación de la falta consagrada en el artículo 34 literal e)”55

Sin perjuicio de lo anterior, la gran mayoría de pronunciamientos de la Sala han insistido en que la falta disciplinaria en comento es esencialmente dolosa:

“(…) respecto de esta falta, dado que los verbos rectores son asesorar”, “patrocinar” y “representar”, implican siempre conciencia de que se está cometiendo la infracción, por cuanto son de “actuar” y por tanto, el elemento volitivo siempre está presente, contrario a las faltas culposas donde no se actúa o se es negligente.”56

“(…) el disciplinado afirmó no haber actuado bajo dicha modalidad [dolo] cuando desplegó su comportamiento; pues bien, para esta Corporación no será de recibo dicho argumento, toda vez que la conducta endilgada consagrada en el artículo 34 d) de la Ley 1123 de 2007, necesariamente se incurre con un proceder doloso, en tanto se despliegan las actuaciones para representar y asesorar simultáneamente o

54 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 520011102000 2011 01090 02 del 21 de octubre de 2015. M.P. Wilson Ruiz Orejuela.

55 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 150011102000201600036 01 (14953-34) del 05 de julio de 2018. M.P. Julia Emma Garzón de Gómez sucesivamente a quienes tienen intereses contrapuestos, por contar con la consciencia y voluntad, pudiendo y debiendo por imposición legal actuar correctamente, pero el sujeto no lo hace, opta indiscutiblemente por lesionar el bien protegido.”57 (énfasis agregado).

56 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 660011102000201400457 01 del 25 de julio de 2018. M.P. María Lourdes Hernández Mindiola.

En principio, una conducta perseguida por el ius puniendi del Estado sólo puede ser perseguida en su modalidad culposa si existe un tipo que expresamente la proscriba en esos términos. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha calificado a los regímenes disciplinarios como de “numerus apertus”, abriendo la puerta a conductas reprochables en modalidad culposa no reconocida expresamente en la norma. En últimas, sería el juez que decida cuándo ello es procedente:

“En principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuáles tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición”58

Igualmente, hay decisiones de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en las que se tiene en cuenta la presencia del dolo en la comisión de la falta a la hora de valorar la idoneidad de la sanción impuesta, lo cual, nuevamente, genera dudas sobre la posibilidad de que haya una comisión culposa de la falta en cuestión.

2.2.EL ELEMENTO TEMPORAL

El ya citado literal e) del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007 establece que la conducta resulta reprochable tanto cuando se representen de forma simultánea como sucesiva los intereses contrapuestos. En este sentido, la lectura exegética de la norma parecería sugerir que la restricción no tiene limitación temporal.

No obstante, del pronunciamiento del Consejo Superior de la Judicatura en el año 2019 se pudiera entender que no existe un veto de por vida para ser contraparte sobre otra materia o controversia jurídica:

“(…) Se trata eso sí de una falta disciplinaria, que censura éticamente al profesional del derecho por asumir la representación simultánea o sucesiva de quienes tienen intereses contrarios, lo cual materializa un claro conflicto de intereses en detrimento de derechos o intereses de los propios titulares de dichos derechos o intereses en controversia.

57 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Sentencia de Radicado No. 150011102000201600036 01 (14953-34) del 05 de julio de 2018. M.P. Julia Emma Garzón de Gómez.

58 Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-155 del 05 de marzo de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

“Así las cosas el conflicto de intereses debe estar referido a un mismo objeto y no sobre cualquier asunto, de manera que un abogado por ser apoderado hoy de un justiciable no queda vetado de por vida para ser contraparte sobre otra materia o controversia jurídica distinta respecto de dicho justiciable, pues lo que debe auscultarse en el caso concreto, es si las dos materias involucradas guardan o no contradicción entre sí, si se repelen o no, si responden o no a intereses encontrados. (…)”59 (énfasis agregado).

Sin embargo, de la sentencia en mención no es posible determinar que dicha interpretación será la posición a adoptar por parte de la hoy Comisión Nacional de Disciplina Judicial, y será necesario hacer seguimiento a los pronunciamientos que sobre el punto se emitan. En particular, si se tiene en cuenta que en fallo del mismo año del Tribunal en mención manifestó:

“(…) Por otro lado, cabe advertir que esta judicatura con relación al paso del tiempo ha establecido que: ... ‘la fidelidad y compromiso con los intereses que le son confiados a los profesionales del derecho no se esfuman con el paso del tiempo, al haber transcurrido casi tres años entre las demandas interpuestas, pues ello no desnaturaliza el incumplimiento del deber de lealtad con el cliente’ ”60

“En consecuencia, si bien alega la apelante que la primera demanda se presentó en contra de la mentada compañía 15 meses después de finalizado el contrato de prestación de servicios, el paso del tiempo no desnaturaliza la falta de lealtad por parte del togado, esto por cuanto no se tiene en cuenta la culminación del contrato, sino los intereses que le asisten o nacen para las partes en contienda con una segunda actuación. (…)61” (énfasis agregado).

En el Anexo No. 2 se incluye un cuadro en el que se presenta un análisis de las sanciones que sobre “conflictos de interés” ha efectuado el Consejo Superior de la Judicatura (ahora ComisiónNacionaldeDisciplinaJudicial), sumado al método y análisis de dosificación aplicada a la sanción interpuesta

59 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia con radicado No. Radicación No. 050011102000201401566 01 del 11 de marzo de 2019.

60 Código Disciplinario del Abogado comentado por uno de sus redactores, autor Miguel Ángel Barrera Nuñez, (2008), pag. 190.

61 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia con radicado No. Radicación No. 110011102000201605079 01 del 15 de mayo de 2019.

2.3.DE LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

La Corte Suprema de Justica ha definido la legitimación en la causa como aquel presupuesto indispensable para la procedencia de la pretensión, es decir, como condición de la acción judicial. Este presupuesto ha sido considerado una cuestión propia del derecho sustancial, pues alude a la materia debatida en el litigio.

La prosperidad de la pretensión depende, entre otros requisitos de que "se haga valer por la persona en cuyo favor establece la ley sustancial el derecho que se reclama en la demanda, y frente a la persona respecto de la cual ese derecho puede ser reclamado…"62

Según Hernando Devis Echandía, la legitimación en la causa está constituida por "las condiciones o cualidades subjetivas, que otorgan la facultad jurídica de pretender determinadasdeclaracionesjudicialesconfinesconcretos,medianteunasentenciadefondo omérito,oparacontrovertirla", las cuales se refieren a la relación sustancial debatida.

2.3.1. EN LA FALTA DISCIPLINARIA

En términos generales, el iuspuniendiestá en cabeza única y exclusivamente del Estado; motivo por el cual, en estricto sentido, la legitimación por activa de toda causa sancionatoria y penal recae en él y nunca en los particulares.

En el régimen disciplinario del abogado contenido en la Ley 1123 de 2007, la legitimación en la causa por activa para iniciar la acción disciplinaria, esto es, la persona en cuyo favor la ley sustancial la establece, está en cabeza de(i) del Consejo Superior de la Judicatura63 , quien puede iniciar la acción de oficio, (ii) de un servidor público o (iii) de cualquier persona que para el efecto formule una queja:

ARTÍCULO 67. FORMAS DE INICIAR LA ACCIÓN DISCIPLINARIA

La acción disciplinaria se podrá iniciar de oficio, por información proveniente de servidor público o por otro medio que amerite credibilidad y también mediante queja presentada por cualquier persona. No procederá en caso de anónimos, salvo cuando estos suministren datos o medios de prueba que permitan encausar la investigación y cumplan con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992.64

62 CSJ SC, 14 Ago. 1995, Rad. 4628, reiterado en CSJ SC, 26 Jul. 2013, Rad. 2004-00263-01 y en SC16669-2016, rad. 11001-31-03-027-2005-00668-01).

63 Actualmente la Comisión Nacional de Disciplina Judicial 64 Ley 1123 de 2007, Artículo 67.

Varios procesos han sido efectivamente iniciados a partir de la compulsa de copias de una autoridad o de la queja interpuesta por un tercero que tuvo cierta relación con los hechos, pero que no fue ninguno de los clientes titulares de los intereses en conflicto.

Por ejemplo, en la sentencia del 25 de julio de 2012, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria decidió un caso que inició con la queja de un sujeto que había sido sindicado en el proceso penal sobre el que recayó el conflicto de interés y, sin embargo, él no se relacionó con el abogado que incurrió en conflicto. Aun así, presentó queja y compareció al proceso a dar su versión de los hechos.

“(…) fue escuchado en ampliación de queja al señor LUIS ROBERTO

ALGUERO AMAYA, quien manifestó que se ratificaba de los hechos objeto de su queja, por cuanto tenía conocimiento de causa, más aún al estar siendo procesado dentro de las diligencias penales en cuestión; agregó haber sido detenido en dos oportunidades con medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía y adujo que el Fiscal de conocimiento se había percatado de la situación y le compulso copias para que se le investigara, al respecto, enunció lo dicho por la Fiscalía mediante Resolución del 10 de marzo de 2011, dentro del proceso 38755, a través del cual se ordenó compulsar copias contra el abogado disciplinable,”65

Como Anexo No. 3 se incluye una tabla que muestra algunas de las quejas disciplinarias que han sido formuladas a lo largo de los últimos años, indicando en cada caso a solicitud de quién se han iniciado, la sanción impuesta y el verbo rector de la falta sancionada.

2.3.2. EN EL DELITO DE INFIDELIDAD A LOS DEBERES PROFESIONALES

El ejercicio de la acción penal, con mayor razón, es una facultad exclusiva del Estado, con excepción de los casos donde puede aplicarse la figura de acusación privada introducida por la Ley 1826 de 2017, como es el caso de los delitos querellables.

Tales delitos solo pueden ser investigados y procesados luego de que la Fiscalía haya recibido una querella. Para dichos delitos, la noticia criminal deviene en una condición de procedibilidad de la acción penal a falta de la cual no se puede iniciar acción ni indagación alguna. Según el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal:

“ARTÍCULO 71. QUERELLANTE LEGÍTIMO. La querella únicamente puede ser presentada por la víctima de la conducta punible. Si esta fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos.”

El delito de infidelidad a los deberes profesionales es querellable, pues así está expresamente establecido en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal. Entonces, aun cuando sea un delito contra un bien jurídico de carácter general, la indagación y persecución penal sólo puede iniciarse mediante la recepción de una querella.

La querella sólo puede ser presentada por la víctima del delito, según lo establece el artículo 71 del Código de Procedimiento Penal, de forma tal que la legitimación en la causa para poner en movimiento la justicia penal ante la existencia de un conflicto de interés radicará en cabeza de la víctima de la conducta punible.

Según el concepto tradicional recogido en sentencias de la Corte Constitucional como la C516 de 2007, víctima es aquella persona que sufre un daño personal como consecuencia de la conducta punible. Sin embargo, en pronunciamientos más recientes, como la sentencia C-372 de 2016, el concepto de víctima que la Corte dice haber reconocido es un poco más amplio, de modo que acoge también a quienes sufran daños indirectos del delito:

“(…) en la medida en que el daño puede causase directamente sobre quien sufre la conducta delictiva, como a personas que resulten afectadas de manera indirecta, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en que el concepto de víctima se extiende a ambos supuestos.”30

Bajo esa óptica, la legitimación en la causa para presentar una querella con ocasión de un conflicto de interés no sólo se limitaría al cliente o los clientes titulares de los intereses enfrentados, sino a terceras personas que se hayan visto afectadas por el obrar del abogado.

Sin perjuicio de lo que se explica en el capítulo del régimen de conflicto de intereses en la profesión de abogados en el derecho comparado, en el Anexo 4 se presenta un resumen de la legitimación en la causa para iniciar una queja derivada de la falta disciplinaria que viene analizándose, en algunas de jurisdicciones relevantes.

2.4.EL RÉGIMEN SANCIONATORIO

El régimen sancionatorio derivado de la violación a conflictos de interés puede apreciarse desde diferentes ángulos, como quiera que las sanciones aplicables pueden repercutir sobre:

(i) la persona misma del profesional inmiscuido (régimen de responsabilidad disciplinaria),

(ii) sobre su patrimonio (régimen de responsabilidad disciplinaria y civil), y

(iii) sobre la validez de los negocios jurídicos que lo vinculan con el cliente (régimen devalidezyeficaciadelactojurídico).

En este sentido, el presente capítulo aborda esos tres aspectos, todos vinculados al régimen sancionatorio de los abogados que incurren en la violación a conflictos de interés.

2.4.1. COMPETENCIA Y LEGITIMIDAD EN ASUNTOS DISCIPLINARIOS DE LOS ABOGADOS EN COLOMBIA. 66

De conformidad con el principio de titularidad consagrado en el artículo 2 de la Ley 1123 de 2007, en armonía con el capítulo primero del título IV de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y el Acto Legislativo 02 de 2015, en primera instancia67 los consejos seccionales de la judicatura (ahoraComisionesSeccionalesDeDisciplinaJudicial), y en segunda instancia68 el Consejo Superior de la Judicatura (ahoraComisiónNacionalde DisciplinaJudicial), son los órganos competentes69 para examinar y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como las de los abogados en el ejercicio de su profesión, cuando incurran en faltas disciplinarias, incluyendo la relativa a la violación de conflictos de interés.

2.4.2. SANCIONES Y FALTAS DEL RÉGIMEN SANCIONATORIO DISCIPLINARIO COLOMBIANO.

Los Consejos Seccionales de la Judicatura (ahoraComisionesSeccionalesDeDisciplina Judicial), y el Consejo Superior de la Judicatura (ahoraComisiónNacionaldeDisciplina Judicial) ajustan su poder disciplinario a la aplicabilidad de las sanciones que la ley dispone para el efecto. En este sentido, la Ley 1123 consagra cuatro sanciones de carácter disciplinario, que proceden a efectos de reprender a los abogados que, en el ejercicio de sus funciones, incurran en cualquiera de las faltas reseñadas en la referida ley, incluyendo la consagrada en el literal e del artículo 34 de la misma.

En efecto, el Título III de la Ley 1123 configura las sanciones de:

(i) Censura: “Consiste en la reprobación pública que se hace al infractor por la falta cometida”70 ,

(ii) Multa: “Es una sanción de carácter pecuniario que no podrá ser inferior a un (1) smmlv ni superior a cien (100) smmlv, dependiendo de la gravedad de la falta, la cual se impondrá en favor del Consejo Superior de la Judicatura el cual organizará programas de capacitación y rehabilitación con entidades acreditadas, pudiendo incluso acudir a los colegios de abogados”71 ,

67 Artículo 60 de la Ley 1123 de 2007

68 Artículo 59 de la Ley 1123 de 2007.

69 Numeral tercero del artículo 256 de la Constitución Política de Colombia.

70 Artículo 41 de la Ley 1123 de 2007.

71 Artículo 42 de la Ley 1123 de 2007.

(iii) Suspensión de la profesión: “Consiste en la prohibición de ejercer la profesión por el término señalado en el fallo. Esta sanción oscilará entre dos (2) meses y (3) tres años. PARÁGRAFO. La suspensión oscilará entre seis (6) meses y cinco (5) años, cuando los hechos que originen la imposición de la sanción tengan lugar en actuaciones judiciales del abogado que se desempeñe o se haya desempeñado como apoderado o contraparte de una entidad pública”72, y

(iv) Exclusión de la profesión: “Consiste en la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía”73 .

Sobre el particular es importante resaltar que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional74, todas las sanciones anteriormente descritas son constitucionalmente exequibles, sin perjuicio de que el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional declaró exequible la concurrencia y compatibilidad de las faltas de multa y suspensión, o multa y exclusión; y la exclusión de concurrencia entre multa y censura.

De lo anterior, se puede inferir que, dependiendo de las circunstancias fácticas y jurídicas de cada caso75, los Consejos Seccionales de la Judicatura (ahoraComisionesSeccionalesDe DisciplinaJudicial), y el Consejo Superior de la Judicatura (ahoraComisiónNacionalde DisciplinaJudicial), disponen de la siguiente gama de sanciones a saber: (i) censura, (ii) multa, (iii) suspensión, (iv) exclusión, (v) multa y suspensión, y (vi) multa y exclusión. En este tenor literal se expresó la Corte Constitucional “DeclararEXEQUIBLE,porloscargos analizados,elincisosegundodelartículo42delaLey1123de2007,enelentendidoque sólocabelasancióndemultaautónomaparafaltasquenomerezcanlasanción desuspensiónoexclusión. ”76

2.4.3. ELEMENTOS VALORADOS DENTRO DE LA FUNCIÓN SANCIONATORIA DISCIPLINARIA.

A efectos de valorar los juicios que particularmente hacen los Consejos Seccionales de la Judicatura (ahoraComisionesSeccionalesDeDisciplinaJudicial), y el Consejo Superior de la Judicatura (ahoraComisiónNacionaldeDisciplinaJudicial), es importante poner de presente que su ejercicio jurisdiccional supone una actividad sancionatoria en el marco del derecho disciplinario; lo que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, implica que todas las actuaciones que se realicen en desarrollo de ésta deben

72 Artículo 43 de la Ley 1123 de 2007.

73 Artículo 44 de la Ley 1123 de 2007.

74 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. Bogotá D.C., (2) de abril de dos mil siete (2008). Magistrado

Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, y CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-379 de 2008. Bogotá D.C., (23) de abril de dos mil ocho (2008). Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

75 Criterios de graduación del artículo 45 de la Ley 1123.

76 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-884 de 2007. Bogotá D.C., (24) de octubre de dos mil siete (2007). Magistrado respetar unos postulados mínimos que, básicamente, están dados por la aplicación de las garantías del derecho penal77. De hecho:

Ponente: MABEL CAROLINA VARGAS HERNÁNDEZ.

“(…) el mismo Código establece que en el ejercicio de la sanción disciplinaria deben seguirse los principios de legalidad, presunción de inocencia, culpabilidad, antijuridicidad, favorabilidad y non bis in ídem”78 .

Tal como ya ha sido objeto de análisis en este documento, y habida cuenta de que la configuración de la falta disciplinaria en el proceso sancionatorio disciplinario se asimila (en ciertopunto), a la comisión de un delito, el ordenamiento jurídico79 impone la obligación de demostrar los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Sin perjuicio de lo anterior, y como ya fue objeto de análisis, en el derecho disciplinario, tales características guardan un alcance diferente al que en strictosensuse contempla en el derecho penal.

Una parte considerable de la decisión sancionatoria en el derecho disciplinario se enmarca en el juicio de determinación de la conducta, en aras a demostrar que en efecto la misma es típica, antijurídica y culpable; de suerte que, una vez configurado tal razonamiento, la autoridad judicial disciplinaria, debe estimar y razonar la sanción aplicable al caso en concreto, considerando que, cómo normativamente no existe una sanción atribuible a cada “tipo de disciplinario”80, será tarea del juez la de valorar y calificar, dependiendo de las circunstancias de cada caso, cuál sería la sanción correspondiente a la que para cada particularidad casuística habría lugar.

Ahora bien, conscientes de los riesgos que podrían emerger de la libertad discrecional que caracteriza la potestad sancionatoria disciplinaria colombiana, la Corte Constitucional ha establecido que, sobre la imposición de las sanciones, debe prevalecer el principio de legalidad de la sanción disciplinaria, principio que puntualmente exige:

“(i) que la sanción sea establecida directamente por el legislador (reserva legal); (ii) que esta determinación sea previa al acto merecedor de la conminación; (iii) que el contenido material de la sanción esté definido en la ley, o que el legislador suministre criterios que permitan razonablemente tanto al disciplinable como a la autoridad competente

77 Jurisprudencia de la Corte Constitucional, todas las actuaciones que se realicen en desarrollo de ésta deben respetar unos postulados mínimos que, básicamente, están dados por la aplicación de las garantías del derecho penal contar con un marco de referencia cierto para la determinación; (iv) ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición.”81

78 Ibidem.

79 Artículos 3 al 5 y 7 al 9 de la Ley 1123 de 2007.

80 Al respecto, en la sentencia C-564 de 2000, señaló la Corte que en el derecho disciplinario: "(…) a diferencia de lo que sucede en el derecho penal, suele no establecer una sanción para cada una de las infracciones administrativas que se presente, sino que se opta por establecer clasificaciones más o menos generales en las que puedan quedar subsumidos los diferentes tipos de infracciones. Para el efecto, el legislador señala unos criterios que han de ser atendidos por los funcionarios encargados de imponer la respectiva sanción, criterios que tocan, entre otros, con la proporcionalidad y razonabilidad que debe presentarse entre la conducta o hecho que se sanciona y la sanción que pueda imponerse, lo que le permite tanto al administrado como al funcionario competente para su imposición, tener un marco de referencia cierto para la determinación de la sanción en un caso concreto ".

Para el efecto, el legislador estableció criterios de graduación que regulan el ejercicio de dicha atribución sancionatoria82, cuyo ejercicio debe realizarse acorde con los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad83, obligando a motivar la dosificación de la pena que finalmente se atribuya, es decir, los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción84. De ahí que, el juez disciplinario cuenta con un marco de referencia normativo que debe cumplir al momento de cuantificar una sanción, el cual deberá verificarse en cada caso.

Como primera medida, sobre los criterios de graduación que regulan el ejercicio de la atribución de la sanción, y más allá sustento literal y normativo regulado en la Ley 1123, la jurisprudencia de la Corte Constitucional los ha decantado así:

“(i) Criterios generales, dentro de los cuales se ubican algunos de carácter objetivo (la modalidad de la conducta y sus circunstancias, su trascendencia social, y el perjuicio ocasionado), y otros de naturaleza subjetiva (los motivos determinantes del comportamiento); (ii) criterios atenuantes, como la confesión y el resarcimiento o compensación del daño; y (iii) [criterios de agravación], tales como la entidad de los bienes jurídicos afectados, la sindicación infundada a terceros, el aprovechamiento propio o ajeno de valores recibidos en virtud del encargo, la concurrencia de copartícipes en el hecho, la existencia de antecedentes disciplinarios, y el aprovechamiento de una circunstancia de vulnerabilidad en el afectado.”85 .

81 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. Bogotá D.C., (2) de abril de dos mil ocho (2008). Magistrado Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

82 Artículo 45 de la Ley 1123 de 2007. Serán considerados como criterios para la graduación de la sanción disciplinaria, los siguientes: // A. Criterios generales // 1. La trascendencia social de la conducta. // 2. La modalidad de la conducta. // 3. El perjuicio causado. // 4. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación. // 5. Los motivos determinantes del comportamiento. // B. Criterios de atenuación. // 1. La confesión de la falta antes de la formulación de cargos. En este caso la sanción no podrá ser la exclusión siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios. //2. Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado. En este caso se sancionará con censura siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios. // C. Criterios de agravación // 1. La afectación de Derechos Humanos. // 2. La afectación de derechos fundamentales. // 3. Atribuir la responsabilidad disciplinaria infundadamente a un tercero. // 4. La utilización en provecho propio o de un tercero de los dineros, bienes o documentos que hubiere recibido en virtud del encargo encomendado. // 5. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. // 6. Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los 5 años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga. // 7. Cuando la conducta se realice aprovechando las condiciones de ignorancia, inexperiencia o necesidad del afectado. Diario Oficial 46.519 del 22 de enero de 2007.

83 Artículo 13 de la Ley 1123 de 2007.

84 Artículo 46 de la Ley 1123 de 2007.

En este sentido, si no se argumentan los tres criterios de graduación previamente expuestos, la decisión sancionatoria puede verse atacada en sede de tutela.

Más aún, la Corte Constitucional no solo ha interpretado cada criterio de graduación (general, atenuante, y de agravación), sino que, además, ha sido enfática en exigir de los jueces disciplinarios, una valoración, si se quiere, más amplia y trascendente, toda vez que sobre la base del principio de proporcionalidad, en el cual obligatoriamente deben apoyar sus decisiones, deben apreciar, incluso, las actitudes internas del disciplinable.

En este sentido literal se ha referido la Corte Constitucional

“Como lo advierte el demandante el precepto acusado [previsto en la Ley 1123 de 2007] no asigna a cada falta o a una categoría de ellas, un tipo de sanción específica, generando así un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad disciplinaria en el proceso de individualización de la sanción. Sin embargo, ese ámbito de libertad de apreciación se encuentra guiado por la explícita consagración de los deberes del abogado, por la creación de un catálogo de faltas en torno a determinados intereses jurídicos, y particularmente por unos criterios de graduación de la sanción (Art. 45) que atienden exigencias de lesividad, impacto particular y general de la conducta, valoración de actitudes internas del disciplinable, y en general parámetros de proporcionalidad.”86 (Subrayado fuera del texto original).

Como segunda medida, los jueces disciplinarios deben necesariamente fundamentar su decisión sancionatoria, sobre los tres principios que son: razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. En este orden de ideas, el principio de proporcionalidad

“(…) exige que el juez verifique si la respuesta punitiva del Estado atiende a la gravedad conducta, sin imponer un sacrificio desmedido respecto de los derechos del investigado y sin restarle importancia a la falta, a partir del examen integral de las circunstancias que rodearon el asunto bajo examen”87 ,

85 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-290 de 2008. Bogotá D.C., (2) de abril de dos mil ocho (2008). Magistrado

Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO.

86 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-379 de 2008. Bogotá D.C., (23) de abril de dos mil ocho (2008). Magistrado

Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.

87 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-316 de 2019. Bogotá D.C., (15) de julio de dos mil diecinueve (2019). Magistrado

Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

“El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes”88 . El principio de razonabilidad se determina “conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto”89 y el principio de necesidad entendido como “la utilización de la medida para el logro del fin, esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al mismo fin”90 . De forma que, si no se argumentan los tres principios previamente expuestos, la decisión sancionatoria puede verse atacada en sede tutela.

Así las cosas, en sede tutela, las Corte Constitucional ha establecido sobre la determinación de la sanción que:

“el Consejo Seccional respectivo o el Consejo Superior de la Judicatura tienen que cumplir con tres cargas para la imposición de sanciones en sus sentencias, a saber: (i) en ellas debe haber una fundamentación completa y explícita de los motivos que llevaron a la determinación cualitativa y cuantitativa de la sanción; (ii) la graduación debe guiarse por los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad; y (iii) en su imposición tienen que aplicarse los criterios generales, los agravantes y los atenuantes establecidos en el Código Disciplinario del Abogado.”91

En virtud de todo lo expuesto, es claro que la atribución sancionatoria de la autoridad judicial disciplinaria no puede ser arbitraria, ni infundada, motivo por el cual es necesario que hagan no sólo un análisis exhaustivo de la conducta del abogado y de su adecuación como la de típica, antijurídica y culpable del abogado92, sino que además deberán motivar con suficiencia razonable, la sanción aplicable; considerando: (i) todas las tres circunstancias de graduación de la conducta que establece la ley y que además han sido ampliamente estudiados por la jurisprudencia constitucional, (ii) todos los tres principios sobre los cuales se rige la función sancionatoria disciplinaria, y (iii) la descripción cuantitativa y cualitativa que de razón de congruencia entre la calificación de la conducta reprochable y la sanción interpuesta.

88 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-022 de 1996. Bogotá D.C., (23) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996). Magistrado Ponente: ÁLVARO MONTENEGRO GARCÍA.

89 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1026 de 2001. Bogotá D.C., (26) de septiembre de dos mil uno (2001). Magistrado Ponente: EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT.

90 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-721 de 2015. Bogotá D.C., (25) de noviembre de dos mil quince (2015). Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

91 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-316 de 2019. Bogotá D.C., (15) de julio de dos mil diecinueve (2019). Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

92 Artículo 45 de la Ley 1123 de 2007.

2.4.4. BIEN JURÍDICO TUTELADO EN LOS CONFLICTOS DE INTERÉS, DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO.

Así como previamente se explicó la diferenciación que existe sobre la adecuación de la conducta en materia penal a como ocurre en materia disciplinaria, es importante señalar que lo mismo ocurre en cuanto al bien jurídico tutelado en materia de “conflictos de interés”, toda vez que, mientras el Código Penal Colombiano se limita al reproche de la llamada doble defensa o defensa simultánea o sucesiva de ambas partes en el mismo pleito93, el estatuto de la abogacía, sobre la cual se apoya el derecho disciplinario, extiende el reproche a todos los supuestos de patrocinio de intereses contrapuestos que puedan generar enfrentamientos simultáneos o sucesivos, judiciales o extrajudiciales, extendiendo la prohibición, incluso, a conductas de mero riesgo. De ahí que basta identificar a los “conflictos de interés”, como “tipos disciplinarios de mera conducta” o “falta de mera conducta”94 .

En este sentido, mientras que penalmente solo se reprochan conductas de deslealtad del abogado en cuanto las mismas tengan trascendencia procesal, el derecho disciplinario protege la exclusividad y la fidelidad del abogado al interés o a la parte defendida, como requisitos intrínsecos de la confianza en la que la relación clientelar se funda en vista de lo que está en juego que no es otra cosa que el crédito de integridad del abogado defensor o lealtad de este al interés y a la parte que defienda, desde el mismo inicio de la relación profesional y mientras éstos estén en riesgo de perjuicio, por sufrir el ataque de quien con anterioridad los hubiera defendido95 .

En efecto, el conflicto de interés consagrado en el artículo 34, literal e) de la Ley 1123 de 2007, tal como ha sido analizado, busca sancionar la representación de personas con intereses concretos contrapuestos96; en el entendido que la contraposición se presenta cuando éstos concurren a un mismo propósito o, mejor aún, cuando persiguen el mismo objetivo. Por lo que a efectos de determinar si la conducta del abogado trasgrede o no un conflicto de interés, será necesario valorar los objetivos pretendidos por su cliente, más allá de la situación nominal o extremo procesal de la Litis

93 Artículo 445 del Código Penal Colombiano.

94 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-316 de 2019. Bogotá D.C., (15) de julio de dos mil diecinueve (2019). Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

95 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA. Radicación No. 76 001 11 2000 2011 01830 01. Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil diecisiete (2013) Magistrado Ponente: PEDRO ALONSO SANABRIA BUITRAGO.

96 CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA. Rad. No. 1606. Bogotá D.C., diez (25) de mil novecientos noventa y siete (1997) Magistrado Ponente: RÓMULO GONZÁLEZ TRUJILLO.

“Como cuando en una misma demanda el abogado representa tanto al demandantecomoacualquieradelosdemandados;aunquepuedehaberconflicto deinteresessinqueelabogadorepresentesimultáneaosucesivamenteapersonas queesténenlosdosextremosdelalitis;portanto,paraverificarsihayconflicto deinteréssedebeanalizarlaconductadelabogadodesdeelpuntodevistadelos objetivosquepersiguesuclienteynodellugarqueésteocupaenlaLitis”97 .

Ahora bien, sobre la situación particular relativa al tiempo de protección o duración en la que se debe proteger el bien jurídico aquí tutelado, el Consejo Superior de la Judicatura ha sido enfático en establecer que

“prohibiraunabogadoqueatiendaenelfuturoaaquélquefuesucontraparteen un asunto diferente al que atendió en el pasado, sería restringir de manera desproporcionada el ejercicio de la profesión porque el abogado no podría intervenirenaquellosasuntosdondefiguraracomoparteunapersonaalacualse hubieserepresentadoenunagestiónanterior”98 .

Motivo por el cual, se puede interpretar que, tal y como anteriormente se señalaba, lo importante es siempre valorar los objetivos del cliente, toda vez que, es posible asesorar en un momento futuro, un interés diferente que tenga una eventual contraparte presente.

2.4.5. PRINCIPALES SANCIONES Y SITUACIONES FÁCTICAS ESTUDIADAS POR DIFERENTES CONSEJOS SECCIONALES DE LA JUDICATURA (AHORA COMISIONES SECCIONALES DE DISCIPLINA JUDICIAL).

Después de analizar algunas providencias de diversos consejos seccionales de la judicatura (ahoraComisionesSeccionalesdeDisciplinaJudicial), relacionadas con la violación del literal e del artículo 34 de la Ley 1123 de 2007, se puede determinar que la principal sanción aplicable es la suspensión temporal del ejercicio de la profesión de abogacía, tiempo que, dependiendo de la gravedad de los hechos, puede oscilar de 2 meses a 2 años.

Fallo DescripciónFáctica

Sanción

El abogado asesoró a la gerente de una cooperativa en cuestiones laborales relativas a su cargo, e incluso suscribió contrato con aquella y obtuvo consecuente poder especial, a efectos de 97 Ibidem. 98 Ibidem.

Sentencia del 21 de Abril de 2010, Sala Jurisdiccional

Suspensión de dos meses en el ejercicio de la

Consejo Seccional de la Judicatura delQuindío representarla en un proceso laboral en contra de la cooperativa. profesión de abogado.

El abogado no alcanzó a radicar la demanda, argumentando que no veía viable la demanda, motivo por el cual devolvió los documentos a la gerente de la Cooperativa.

Sin perjuicio de lo anterior, en el proceso laboral que en todo caso la poderdante inició con ayuda técnica de otro abogado, el aquí disciplinado resultó ser el apoderado judicial de la Cooperativa.

Sentencia proferida el 22 de enerode2010,por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional delaJudicaturade Antioquia

Sentencia proferida el 7 de abril de 2010, por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura delCauca.

Presentación de tutela temeraria. Suspensión de dos años en el ejercicio de la profesión de abogado

El abogado asesoró, patrocinó y representó simultáneamente a quienes tenían intereses contrapuestos, toda vez que representó al demandante, dentro del proceso abreviado de restitución de inmueble en el que figuraba como demandado entre otros el señor J.C. DORADO y posteriormente aceptó poder para ser el defensor de confianza del señor J.C. DORADO en el proceso penal que se adelantó en la Fiscalía Quinta Especializada de Popayán.

Censura.

Sentencia proferida el 30 de septiembre de 2010, por la Sala

Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional

El abogado, fue apoderado judicial de una parte, hasta diciembre de 2006, año en el cual sustituyó el poder a otro abogado para que culminara su labor dentro de dicho proceso.

Posteriormente, en el año 2007, este mismo abogado, terminó siendo apoderado, en otro delaJudicaturade Antioquia proceso, de quien fuese la contraparte de la persona que inicialmente representó en el proceso anterior.

Suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión.

Sentencia proferida el 31 de enerode2011,por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional delaJudicaturade Cundinamarca.

Sentencia proferida el 1 de diciembre de 2010, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional delaJudicaturade Risaralda.

Sentencia proferida el 15 de julio de 2020, por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional delaJudicaturade Bogotá

La abogada representó intereses contrapuestos, ya que en el trámite de una sucesión apoderó a la compañera del causante, y a sus hijos.

Posteriormente, la misma abogada inició ante el mismos Juzgado, un proceso ordinario para establecer la existencia de una unión marital de hecho entre su poderdante (la compañera), demandando a los herederos.

El abogado aparecía como apoderado tanto de la parte demandada en el proceso principal y de los ejecutantes en las demandas acumuladas.

Suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión

La abogada actuó como apoderada del Banco Agrario de Colombia dentro del proceso ejecutivo, contra Miguel Ángel Daza Morales, proceso en el cual se dispuso el embargo del lote de terreno denominado “El Santuario”. Al mismo tiempo, la abogada figuraba como apoderada del señor Miguel Ángel Daza Morales, dentro del proceso ejecutivo singular radicado bajo el No. 2014-0492, que se sigue en el Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá, proceso en el cual se embargó el remanente del lote referido en el párrafo anterior.

Suspensión de dos meses en el ejercicio de la profesión

Suspensión de cuatro meses en el ejercicio de la profesión

2.5.EFECTOS DE LAS SANCIONES SOBRE LAS FIRMAS DE ABOGADOS

Los efectos que puede tener una eventual sanción a un abogado por incumplir el régimen de conflictos de intereses en la firma con la que el sancionado tenga relación, es tema relevante, que ha sido objeto de análisis jurisprudencial.

La sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del 07 de junio de 201699 aborda el tema particular de las firmas de abogados, contenido en el segundo inciso del literal e) del artículo 34 del Código Disciplinario, el cual se transcribe nuevamente a continuación:

“Artículo 34.- Constituyen faltas de lealtad con el cliente:

(…) e) Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común;

En esta falta también pueden incurrir los miembros de una misma firma o sociedad de abogados que representen intereses contrapuestos;”100

En ella, la Sala se pronuncia sobre un caso de una abogada que trabajó para una firma de abogados en el periodo 2008-2012 y que, simultáneamente, fue contratista de la Superintendencia de Industria y Comercio (“SIC”) para evacuar la resolución de recursos de apelación de los usuarios de telefonía celular en el periodo 2009-2013. Para ese entonces, la firma de abogados a la que estuvo vinculada prestaba servicios legales a Telefónica S.A. en los procesos relativos a publicidad engañosa que se adelantaban ante la SIC.

La Sala la encontró culpable de la falta disciplinaria en cuestión a título de dolo por cuanto conoció de los servicios que la firma en la que trabajaba le prestaba a Telefónica, y ella misma participó de los servicios jurídicos en cuestión:

“(…) el disciplinable miembro de la firma HR abogados, representó y asesoró desde el 22 de enero de 2008 y hasta el 7 de marzo de 2012, a esta empresa ante la Superintendencia de Industria y Comercio por los procesos que le adelantaba en razón a su servicio de telefonía celular, al tiempo que paralelamente desde el 2009 trabajaba en la entidad resolviendo recursos de apelación entre ellos los que se formulaban en contra de telefónica.” 101

La Sala recordó, además, que, en el caso de simultaneidad, no es necesario que versen sobre un mismo objeto las dos relaciones que sostenga el abogado para que haya intereses contrapuestos:

“(…) SI BIEN ES CIERTO EL OBJETO DE UNO Y OTRO CONTRATO NO ERA EL MISMO, LA REPRESENTACIÓN SIMULTANEA DE INTERESES CONTRAPUESTOS NO SE CIRCUNSCRIBE A ESTA SITUACIÓN, EN TANTO QUE LA CONSTATACIÓN DE LA REALIDAD DEMOSTRÓ CÓMO LA TOGADA A PARTIR DEL 2009 (MOMENTO EN EL QUE SUSCRIBIÓ CONTRATO CON LA TELEFÓNICA) EJERCÍA ACTIVIDADES EN PROVECHO TANTO DE LA ENTIDAD COMO DE LA EMPRESA.”102 (ÉNFASIS AGREGADO).

No es claro qué tanto participó la abogada disciplinada en los servicios que la firma prestó a Telefónica; en todo caso, lo que sí deja claro la sentencia es que ella no se dedicó a asuntos completamente ajenos al interior de la firma y que no se trató, por ejemplo, de un caso en el cual ella perteneciera a un área diferente a aquella que asesoraba a la referida empresa en sus procedimientos ante la SIC.

Por lo tanto, no se trata de un caso que permita determinar de forma clara los límites de la aplicación del inciso segundo del literal e) del artículo 34. En realidad, en la medida en que la abogada – como persona natural – sí participó en la prestación de servicios legales que realizó la firma a Telefónica, parecería encuadrar más dentro del inciso primero del referido artículo.

Por otro lado, la sanción que le fue impuesta a la abogada y que fue confirmada por la Sala, resulta cuestionable. La abogada fue sancionada con expulsión, es decir, con la cancelación de la tarjeta profesional y la prohibición para ejercer la abogacía (artículo 44 del Código), la más dura de las sanciones dentro del régimen disciplinario actual. En casos similares, las sanciones sólo han sido la suspensión en el ejercicio del Derecho por unos meses o, incluso, la simple censura (la reprobación pública por la falta cometida).

2.6.RESPONSABILIDAD CIVIL

En este capítulo se hace una aproximación al tema de la responsabilidad civil contractual de los abogados surgida con ocasión al desconocimiento de la obligación de revelar los conflictos de intereses. Para el efecto, se abordan cuatro grandes temáticas, a saber: (i) el contenido y alcance de la obligación de revelar los conflictos de intereses; (ii) el régimen de responsabilidad de los abogados surgido con ocasión del incumplimiento de dicha obligación; (iii) los daños que se pueden causar cuando el abogado actúa desconociendo su obligación de revelar los conflictos de intereses, y (iv) la imputación de los daños a las firmas de abogados

Como quiera que se trata de un tema ciertamente novedoso en nuestro ordenamiento jurídico, el propósito del presente texto es aportar algunas ideas generales para empezar a delinear el asunto, sin pretender, por supuesto, agotar el tema, pues como se verá a lo largo del texto, esta particular forma de responsabilidad tiene alcances múltiples.

2.6.1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD

No existe en el ordenamiento jurídico colombiano ninguna norma que se ocupe de regular expresamente la responsabilidad civil de los abogados surgida con ocasión de la violación de algún deber u obligación legal. La única disposición que menciona la responsabilidad de los abogados en Colombia se encuentra en el art. 81 del C. G. P.103, norma que más que establecer un régimen de responsabilidad, consagra un procedimiento para reclamar la indemnización de perjuicios causados en el litigio por actuar de forma temeraria o de mala fe.

Por lo anterior, para determinar el régimen de responsabilidad civil de los profesionales del derecho que actúan incursos en conflictos de intereses, resulta necesario acudir a las normas generales de responsabilidad civil contractual [arts. 1614 y s.s. del C.C.]104 .

2.6.2. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EN MATERIA CONTRACTUAL

El régimen de responsabilidad civil en materia contractual depende de la naturaleza de la obligación incumplida. Así, si la obligación que se incumple y causa el daño se puede clasificar como de medios, el régimen de responsabilidad será subjetivo, mientras que si la obligación que se incumple y causa el daño es de resultados, el régimen de responsabilidad será objetivo (o de presunción de culpa bajo la denominación de la Corte Suprema de Justicia)105 .

Para establecer el régimen de responsabilidad aplicable al desconocimiento de la obligación de revelar los conflictos de intereses, es necesario entonces determinar si la obligación del abogado de informar tales circunstancias es de medios o de resultados, para lo cual, siguiendo a TAMAYO JARAMILLO, se debe examinar “lamayoromenorprobabilidadque tengaeldeudordealcanzarelobjetivoúltimobuscadoporelacreedor”106 .

Según el criterio adoptado por el mencionado tratadista, la obligación será de medios

103 Art. 81 del C.G.P. “Al apoderado que actúe con temeridad o mala fe se le impondrá la condena de que trata el artículo anterior [indemnización de perjuicios], la de pagar las costas del proceso, incidente o recurso y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales. Dicha condena será solidaria si el poderdante también obró con temeridad o mala fe.”

104 Artículo 1614. “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúense los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

105 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4786-2020 del 7 de diciembre de 2020. M.P. Aroldo Quiroz Monsalvo

106 Tamayo, Javier. (2007). Tratado de responsabilidad civil, tomo I. Legis. Pág. 539

“sieldeudorsolocuentaconunlimitadonúmerodeprobabilidadesdelograrel objetivobuscadoporelacreedor”107,mientrasquelaobligaciónseráderesultados si“conformealcursonormaldelascosas,eldeudor,salvounacausaextraña,no tieneinconvenienteenlograrelobjetivoperseguidoporsuacreedor”108

Al examinar la obligación que tiene el abogado de informar al cliente sobre la existencia de un conflicto de intereses, se puede concluir que, salvo la interferencia de una causa extraña, el abogado está en la posibilidad de revelar siempre la existencia de las circunstancias que puedan afectar su imparcialidad, teniendo en cuenta además que, el cliente, a la luz del contenido de la obligación, no espera que el abogado haga su mejor esfuerzo por revelar el conflicto de intereses, sino que simplemente espera fundadamente que lo haga. Por ello, podemos concluir que la obligación de informar al cliente sobre la existencia de un conflicto de intereses es una obligación típica de resultados109 .

Como se advirtió, el que la obligación sea de resultados supone la existencia de una responsabilidad objetiva (o de presunción de culpa), pues la sola inejecución de la prestación debida es suficiente para solicitar la reparación de los daños que tal circunstancia cause, siendo intrascendente para el juicio de responsabilidad determinar la diligencia del deudor en el cumplimiento de la obligación. En palabras de la Corte Suprema de Justicia:

“Diferente a las obligaciones de resultado, en que se admite la tesis de la culpa presunta, pues la ausencia del efecto concreto pretendido por el acreedor demuestra per se la falta de diligencia, sin que sea admisible una alegación en contrario, amén del principio general del derecho nemo auditur propriam turpitudinem allegans (nadie puede alegar en su favor su propia culpa).

“Por tanto bastará al demandante, para acreditar el hecho culpable del deudor, alegar que no se alcanzó el efecto concreto pretendido con la prestación incumplida, correspondiéndole a este último probar la causa extraña o de justificación para impedir el nacimiento del deber resarcitorio”110 .

En este entendido, el solo hecho de no revelar un conflicto de intereses hace civilmente responsable al abogado por los daños que dicha circunstancia haya causado en el cliente, siendo de destacar además que, dado el carácter objetivo de la obligación, el abogado solo podrá eximirse de responsabilidad acreditando una causa extraña111, y el cliente no tendrá

107 Ibídem.

108 Ibídem.

109 Bozzo Hauri, S., & Ruz Lártiga, G. (2020). Responsabilidad por incumplimiento del deber de información del abogado. Revista IUS, 14(46), 223-242

110 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC4786-2020 del 7 de diciembre de 2020. M.P. Aroldo Quiroz Monsalvo

111 Ibídem la obligación de probar el hecho negligente del abogado que condujo al incumplimiento de la obligación112; el solo hecho de que no se le haya informado el conflicto de intereses (con todo lo que ello comporta (supra1) es suficiente para tener por acreditado el fundamento de la responsabilidad.

2.6.3. DAÑOS QUE SE PUEDEN OCASIONAR POR INCUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE REVELAR LOS CONFLICTOS DE INTERESES Y POR ACTUAR A PESAR DE ELLOS

Resulta inane efectuar cualquier examen sobre la responsabilidad civil del abogado derivada del incumplimiento de la obligación de revelar un conflicto de intereses, si no se determina el perjuicio causado por dicha actuación, pues el daño “eslacausadelareparaciónyla reparacióneslafinalidadúltimadelaresponsabilidadcivil”113 .

Para aproximarnos a la cuestión de los perjuicios causados por el desconocimiento de la obligación de revelar el conflicto de intereses, a continuación, abordaremos dos grupos de daños: (i) los causados por el solo el hecho de no revelar el conflicto de intereses, o hacerlo de manera deficiente, y (ii) los causados por el hecho de ejercer una representación o asesoría lesiva incurso en un conflicto de interés.

2.6.3.1. DAÑOS OCASIONADOS POR EL SOLO HECHO DE NO REVELAR LA EXISTENCIA DE UN CONFLICTO DE INTERÉS O HACERLOS DE MANERA EFICIENTE

2.6.3.1.1. CAUSACIÓN DE DAÑOS MORALES DERIVADOS DE LA DEFRAUDACIÓN DE LA CONFIANZA Y LA BUENA FE

Por la especial relación de confianza que surge del vínculo jurídico entre el cliente y el abogado114, en virtud de la cual el primero “confía”115 al segundo el cuidado de sus intereses personales y/o patrimoniales, es posible que el cliente, al descubrir que el abogado no reveló un conflicto de intereses, y/o que lo representó o asesoró influido bajo la influencia de tal circunstancia, pueda ver afectada su esfera interna por la defraudación a su buena fe y a la confianza que depositó en el abogado.

Esta afectación antijurídica puede ser susceptible de reparación a través del reconocimiento del daño moral116; el cual, como lo ha dicho a la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema

112 Ibídem.

113 Henao, Juan Carlos (1998). El daño: análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado. Pág. 37

114 Vargas Weil, E. (2011). La relación jurídica cliente-abogado. Derecho y Humanidades, (17). doi:10.5354/07192517.2011.16975

115 El articulo2142 del C.C. en lo relativo a las reglas del mandato establece que “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. (Destacado fuera de texto)

116 Corte Suprema de Justicia. Sala de casación Civil. Sentencia SC10297-2014 del cinco (5) de agosto de dos mil catorce (2014). M.P. Ariel Salazar Ramírez de Justicia, está comprendido por el “dolor (…) pesadumbre, perturbación de ánimo, (..) aflicción, sufrimiento, pena, angustia, zozobra, desolación, impotencia u otros signos expresivos que se concretan en el menoscabo de los sentimientos, de los afectos de la víctima y, por lo tanto, en el sufrimiento moral”.117

Naturalmente, en cada caso el reconocimiento del daño dependerá de su existencia, por ello el examen de las circunstancias particulares que rodean el asunto resultará clave, pues debe quedar suficientemente acreditado que la deslealtad del abogado causó un sufrimiento moral en el cliente.

Aunque en Colombia no se conoce un caso en el que se demande a un abogado por la causación de un daño moral surgido por la violación de un conflicto de intereses, la jurisprudencia norteamericana sí ha tenido la oportunidad de examinar este tipo de eventos.

Así, en el caso KnutsoncontraFoster,118 una nadadora profesional (Knutson) demandó a su abogado (Richard Foster), por haberla representado en una negociación contractual con la USA Swimming inmerso en un conflicto de intereses.

Ciertamente, la demandante se enteró luego de la celebración del contrato, que su abogado tenía una relación continua y estrechos vínculos personales con personas de USA Swimming, y que durante la negociación del contrato les compartía comunicaciones privilegiadas de abogado – cliente, al tiempo que revelaba su situación financiera sin su conocimiento, lo que perjudicó su posición negociadora y llevó a que se incluyeran en el acuerdo con la USA Swimming elementos que la perjudicaron, como la exigencia de marcadores de rendimiento que finalmente le causaron angustias emocionales, estrés y problemas de alimentación.

Por este conflicto de intereses, se le reconocieron a la demandante daños no económicos pasados de 250.000 dólares y daños no económicos futuros de 150.000 dólares,119 por la angustia emocional, el dolor, ansiedad, vergüenza, sensación de traición y el impacto continuo en las relaciones personales que le causó la ocultación fraudulenta y el incumplimiento intencionado de las obligaciones fiduciarias en las que incurrió su antiguo abogado, Richard Foster.

117 Ibídem.

118 Ver, Knutson v. Foster, 25 Cal. App. 5th 1075, 1077 (Aug. 8, 2018). Disponible en: https://cases.justia.com/california/court-of-appeal/2018-g054247.pdf?ts=1533763507

119 Ibidem. el original en ingles dice: “The jury found in favor of Knutson on both causes of action, and awarded economic damages of $217,810, past noneconomic damages of $250,000, and future noneconomic damages of $150,000. The jury awarded no punitive damages, despite its finding that Knutson proved by clear and convincing evidence that Foster engaged in wrongful conduct towards Knutson with malice, oppression or fraud. Judgment was entered in favor of Knutson.”