ASPECTOS SOCIALES EN EL ACCESO A TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN ARGENTINA: ENTRE LA EVALUACIÓN DE IDONEIDAD DE LOS REQUIRIENTES Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
Autora: Lic. María Amparo Stancatti
Colaboradora: Dra. Graciela Moya
Resumen
1. Introducción
2. Objetivos
3. Metodología
4. Concepto de infertilidad
5. Ley de Reproducción Médicamente Asistida
6. Concepto de interés superior del niño
7. Concepto de idoneidad
8. Evaluación de idoneidad para adoptantes
9. Entrevistas
10. Responsabilidad del estado en salvaguardar el interés superior de los niños concebidos mediante técnicas de reproducción asistida y requisitos que se solicitan a quienes requieren tratamiento de fertilidad asistida.
11. Regulación de reproducción médicamente asistida en países dónde se tienen en cuenta los derechos de los niños que puedan ser concebidos mediante estas prácticas.
12. Discusión
13. Conclusión
La ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Asistida garantiza el acceso y la cobertura a cualquier persona mayor de edad y capaz que lo solicite, sin presentar límites ni restricciones. Esta ley se sostiene en una lógica liberal basada en el respeto por una amplia autonomía del derecho de los adultos a procrear, pero no reconoce los derechos y el bienestar de los niños concebidos por la aplicación de dichas técnicas.
Dado que el bienestar del niño nacido como consecuencia de estas técnicas no es considerado por esta ley o sus regulaciones, este trabajo pretende analizar si existen situaciones de riesgo que puedan vulnerar el interés superior del niño por no haberse realizado una evaluación formal de la idoneidad de los requirentes; comprometer al equipo de salud en la toma de decisiones en el acceso a las técnicas de reproducción asistida; limitar la responsabilidad del estado en su rol preventivo de protección del niño; y afectar el adecuado uso de los recursos en salud.
Se concluye que un cambio en el espíritu y en el eje central de la ley que pase de un enfoque individualista y liberal orientado hacia el derecho a la procreación, a un enfoque centrado en el respeto por el interés superior del niño a ser concebido, protegería el bienestar del niño por nacer; evitaría situaciones conflictivas para el equipo de salud al momento de aprobar el acceso a estos procedimientos; permitiría al estado ejercer su rol preventivo en la protección de la infancia; y haría un uso equitativo de los recursos en salud.
En el año 2013 en Argentina se promulga la ley 26.862 de Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico-Asistenciales de Reproducción Asistida, que garantiza el acceso y la cobertura a cualquier persona mayor de edad y capaz quien lo solicite, sin presentar límites ni restricciones. Esta ley se sostiene en una lógica liberal basada en el respeto por una amplia autonomía del derecho de los adultos a procrear, pero no reconoce el respeto por los derechos y el bienestar de los niños concebidos con la aplicación de dichas técnicas. Entre otras observaciones, no se incorpora en la ley o en sus regulaciones posteriores una evaluación de idoneidad de los requirentes de estos procedimientos y técnicas que garantice, al
hijo y un ambiente óptimo de crianza. Esta ausencia en la ley puede dejar a los niños en condiciones de desprotección y vulnerabilidad, en ciertas situaciones.
Este trabajo pretende analizar si la regulación actual para el acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA en adelante) en la Argentina, protege el interés superior del futuro niño concebido mediante éstas. Para ello, se analizarán mediante una revisión bibliográfica la temática en cuestión, y los resultados de entrevistas en profundidad a cuatro profesionales especialistas en TRHA, en las que se establecen distintas situaciones que generan dilemas éticos en el acceso a estos procedimientos que podrían afectar el bienestar del futuro niño. Se profundiza sobre la responsabilidad del Estado en esta cuestión, y se compara cómo se implementa la protección de los futuros niños concebidos por tratamientos de reproducción asistida en otros países.
2.1 Objetivo general:
Determinar si la legislación actual de fertilización médicamente asistida salvaguarda el interés superior del niño por sobre el deseo de los futuros padres de procrear.
2.2. Objetivos específicos:
1. Definir el concepto de infertilidad.
2. Describir la ley nacional 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida y sus implicancias.
3. Analizar la definición y el marco normativo de la noción de interés superior del niño.
4. Definir el concepto de idoneidad.
5. Describir la evaluación de idoneidad que se solicita a la persona que desea adoptar un niño, niña o adolescente en Argentina.
6. Analizar, desde los resultados de la entrevista en profundidad, cómo se podría ver afectado el bienestar del niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida, cuando no existe una evaluación de idoneidad previa de los solicitantes en el acceso a las mismas.
7. Definir la responsabilidad del estado en salvaguardar el interés superior de los niños concebidos mediante técnicas de reproducción asistida y los requisitos que se solicitan a quienes requieren tratamiento de fertilidad asistida.
8. Describir cómo es la regulación de las leyes de reproducción médicamente asistida en países donde se tienen en cuenta los derechos de los niños que puedan ser concebidos mediante estas prácticas.
El trabajo se llevó adelante mediante una metodología exploratoria, cualitativa, basada en recabar información a través de revisión bibliográfica, y mediante entrevistas en profundidad a informantes claves conocedores de la temática.
Se realizó una extensa búsqueda en los buscadores Google, PubMed, legislaciones vigentes, trabajos de investigaciones similares. Se realizó la revisión bibliográfica en los temas: 1. Técnicas de Reproducción Asistida: su historia, las legislaciones vigentes que las regulan, y los conflictos éticos y morales que subyacen a las mismas; 2. El Interés Superior y bienestar del niño concebido mediante técnicas de reproducción asistida; 3. Evaluación de Idoneidad: Evaluación de idoneidad de requirentes de reproducción asistida y Evaluación de Idoneidad de pretensos adoptantes; 4. Adopción: leyes que la regulan y proceso de selección de pretensos adoptantes. 5. Responsabilidad del Estado en salvaguardar el Interés y bienestar superior del niño. 6. Regulación de las leyes de reproducción médicamente asistida en países donde se tienen en cuenta los derechos de los niños.
Las entrevistas en profundidad se realizaron a cuatro informantes claves, especialistas en tratamientos de fertilidad asistida y que actualmente prestan labor en la temática en centros públicos y privados en la Provincia de Buenos Aires, Argentina: una médica, una enfermera, una bióloga y una psicóloga. Todas ellas dieron su consentimiento informado para participar en este trabajo. Los datos obtenidos fueron identificados, codificados y analizados a través de técnicas cualitativas, en forma anónima.
Se indagó sobre la existencia de situaciones cotidianas que generen conflictos éticos en el momento de proponer las TRHA; sobre cómo las resuelven; que interrogantes les generan, cuáles creerían que serían las soluciones posibles, y su opinión sobre la necesidad o no, de una evaluación de idoneidad a los requirentes.
La esterilidad y la infertilidad han estado, desde siempre, presentes en la historia de la humanidad. Previamente a la incorporación de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) una pareja con dificultades para procrear recurría a la adopción
para cumplir con su anhelo de convertirse en padres. La rápida evolución y garantía al acceso de las TRHA en parejas con dificultades para procreación, por causas médicas y no médicas, suscitan nuevas realidades y escenarios sociales que exigen una rápida respuesta, apremiando la reflexión ética.
En 2001 el reporte de la Organización Mundial de la Salud (OMS) sobre Aspectos Médicos, Éticos y Sociales de la Reproducción Asistida no asume a la infertilidad como una enfermedad y considera que tampoco amenaza la vida ni pone en peligro la salud física, pero reconoce que el sufrimiento social y psicológico que genera es real y puede derivar en un matrimonio inestable, violencia doméstica, estigmatización e incluso ostracismo (Vayena y cols., 2001).
En el año 2016 la OMS modifica este informe y establece el concepto de infertilidad como “una enfermedad del sistema reproductivo definida por el fracaso para lograr un embarazo clínico, después de doce meses o más de mantener relaciones sexuales regulares sin un método anticonceptivo”.1 La consideración de la dificultad en la concepción como una enfermedad establece las bases para que las TRHA sean reconocidas como tratamientos médicos por los sistemas de salud. Más tarde la OMS amplía este concepto al reconocer la infertilidad como causa de discapacidad. Ello implica que los tratamientos deban ser garantizados por los Estados como atención integral de la salud, sujeto a la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud (b 660 Funciones relacionadas con la procreación).2
Las TRHA son propuestas como respuesta a la dificultad para procrear por múltiples motivos, entre ellos: problemas de salud de los futuros padres; por edad materna avanzada; para satisfacer el deseo de un hijo sano en aquellas parejas con alta probabilidad de alteraciones genéticas en su descendencia; infertilidad sin explicación médica conocida; o bien por causas sociales, ya sea falta de una pareja masculina, en mujeres que encaran el proyecto de maternidad en forma individual, o parejas igualitarias. Sin embargo, la finalidad y consecuencia positiva de estas técnicas es el nacimiento de un niño, y la constitución de una familia, por lo que el estándar de seguridad de estos procedimientos debería centrarse no sólo en el cuidado de la salud física del niño por nacer, sino que, desde una mirada de salud integral debería contemplar la protección del completo bienestar del niño durante su infancia y adolescencia. Es decir, deberían tener como eje el respeto del interés
superior del niño, quien es concebido como consecuencia de este proceso. Este interés superior, por su propia definición y nuestro marco normativo, debería exigir el mayor respeto y esfuerzo para su logro respecto a la respuesta al deseo de los pretensos padres a procrear.
En Argentina la ley nacional 26.862 de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, sancionada en 2013 reconoce el derecho a la cobertura integral de las técnicas y procedimientos de reproducción humana asistida de baja y alta complejidad. Su objeto es garantizar el acceso integral a toda persona mayor de 18 años, sin limitaciones por orientación sexual o estado civil, estableciendo la obligatoriedad del estado a su cobertura mediante sus efectores públicos y privados, sin restricciones.3 La ley contempla la posibilidad de gestaciones concebidas con gametos femeninos o masculinos aportados por la pareja, por terceros o la donación de seres humanos en edad embrionaria, con la condición de anonimato de los aportantes biológicos. Esta ley es complementada o regulada por 14 normas en la actualidad.4 Entre las regulaciones:
• el decreto 956/2013 habilita la posibilidad de criopreservar o donar gametos o embriones humanos sin carácter lucrativo o comercial.5
• la resolución 1044/2018 del Ministerio de Salud de la Nación establece un límite de acceso por edad. De manera que se podrán realizar con óvulos propios hasta los 44 años y con óvulos de dadora hasta los 51 años de la mujer solicitante.6 Esta limitación por edad se centra en el riesgo de salud de la mujer y la poca efectividad de los tratamientos, pero no en la diferencia generacional que pudiera afectar el desarrollo integral del niño (Caplan y Patrizio, 2010).
Esta ley y sus regulaciones se sostienen en una noción individualista y liberal, asegurando la autonomía y el derecho igualitario para todos los adultos beneficiarios. La única mención que hace respecto de los seres humanos surgidos de estas técnicas es la prohibición de comercializar gametos o embriones crioconservados, o su utilización para experimentación, aunque acepta la selección embrionaria con la finalidad de
Por ello, es posible afirmar que existe una austeridad en los contenidos de la norma ante el interés superior del niño producto de estas técnicas. Interés que parece quedar desconocido con relación al espeto por la autonomía del adulto, poniendo en riesgo ciertos valores que se analizan a continuación:
Las nuevas tecnologías de procreación asistida permiten la concepción de un nuevo ser humano como resultado de una intervención médica mediada por terceras personas, y no como fruto de un encuentro amoroso, privado e íntimo entre una mujer y un varón, sin intervención de terceros (Santamaría Solis, 2000). La sexualidad en el ser humano no implica sólo un componente biológico procreativo, sino que también devela otros procesos propios de la persona singulares de la sexualidad humana como el encuentro, la relación personal, el amor, el diálogo, y el compromiso emocional (Benagiano y Mori 2009). La tendencia sexual se encuentra en el ámbito natural de la vida humana, que la persona experimenta en su integralidad. Sin embargo, la fuerza del impulso sexual no determina las acciones de la persona, ni indica que ante cada impulso sexual éste deba ser satisfecho, porque al ser un acto libre la persona tiene la opción de decidir cómo actuar, de acuerdo con sus valores (Antury, 2019). Separar en la procreación el componente biológico del afectivo y espiritual, equivale a producir una división no natural en la persona y en el acto sexual, que puede poner en riesgo su integralidad (Gleeson, 1998).
Si bien las TRHA intentan asistir el proceso procreativo corren el riesgo de separar la procreación de la sexualidad. De hecho, algunos especialistas en el tema consideran que: “Muy probablemente con los avances de la ciencia que son irrefrenables, los adelantos tecnológicos y el cambio hacia una medicina predictiva, muy probablemente en un futuro no tan lejano la paternidad responsable estaría en manos médicas y la sexualidad en la intimidad de las personas” (Olmedo, 2011). Esta postura de escindir la sexualidad y la procreación crea un impacto en los momentos esenciales de la existencia, como la concepción de un hijo, su nacimiento, o muerte; y en los aspectos más íntimos de la identidad personal como la relación con el propio cuerpo, la sexualidad, la procreación generando escenarios de discontinuidad, que pueden afectar aspectos de la identidad personal, familiar, y relacional, en las que los
límites biológicos o temporales pueden ser superados por el acceso a la tecnología (Marion, 2021).
5.2. La introducción de una lógica productiva en la transmisión de la vida humana: El niño es concebido en un laboratorio como un acto médico bajo estándares de calidad técnico-científicos (Di Pierto, 2005), que deben tener un cierto grado de eficiencia para que umpla con los parámetros de costo efectividad (Steward y cols., 2011).
Por ello, las TRHA contemplan, desde el inicio, la opción de concebir más seres humanos que quienes serán transferidos, como un seguro para aumentar la efectividad de estas técnicas (Olmedo, 2011). Estos seres humanos, deliberadamente concebidos, corren el riesgo de ser considerados como un producto sobrante de la tecnología (de Lacey, 2013), quedando en riesgo de selección, congelación, entrega a otra familia, experimentación, o descarte (Santamría Solis, 2000). Esta creciente complejidad del escenario científico está provocando que la bioobjetivación del ser humano en edad embrionaria aumente a medida que se dispone de nuevas tecnologías (de Miguel Beriain, 2014), que lo ubican como un sujeto expuesto a un control de calidad (Ajduk y Zernicka-Goetz, 2013), seguridad y eficiencia técnica (Sengupta, 2016), o como un recurso biotecnológico, implicando un riesgo de deshumanización, suscitando interrogantes acerca de qué o quién es un ser humano en esta etapa de su vida (George Lee, 2009).
La definición del estatuto del ser humano en edad embrionaria sigue siendo un área donde se encuentran diferencias fundamentales, basadas en diferentes argumentos que dependen de la corriente filosófica en la que se analice.7 Estas diferencias constituyen en gran medida la base de la mayoría de las divergencias en torno a otros temas relacionados con la protección del embrión in vitro, y del niño o adulto en que se convertirá si se permite su desarrollo natural.
La ley se sostiene en una lógica liberal basada en el respeto por una amplia autonomía del deseo de los pretensos padres a procrear, imponiendo sólo restricciones de acceso a estas técnicas por edad materna, ya que interpreta que las mujeres mayores de 51 tendrán un riesgo incrementado de complicaciones para su salud y su vida en caso de una gestación.
Pero en la normativa no hay mención que contemple niños que pudieran ser concebidos con la aplicación
de dichas técnicas. Por el contrario, actualmente se prioriza los deseos de los adultos de convertirse en padres de un hijo con ciertas características, a quien se le exige un grado determinado de expectativa de su estado de salud. Surge así el concepto de beneficencia procreativa definido como el derecho que tienen los padres de seleccionar al hijo, dentro de un abanico de posibles niños que pudieran tener, quien probablemente llevará la mejor vida o tendrá más oportunidad para llevarla (Savulezcu, 2001). Así, la carga de responsabilidad del vínculo filial queda depositada en el niño o en el laboratorio que lo produce, analiza y selecciona, pero no en los padres. En este sentido, se puede interpretar al niño como un medio para satisfacer los deseos de los adultos, y no a los adultos comprometidos con el bienestar de su hijo más allá de sus características. Esta noción de beneficencia procreativa contempla una interpretación del concepto de interés superior del niño desde una perspectiva liberal y utilitarista. Los padres son quienes eligen qué características genéticas debe tener el niño, no sólo para cuestiones relacionadas con las condiciones de salud o enfermedad que ocurran en la infancia, sino que también para selección por sexo; por factores genéticos de susceptibilidad a enfermedades del adulto; por condiciones de salud de comienzo tardío (de la cual alguno de los padres es portador); por ser portadores de variantes genéticas con riesgo reproductivo; por histocompatibilidad con un hermano para futuros trasplantes (Robertson 2003); por evitar o favorecer el nacimiento de un niño con variantes genéticas que pueden asociarse a discapacidad, como la hipoacusia entre otras (Burke, 2011). La selección no implica sólo elegir qué tipo de hijo se desea tener, sino el descarte de los otros embriones concebidos con las características genéticas que los padres no desean para sus hijos.
Estos nuevos modelos de selección y descarte de seres humanos, sostenidos en los deseos de los padres plantean un desafío a los modelos convencionales de autonomía individual, ya que se tomarán decisiones sobre la vida de un tercer ser humano vivo, pero que aún no se ha implantado en el útero materno. Surge, así, un nuevo concepto que puede definirse como ‘autonomía relacional’, en el que la autonomía no se ejerce sólo desde lo racional, sino que también desde la naturaleza emocional, encarnada, deseante, creativa y sentimental de los futuros padres (Erich, y cols., 2007). El hijo ya no es sólo un hijo, sino que es un hijo deseado cuando cumple con ciertas características genéticas dependientes de los deseos paternos (Savulescu y Kahane, 2009).
En un paso más de esta pendiente, se introduce el concepto de “responsabilidad parental” y daño procreacional, definidos como “toda alteración congénita de la faz física o psíquica, orgánica o funcional, permanente o prolongada, que incide disvaliosamente en la salud de la persona humana ya nacida, como consecuencia de factores genéticos, multifactoriales o ambientales, que colocan al afectado en una situación de discapacidad, con desventajas o limitaciones que repercutan negativamente en la plenitud y desarrollo de su existencia” (Tagliani 2021). En esta perspectiva utilitarista de la persona humana, se interpreta el concepto de discapacidad como un daño a la persona, ya que existe el convencimiento de que la salud constituye un derecho humano fundamental imprescindible para el desarrollo de una vida digna. Por lo tanto, la no existencia de una persona con alguna condición que pueda asociarse a discapacidad no sólo sería un bien para esa misma persona, la familia y la sociedad, sino que también es una obligación moral, y eventualmente legal, de los padres (Parker, 2007). Pudiendo ser considerado aún como un delito el permitir el nacimiento de personas con condiciones que puedan asociarse a discapacidad.
5.4. El hijo como un medio para satisfacer el deseo de los padres: Cuando los cónyuges tienen el deseo legítimo de tener hijos y se enfrentan al problema de esterilidad o de infertilidad, se generan una serie de impactos emocionales y corporales que afectan la estabilidad psicológica y corporal de las mujeres y su vínculo de pareja. Pero las TRHA8 no siempre permiten superar estos impactos emocionales en forma sencilla, rápida y segura, aunque se presentan como la solución a los mismos (Palacios y Jadresic, 2000).
Hoy en día, cuando una pareja dice “deseo un hijo” este enunciado es tomado empáticamente como un deseo o una voluntad que debe ser satisfecha. Esto se corresponde con una nueva tendencia de la medicina, que se vuelve más parecida a una “medicina del deseo”, término acuñado por el psicólogo alemán Matthias
Kettner (2006) quien afirma que “el nuevo paciente (mejor nuevo cliente) ya no necesita de los saberes y procedimientos médicos para convertir el sufrimiento de la enfermedad en la infelicidad de la normalidad, sino que precisa de tales saberes y procedimientos para aproximar y ajustar las condiciones del propio cuerpo al estilo de vida que desea”. El deseo pasa a ser el centro de la consulta, el profesional de la salud ya no utiliza su saber médico para proponer la estrategia diagnóstica o terapéutica, sino para
ayudar al consultante a cumplir con su deseo. Entonces, la medicina pasa de tener un carácter reparador de la salud a tener un carácter de satisfacción de los proyectos del paciente con base en las opciones que el adelanto científico técnico ofrezca y puedan ser accesibles.
Según Patricia Alkolombre (2008) uno de los efectos más fuertes que introducen las TRHA en el imaginario social y en la subjetividad, se asocia a una fantasía de control sobre el cuerpo y sus funciones reproductivas. Es decir, la concepción de un cuerpo cuyo aspecto o funciones pueden ser modificados por la ciencia y la tecnología, de acuerdo con los requerimientos y con lo deseado. Esta concepción de medicina del deseo puede verse plasmada en el espíritu de la aplicación de las TRHA y las normativas que la regulan.
Si bien los cónyuges tienen derecho a los actos naturales que conducen a la procreación, como consta en el artículo 16.1 de la Declaración de los Derechos Humanos: “Los hombres y mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia…”,8 no significa que un derecho a la procreación efectiva esté implícito y deba ser garantizado.
Entender a un hijo como un derecho propio, puede implicar cosificarlo, y así favorecer que se pueda establecer una relación de dominio de los padres sobre su hijo, ya que este derecho expresa que el hijo sea exigible en cualquier circunstancia y también con ciertas condiciones.
Perarnau (1991) expresa que al ser el hijo fruto de la tecnología y, en ciertas situaciones, sólo ser querido cuando fuera seleccionado con determinadas características, puede afectar el vínculo filial, y ese nuevo ser humano recibir un trato de sumisión con respecto a sus progenitores: personas distintas de él mismo quienes deciden sobre el origen de su existencia, sobre sus características, sobre la conveniencia o no de que continúe su vida; de algún modo esa persona podría entenderse como poseída por otras.
Las TRHA podrían generar un cambio en la perspectiva de la parentalidad, el hijo entendido como un derecho y un medio para cumplir el deseo parental de los adultos. Entonces, reconocer su derecho a continuar su existencia, sólo si es acorde a los deseos de quienes lo solicitan como hijo, lo puede exponer a ser deseado como se desean los objetos, que sirva a los intereses del adulto; a ser colocado en riesgo de manipulación, selección, descarte o abandono,
degradando su naturaleza humana (Aranguren Echevarrria, 2006). Ya no serían los hijos quienes tienen derecho a tener padres, de ser posibles los mejores padres, y ser cuidados por ellos. Sino que se corre el riesgo de que el derecho a tener un hijo instrumentalice su procreación para satisfacer el deseo del adulto (Parker, 2007).
5.5. La dación de óvulos, espermatozoides o embriones humanos implican la necesidad de que una tercera persona intervenga en la constitución de la familia.
La ley garantiza la posibilidad de la dación de gametos y donación anónima de embriones para parejas heterosexuales, igualitarias o mujeres solas. Por esta modalidad, la parentalidad puede pasar a subdividirse, y el niño puede tener padres genéticos, padres gestacionales y padres sociales.
A su vez, el anonimato en la dación de gametos o embriones humanos tiene múltiples consecuencias para el niño gestado a partir de estas técnicas. Por un lado, tiene consecuencias para la descendencia del niño cuando adulto. Al ser utilizadas con más frecuencia, el niño cuando sea adulto puede formar pareja con algún medio hermano, ya sea hijo de un dador o nacido también a consecuencia de la misma dación. Tener un parentesco, como ser medio hermano incrementa en un 30% el riesgo de enfermedades genéticas en su descendencia, especialmente enfermedades poco frecuentes (Clarke, 2020).
Por otro, tiene consecuencias psicológicas, emocionales y sociales importantes ya que puede no respetarse el derecho del hijo a conocer la forma en la que fue concebido (depende de los padres informarlo o no); el derecho a conocer su identidad biológica; o el derecho a conocer sus parientes biológicos. Se ha reportado que guardar esta información, en forma secreta, perjudica el desarrollo psicoemocional del niño y sus vínculos familiares. Los trabajos internacionales, que recaban información en adultos concebidos con gametos de terceros, recomiendan la importancia de conocer su origen biológico, porque asumen que la prioridad en la toma de decisiones debe estar centrada en el bienestar de por vida de los niños quienes nacen a partir de estas técnicas (Skoog Svanberg, y cols, 2020). La necesidad de conocer sus familiares biológicos ha llevado a la generación de sitios en las redes sociales en los que las personas concebidas con gametos de terceros puedan establecer el contacto deseado y mutuo con otras personas con quienes comparten lazos genéticos. Entidades como Donor Sibling Registry se sustentan en el valor de la honestidad y transparencia, con la convicción de que las
personas tienen el derecho fundamental a la información sobre sus orígenes biológicos, identidades y familiares.9
A su vez, en la actualidad la posibilidad de realizar estudios genéticos directos al consumidor con fines recreativos, especialmente aquellos que buscan datos de ancestría puede facilitar la identificación del dador de gametos o sus familiares, por lo que el anonimato no siempre será posible de asegurar (Ravel, 2020).
Si bien en varios países, ya se exige por ley, que aquellos niños concebidos por esta modalidad tengan el derecho a conocer la identidad de quienes aportaron sus gametos para su concepción, en la Argentina dicho procedimiento continúa siendo anónimo.
Nuevamente, dos derechos quedan contrapuestos, el derecho a la identidad biológica del niño y el derecho al anonimato del dador (Neyroud y cols, 2020). Nuestra ley opta por el derecho anonimato del adulto dador por sobre el derecho del niño a su identidad biológica. Esto se sustenta no sólo en la protección de los derechos de confidencialidad del dador, sino que también los centros de fertilidad temen que si se suprime el anonimato disminuirán los números de dadores, y ello afectará esta práctica (Olmedo, 2011).
Ciertos aspectos importantes en la vida del niño como la seguridad y la construcción de un fuerte sistema de apego con sus padres, son necesarios y fundamentales para el adecuado desarrollo físico, social y emocional del niño (Takes, 2022). Las relaciones de familia de un niño se basan en la dependencia y el cuidado, en el amor, las necesidades, la atención, y el respeto. Construir una familia en valores como la confianza, la honestidad y la verdad en las relaciones familiares, desde la responsabilidad, requiere poner en el centro del debate a los hijos, los más vulnerables, y en gran parte olvidados en esta ley.
5.6. Las técnicas de reproducción asistida se presentan en forma de un contrato económico:
La ley de Reproducción Médicamente Asistida tiene como objeto asegurar el derecho de acceso igualitario a todos los requirentes mayores de dieciocho años, pero no plantea la necesidad de implementar políticas que resguarden la vida o bienestar del futuro niño. Esta perspectiva la convierte en un modelo individualista liberal en el que impera el principio de autonomía amplia y privacidad en los
proyectos de vida, sustentando una autonomía de los deseos. En este contexto, el transmitir la vida humana ya no sería sólo el fruto de la colaboración amorosa de mujer y varón, sino que podría expresarse en el terreno de la pura decisión individual y en el acceso a la tecnología (Vega y cols., 199). Este acceso a la tecnología da lugar al concepto que ha sido denominado por distintos autores como el “mercado reproductivo” (Berbere, 2014). Este denominado Mercado Global de Fertilización In Vitro se expande continuamente debido a diferentes factores como el aumento de los casos de infertilidad; el aplazamiento de la maternidad después de los 35-40 años; una mayor conciencia de la disponibilidad de procedimientos de fertilización in vitro; procedimientos de tratamiento de fertilidad más sencillos; mayor número de clínicas de fertilidad; mejor acceso a la atención médica; y una mayor aceptación de la asistencia de tecnología reproductiva en los países en desarrollo. De manera que se espera que los ingresos del mercado global de fertilización in vitro alcancen un valor de USD 1024,2 millones en el año 2028.10 Esta expansión del mercado reproductivo corre el riesgo de considerar a los niños por nacer como bienes para comerciar, sujetos a las leyes del mercado. De manera, de exponer a la sociedad a una dicotomía, en la que una población más rica toma decisiones sobre la vida de los demás, seleccionando rasgos fenotípicos y genéticos acorde a los deseos de los adultos, o a los imperativos sociales o culturales (Bertelli y cols., 2019; Schenker, 2002; Eftekhaari y cols., 2015).
La falta de límites en el acceso y selección de características genéticas del niño gestado por estas técnicas establece un criterio por el que la procreación médicamente asistida se transforma en una alternativa procreacional, y no sólo el auxilio para aquellos que tienen alguna dificultad clínica para la procreación. La autonomía se vuelve el único criterio válido de moralidad, y según este criterio se rige el acceso a la procreación: no sólo en el sentido de libre mercado, sino también en la disponibilidad de satisfacer necesidades individuales (Di Piertro, 2008).
La perspectiva científica- tecnológica liberal de regulación de las TRHA parte de la noción de privacidad familiar que se aplica a la procreación natural (Basset, 2013). Sin embargo, traer un niño al mundo nunca es un asunto meramente científico-t écnico o privado. Cómo afirma Michel Tort (1994), “No hay reproducción humana”, ya que ésta siempre está atravesada por lo simbólico. La reproducción, por la cual dos sujetos le dan vida a otro, es una operación
simbólica socialmente organizada en todas las culturas. En los comienzos de una vida humana, siempre hallamos una historia previa y podemos siempre remontarnos hacia atrás, encontrando una doble dimensión del individuo, ser un fin en sí mismo y, simultáneamente ser un eslabón en la cadena generacional. Esto le otorga a la vida humana un rasgo de singularidad, propio de una humanidad civilizada.
La procreación es fundamentalmente un hecho relacional, establece un compromiso, una responsabilidad, instituye obligaciones de carácter vincular entre los progenitores y su hijo, pero también es un hecho de inherencia social-comunitaria, que está sustentada en la inclusión de un nuevo miembro a la sociedad, con necesidades propias, con capacidades diferenciadas, con el derecho a una protección integral, no solo de sus padres sino de la sociedad toda en el resguardo de sus intereses. Es innegable que todos esos factores impactan profundamente en toda la sociedad. Por lo tanto, la procreación no puede ser entendida sólo como un hecho individual, privado y autónomo, sostenido por el deseo cumplido por la tecnología, sino que es un hecho con base biológica y afectiva, que implica un compromiso comunitario.
Nuestro marco normativo es muy específico respecto del concepto del interés superior del niño. Asume la Convención de Naciones Unidas de 1989 sobre los Derechos del Niño (adoptada en Argentina en el año 1990 a través de la ley 23.849 y la ubica con rango constitucional desde 1994), que establece que el interés superior del niño es un principio básico entre los derechos del niño.11 Lo define como un derecho subjetivo de los menores de edad, debido a su especial vulnerabilidad a causa de la imposibilidad que tienen de dirigir su vida con total autonomía, y se contextualiza como un principio interpretativo de cuantas medidas potencialmente pudieran afectar directa o indirectamente a los niños. Por su parte la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada por la ley 23.054 en el año 1984 reconoce en el artículo 19 que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.12
En el mismo sentido, la Convención Americana de Derechos Humanos13 establece que el niño tiene derecho a medidas de protección “por parte de la sociedad y del Estado”.
En Argentina la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes,14 sancionada en 2005, establece que se entiende por Interés Superior del niño, niña y adolescente “...la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidas en ella…”. De acuerdo a esta afirmación establece que se debe respetar de cada niño, niña o adolescente: a) el derecho a la vida, a su disfrute, protección y a la obtención de una buena calidad de vida; b) su condición de sujeto; c) el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; d) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; e) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; f) el equilibrio entre los derechos y garantías y las exigencias del bien común; g) su centro de vida, entendiendo por el mismo, el lugar donde hubiesen transcurrido, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia. Asimismo, agrega que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Finalmente, la ley 27.611 de “Atención y Cuidado Integral de la Salud durante el Embarazo y la Primera Infancia”, conocida como Ley 1.000 días, tiene como objetivos proteger, fortalecer y acompañar el cuidado integral de la vida y la salud de las personas gestantes, y las niñas y los niños en sus primeros 3 años. Esta ley busca asegurar el derecho a la identidad, al acceso a un sistema integral de cuidado, a la alimentación saludable, a una vida digna y libre de violencias y al respeto irrestricto del interés superior del niño y de la niña y del principio de autonomía progresiva.15
Por lo tanto, se podría decir que se satisface el interés superior del niño, cuando se respeta su derecho a la vida como primer derecho básico a partir del cual se desprenden todos los demás derechos (Mizrahi, 2011).
Del mismo modo, la declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO establece la responsabilidad de las generaciones actuales para con las generaciones venideras, sosteniendo como uno de sus objetivos, el salvaguardar y promover los intereses de ambas. En el artículo 16 establece la necesidad de protección de las generaciones futuras,
indicando que se deben tener debidamente en cuenta las repercusiones de la ciencia y la tecnología sobre las mismas.16
La consideración primordial del interés del niño es también base de nuestra jurisprudencia, porque impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a la Corte Suprema, a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar -en la medida de su jurisdicción- los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental).17
La expresión de idoneidad, por definición, es utilizada generalmente para hacer referencia a la aptitud, buena disposición o capacidad que algo o alguien tiene para un fin determinado. También se utiliza, cuando se considera que alguien es adecuado, apropiado o conveniente para desempeñar determinado cargo o llevar adelante una determinada función.18 Desde esta definición podemos entender la noción de “Idoneidad” y aplicarla en este análisis.
La concepción natural permanece como una cuestión privada sobre la cual las diferentes instancias del estado pueden intervenir una vez que ya se ha verificado la gestación, o luego del nacimiento del niño (Heritier-Augé, 1992). Sin embargo, la decisión de concebir a un niño mediante las TRHA no es una decisión completamente personal y privada, ya que el estado interviene desde antes de la concepción del niño asegurando el acceso a estas técnicas, el cumplimiento con las normas de calidad técnicocientíficas específicas, y regula todo el proceso técnico (Berbere, 2014). Sin embargo, no atribuye en forma preventiva otras obligaciones que aseguren la protección y el bienestar de los niños por nacer, como ocurre en los procesos de adopción (Di Pietro, 2005).
Al considerarse la responsabilidad del estado respecto de las técnicas de reproducción asistida, debería tenerse en cuenta no sólo a las necesidades del adulto quien las solicita, sino que también las necesidades del niño que podría ser concebido a través de ellas. Ciertamente, el niño aún no existe, pero sus derechos
y su futuro bienestar no pueden quedar descuidados, debiendo ser importante considerar cuáles serían las características del ambiente familiar y social que lo acogerá (Lind, 2020).
Considerar las condiciones personales, edades, y aptitudes del o de los pretensos padres; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado y educación; sus motivaciones y expectativas frente a la parentalidad; y el respeto asumido frente al derecho a la identidad, son maneras de cuidar los derechos del niño por nacer. Por ello, varios autores consideran la necesidad de establecer una normativa para evaluar la idoneidad de los futuros padres, sosteniendo que, si bien el niño aún no existe y no puede ser incluido en el proceso decisional, sus derechos no pueden quedar descuidados (de Lacey y cols., 2015). Esta motivación también tiene su sustento en la necesidad de contención, protección y cuidado que los padres deben brindar al hijo que hacen a ese interés superior. Por cual, se debe reflexionar si es oportuno tomar algún tipo de recaudo similar a los que se exigen para el otorgamiento de un niño en adopción, como por ejemplo descartar antecedentes penales, poniendo especial atención a quienes se vincularán con niños; asegurar un medio ambiente de crianza que satisfaga los intereses de los niños en un entorno estable y sostenible en el tiempo, entre otros (Berbere, 2014).
En la actualidad, dado que en Argentina la ley nacional 26.862 no prevé la evaluación de la idoneidad psicológica, emocional o social de la pareja o de una persona para la crianza de un hijo, la misma queda a cargo del criterio de cada equipo de salud, lo que podría exponer a los niños por nacer a situaciones de vulnerabilidad. Esto es debido a que este equipo no tiene conocimientos, recursos, ni herramientas suficientes para cumplir con esta obligación de protección de los derechos de los niños por nacer mediante TRHA.
Entonces, puede surgir para el equipo de salud un cuestionamiento ético cuando existe un conflicto entre el deseo del adulto de procrear y el mejor interés del futuro niño, particularmente porque en nuestro país no existe una instancia o marco legal en que este conflicto pueda ser resuelto.
La evaluación de idoneidad para personas que desean adoptar un menor en Argentina implica una evaluación profunda y detallada de las capacidades, aptitudes y motivaciones para ejercer la patria potestad del niño que será adoptado y asumir las consecuencias y responsabilidades que conlleva la adopción (Otero, 2011). El espíritu de estas evaluaciones es el respeto por el interés superior del niño en proceso de adopción, ya que se examina si los pretensos padres adoptivos podrán satisfacer las necesidades individuales del niño.
La ley 24.779 de Adopción de Argentina establece que, para la selección de postulantes a adoptar, se debe tener en cuenta principalmente las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; y el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente, siendo el principio rector el Interés Superior del Niño. El Juez o tribunal interviniente valorará también los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes; así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.19
Es decir, que cualquier persona o pareja que desee adoptar un niño en Argentina, debe primero pasar por un proceso de evaluación por el cual, a través de la valoración de diversos profesionales, se establece la potencial capacidad de hacerse cargo de la crianza de un hijo. En todas las circunstancias se deben adecuar las capacidades, aptitudes y actitudes de los adultos a las necesidades propias de cada niño. La noción de interés superior del niño debe proyectarse a futuro, de modo de tomar la decisión que mejor asegure el desarrollo de su personalidad en el marco del reconocimiento de sus derechos (Gil Dominguez y cols, 2006).
Las denominadas “evaluaciones de idoneidad” realizan un diagnóstico y análisis sobre los indicadores de la capacidad de prohijar, es decir de constituirse en el soporte y fuente reparadora de realidades que a priori son adversas, que tenga el adulto para cada proyecto, tanto en forma individual como de pareja. Estas evaluaciones tienen por finalidad la protección del derecho de niñas, niños y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia. Porque, “adoptar quiere decir prohijar”, prohijar a un niño que anteriormente no ha sido hijado, es decir que por diferentes circunstancias no pudo ser mantenido al lado de sus progenitores (Gilbert, 1987).
En estas evaluaciones se pueden detectar impedimentos que no son definitivos, por lo que en esos casos se recomienda tratar esa problemática en forma individual o en pareja en espacios y con profesionales idóneos, y una vez acreditado que el problema ha sido tratado y superado, retomar el proceso. En caso de hallarse algún motivo por el cual se considere que el bienestar del niño se vería perjudicado, no se llevaría adelante el proceso de adopción (López, 2007).
En un orden práctico, la evaluación de idoneidad en los procesos de adopción implica una evaluación integral, interdisciplinaria, llevada adelante por profesionales idóneos en la tarea que se circunscribe a tres áreas concretas respecto de los postulantes:
1. el estudio socio-familiar, 2. la evaluación psicológica, y 3. el estudio médico (Méndez, 2016).
1. Estudio socio-familiar: En el estudio sociofamiliar, los aspectos a evaluar son en primer lugar, el cumplimiento de los requisitos legales (edad, domicilio, estado civil, años de matrimonio si son casados, etc.), luego ciertas variables sociales, psicológicas y médicas que se consideran esenciales para el buen desarrollo del niño, tales como conformación actual de la familia, si hay hijos biológicos o adoptivos, niños en guarda; relación con otros integrantes de la familia ampliada; proyección social, redes sociales; situación económica; estabilidad laboral; estilo de vida; niveles de organización interna, etc.
2. Evaluación psicológica: Desde lo psicológico ha de profundizarse la estabilidad de la pareja, calidad de la relación, motivación frente a la adopción, temores, expectativas; decisión conjunta de adoptar; preferencias por el hijo, etc. A nivel individual esta evaluación se proyecta a la estabilidad y madurez emocional, elaboración de duelos, descarte de patologías mentales graves (esquizofrenia, psicosis, etc.).
3. Estudio médico: El área médica evaluará las cuestiones atinentes a la salud descartando enfermedades que a corto plazo podrían significar nuevas pérdidas (cáncer terminal, por ejemplo), la imposibilidad de procrear, etc.
La ley establece que el proceso de adopción incluyendo la evaluación de idoneidad de los pretensos adoptantes se guíe, en todo momento y en cualquier circunstancia, por el principio de Interés Superior del Niño.
Conflictos éticos en el acceso a técnicas de reproducción asistida, entre el deseo de los requirentes de procrear y el interés superior del futuro niño.16
De las entrevistas en profundidad realizadas surgieron los siguientes temas de cuestionamientos éticos en el acceso a técnicas de reproducción asistida:
9.1. Diferencias entre el ámbito público y privado:
Las entrevistadas coinciden que existen menos dificultades en establecer ciertos límites de acceso en el ámbito privado que en el público. Entre los condicionantes de estas diferencias se cita que:
• Las instituciones privadas gozan de más libertad en el momento de admitir o negar tratamientos ya que pueden implementar las mismas condiciones de acceso a la asistencia enmarcadas por la legislación en otras áreas.
• Empero, en el ámbito público existe la obligación de asistir a todas las personas que solicitan los servicios asistenciales, y teniendo en cuenta la permisividad de acceso establecida por la ley, se dificulta establecer criterios para el acceso a, ya que toda persona que solicita tratamiento tiene derecho a recibirlo.
• A su vez este acceso facilita la aparición de situaciones más conflictivas, en las que se requiere la ayuda de profesionales para realizar evaluaciones psicosociales. En el ámbito púbico el trabajo es interdisciplinario, porque existe la posibilidad de solicitar la intervención de otros profesionales de diferentes disciplinas.
• Por último, en ambos escenarios existen diferentes situaciones socioeconómicas y culturales, con mayor vulnerabilidad social y económica en el ámbito público.
En caso de las mujeres en instituciones privadas de la libertad el tratamiento se justificaría como derecho a la atención de su salud. La consultante puede solicitar la asistencia para la reproducción médicamente asistida con gametos propios o dados por un tercero, amparada en el marco de la ley.
Entonces, el futuro niño nacería y crecería en un establecimiento privado de su libertad, hasta que cumpla los cuatro años, 20 o bien hasta que la madre pueda gozar del beneficio de detención domiciliaria en el caso de embarazo, o madre de niño menor de 5 años, o a cargo de persona con discapacidad,21 o cumpla su condena.
Los niños nacidos en estas condiciones incorporan a su vida cotidiana situaciones y pautas propias de la realidad carcelaria que limita las posibilidades de desarrollo, ubicándolos en una situación de riesgo, con serias restricciones de espacio, de actividades y experiencias sociales (Corda, 2011). Algunas investigaciones sobre las características de los niños que viven en establecimientos penitenciarios, revelan que la permanencia junto a sus madres limita el acceso a la educación y al contacto con otros miembros de sus familias, impidiendo crear vínculos necesarios para su desarrollo y socialización (Antonacachi y cols, 2007). Se ha descrito que presenten problemas afectivos y con dificultad para vincularse con figuras masculinas (Boix Campos, Aguirre Ocaña, 2017).
Una vez cumplidos los cuatro año, el régimen penitenciario establece que los niños sean separados de sus madres hasta que ellas terminen su condena, y sean reubicados con el otro progenitor, familia cercana, o se dará intervención a la autoridad judicial o administrativa que corresponda.22 Esto implica que el niño debe ser separado de su madre para desarrollar su vida en un medio social adecuado para preservar su interés superior.
Por ello, dadas las desventajas a las que se enfrentará deliberadamente el niño si nace en estas condiciones surge el conflicto ético para los profesionales de acceder a realizar el procedimiento de fertilización asistida, ya sea con gametos propios, de su pareja o heterólogos. Estas situaciones no están contempladas en la ley 26.862 ni en su regulación, quedando la decisión de permitir el acceso a estos procedimientos a cargo del equipo de salud.
Es ampliamente reconocido que el abuso de drogas ilícitas (Cook y cols., 2017) de alcohol (DeVido y cols., 2015), o tabaco (Holbrook, 2016) generan riesgo en la salud de las mujeres gestantes, y en la salud y vida del niño (Lamy, 2015). Los hijos de padres con problemas de adicciones están expuestos a múltiples riesgos de salud, emocionales y sociales derivados de las diversas complicaciones que acompañan al consumo (Martin y cols., 2016).
Estas situaciones también ofrecen dudas sobre la capacidad real de los requirentes de comprender la información que se les brinda acerca de la utilización de las técnicas, sus limitaciones, complicaciones y consecuencias, lo que plantea el interrogante sobre si podrían realmente ser competentes para dar su onsentimiento siendo conscientes de todas sus implicaciones.
Tampoco existe un marco legal orientador en estas situaciones. La ley 26.657 de Derecho a la Protección de la Salud Mental, no hace referencia a los cuidados de la mujer en gestación, antes, durante o posteriormente al nacimiento del niño, ni referencia a los hijos que nacen de mujeres con esta condición. Es evidente que en estos casos se presenta un dilema ético para el equipo de salud de acceder a realizar los procedimientos solicitados. Por ello, nuevamente las decisiones quedan en forma subjetiva e individual en el equipo de salud.
9.4. Parejas con antecedentes de violencia familiar o en las que ha habido denuncias judiciales por maltrato:
La evidencia de estas situaciones también ha surgido en alguna entrevista con los solicitantes o se ha encontrado plasmado en las historias clínicas. Los niños que viven en hogares en los que se producen situaciones de violencia doméstica, sufren secuelas importantes durante toda su vida (Roberts, y cols., 2018).23 Aunque no sean ellos las víctimas directas de las agresiones, físicas o verbales, el impacto que sufren les puede provocar graves problemas en su infancia, y más adelante, en su adolescencia y vida adulta (Makhija, 2007).
Del mismo modo, dos de las entrevistadas manifestaron que, en algunas oportunidades, la consulta por un tratamiento de fertilidad asistida trajo escondido un pedido de ayuda de alguno de los miembros de la pareja por una situación de violencia vivida. En el marco de la consulta previa a los procedimientos, uando se conforma un vínculo de escucha y de seguridad, esta situación se expresa. En este contexto existe un marco normativo que permite al equipo tratante efectuar la denuncia por violencia familiar (ley 24.417, Protección contra la violencia familiar)24 o por violencia contra la mujer (Ley 26.485. Protección integral a las mujeres).25
Las entrevistadas han referido que han concurrido a las consultas personas que presentan alguna patología mental grave solicitando un tratamiento de
fertilidad asistida. Si bien se ha reportado que el 30% de las mujeres y el 10% de los varones que solicitan tratamiento de fertilidad asistida cumplen criterios de desorden de ansiedad o depresión (Volgsten, y cols., 2008), es necesario diferenciar cuando estos síntomas conforman un diagnóstico clínico. Se ha descrito que estas manifestaciones pueden incrementarse durante los procedimientos asociados a los medicamentos necesarios; los fallos en el tratamiento; el incremento de riesgo de pérdidas de embarazos; la selección y descarte de los propios embriones gestados (elección que debe ser realizada por los padres); la criopreservación de embriones humanos; y aún la reducción embrionaria o fetal en caso de gestaciones múltiples (Gonzáles Rodriguez y cols., 2020).
Pero los pacientes con cuadros psiquiátricos más complejos que requieren tratamientos con fármacos con efectos teratogénicos26 están también expuestos a otros factores de riesgo para el feto, del mimos modo si consume tabaco u otras drogas, frecuente en pacientes psiquiátricos (Simoila y cols., 2016).
Del mismo modo, la suspensión del tratamiento farmacológico genera un incremento de los síntomas y complicaciones de la salud mental de los pacientes (Einarson y Boskovic 2009). La enfermedad mental severa está generalmente marcada por una incapacidad del sujeto para proveer del medio adecuado para el desarrollo sano del niño. Los niños que viven con madres esquizofrénicas o con trastornos afectivos mayores están en un riesgo mayor de crianza inadecuada, patrones pobres de comunicación y caos ambiental, que otros niños (van der Erne y cols., 2016).
Se ha reportado que los trastornos psiquiátricos de los padres incrementan el riesgo de los hijos de sufrir psicopatología no sólo por razones genéticas sino por los cambios negativos que la enfermedad psiquiátrica supone en la crianza del niño, su educación y la interacción de los miembros de la familia (Mardomingo y cols., 2005). Se ha descrito, también la importancia de la estabilidad y continuidad del medio, en los aspectos físicos y emocionales necesarios para el sano desarrollo del niño (Spitz, 1969).
En este sentido la vida de los niños se vería seriamente perturbada cuando la madre es diagnosticada con patologías mentales graves como esquizofrenia, psicosis, estados caóticos o depresión severa; y que en algunos casos es necesario incluso alejar al niño del progenitor con esta condición (Winnicot, 1980).
Si bien de por sí, esto no sería un impedimento para el tratamiento de fertilidad asistida es necesario que estas familias requieran de un control y una asistencia
específica para prevenir trastornos en el niño (Sánchez del Hoyo y Sanz Rodríguez, 2005).
9.6. Requirentes que hayan tenido hijos previos con quienes se haya tomado alguna medida judicial de abrigo, por haberse probado descuido, maltrato, negligencia o abandono, y se haya determinado pericialmente que no están aptos para hacerse cargo de la crianza de un niño:
Si bien las profesionales entrevistadas expresan que estos casos no son muy frecuentes, manifiestan haber tenido consultas para acceder a tratamientos de fertilidad asistida, de personas que tienen hijos, pero que la autoridad competente, por algún motivo decidió que lo más conveniente era que su crianza estuviera en manos de otra persona.
Si la justicia o el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos del niño, niña y adolescente se ha expedido respecto de que una persona no estaba en condiciones para encargarse del cuidado de un menor, entonces no parece razonable que el estado colabore para que tenga a cargo otro menor, mediante estas técnicas.27
En ciertas ocasiones este tipo de medidas tomadas por autoridades, que tienen a cargo velar por el bienestar de los niños en situación de riesgo, son sólo momentáneas hasta que los progenitores puedan revertir alguna situación conflictiva, ya que siempre tendrá prioridad la re-vinculación con los hijos que han sido distanciados.
Sin embargo, no existe un marco normativo para el equipo de salud al momento de evaluar el acceso de estos tratamientos a las personas con estos antecedentes.
9.7. Solicitantes con antecedentes penales, especialmente si están vinculados con algún delito de abuso de menores:
En las entrevistas mantenidas se manifiesta que, si bien este dilema se ha presentado en muy pocas situaciones, despierta en las profesionales un fuerte cuestionamiento ético. Numerosos estudios han demostrados los efectos nocivos y las consecuencias a corto y largo plazo del maltrato infantil. Estas onsecuencias varían desde efectos nocivos en el desarrollo del niño, hasta trastornos orgánicos, psicológicos y psiquiátricos (Tyrka y cols., 2009).
Wilson (2010) refiere que entre el 34% y el 53% de los pacientes adultos con problemas de salud mental tienen algún antecedente de abuso durante la infancia. Las consecuencias del abuso son devastadoras para el funcionamiento psicológico de la víctima, sobre todo cuando el agresor es un miembro de la misma familia. Estos niños tienen dificultades para desarrollar una adecuada autoestima y para crecer con autonomía. Muchos viven en un estado sensorial confuso y evanescente: entienden que son prisioneros de la voluntad ajena, se sienten amenazados, pero no pueden responder o sustraerse de esta situación (Amos y Segal, 2018). Cuando un adulto abusa de su propia fuerza y del propio poder, el niño no puede oponerse en plano de igualdad: no posee lenguaje, su vida depende de los mayores, aún no es libre de elegir y no está en condiciones de simbolizar las experiencias a nivel cognitivo, de expresarlas en palabras y de valorarlas por lo que son, generando un fuerte trauma emocional duradero, conocido como Trastorno de estrés postraumático complejo (Lanius y cols., 2011). Quien abusa de él, con sus intervenciones irrespetuosas en relación con los ritmos de crecimiento y las exigencias del pequeño, puede interrumpir su proceso de humanización, petrificarlo, con consecuencias cuyos efectos pueden hacerse sentir a muchos años de distancia (Oliverio-Ferraris y Graziosi, 2004).
En estas situaciones el bienestar futuro del niño podría verse gravemente afectado, por la vulnerabilidad al que el mismo quedaría expuesto. Si bien no se puede suponer que el niño sufrirá algún tipo de abuso, por la historia personal de su o sus progenitores, se debería actuar siempre de manera preventiva, evitando la exposición de un menor a situaciones de vulnerabilidad. El equipo de salud no tiene tampoco un marco legal que lo apoye en estas situaciones para tomar la mejor decisión.
La necesidad de limitar la edad materna en el acceso a técnicas de reproducción asistida, en el marco de la ley de Reproducción Médicamente Asistida ha sido recientemente regulado mediante la Resolución del Ministerio de Salud 1.044/2018. La misma establece que: “todo tratamiento de reproducción médicamente asistida con óvulos propios se realizará a mujer de hasta cuarenta y cuatro (44) años de edad al momento de acceder a dicho tratamiento. Y si el mismo fuera con óvulos donados se realizará a mujeres de hasta cincuenta y un años de edad (51). En el caso de que una mujer de entre cuarenta y cuatro (44) y cincuenta y un años (51) de edad hubiera criopreservado sus propios óvulos antes de cumplir la edad de cuarenta y cuatro (44) años, podrá realizar cualquier tratamiento
de reproducción médicamente asistida con dichos óvulos propios criopreservados”.28
El retraso de la maternidad se ha convertido en un fenómeno común en el mundo desarrollado como resultado de factores sociales, educacionales y económicos (Bardin y cols., 2007). El surgimiento y la facilidad de acceso al uso de técnicas de reproducción asistida, ha contribuido también a una opción por el retraso en la edad de concebir un embarazo, a pesar de los riesgos incrementados de fracaso, para la salud materna y la salud fetal (Yan y cols., 2012).
Esta situación de maternidad en edad muy por encima de lo que marca la biología es un hecho cuestionable, ya que plantea un claro conflicto de valores: el deseo de maternidad frente al derecho del futuro hijo a tener al menos un padre o una madre que puedan ocuparse de su crianza y ofrecer un compromiso afectivo duradero (Pokulniewicz, y cols., 2015). Existen variadas motivaciones para el deseo de ser madres en edades avanzadas que pueden relacionarse con tener compañía en la vejez, realizar una fantasía de juventud prolongada, o la necesidad de comprobar que el cuerpo todavía es joven (Martínez González y Sánchez Jacob, 2008). Nuevamente estas decisiones se centran en los deseos de los padres y no en el bienestar del niño por nacer.
Pero la legislación sólo regula el acceso al tratamiento con cobertura estatal, pero no regula el acceso a nivel privado.
Una de las entrevistadas expresó su cuestionamiento ético en los casos en los que uno de los requirentes se encuentra atravesando un proceso terminal de alguna enfermedad. En estos casos el conflicto evidenciaría que el futuro niño quedaría huérfano en un período cercano. A veces el deseo de fondo en estas situaciones, puede ser la necesidad de dejar descendencia o el anhelo de brindarle al cónyuge la posibilidad de tener un hijo. Se manifiestan una vez más, las consecuencias negativas a las que quedaría expuesto el bienestar futuro del niño concebido, frente al espíritu de una ley centrada únicamente en el deseo de los adultos de procrear que no da herramientas al equipo de salud para tomar decisiones centradas en el bienestar del niño.
Se trata de parejas o mujeres solas que solicitan tratamiento de fertilidad asistida y que manifiestan
tener hijos, que por un motivo u otro han abandonado, o han dejado al cuidado de alguien, y que no tuvieron nunca más contacto con ellos por decisión propia. Las entrevistadas manifiestan que este tipo de situaciones se evidencian principalmente en parejas que se han separado o divorciado, en las que los hijos han quedado al cuidado de uno de los padres, y el otro (padre o madre) decidió no tener más contacto con ellos.
Manifiestan que es frecuente, recibir este tipo de situaciones en las consultas, cuando la persona forma una nueva pareja (diferente de aquella con la que tenía hijos), y no tienen hijos en común. Agregan que al preguntarles porque no retoman el vínculo con sus hijos, generalmente no saben qué contestar o se excusan en problemas vinculares con el otro progenitor. Los padres que abandonan a sus hijos tienen generalmente muchas dificultades para vincularse afectivamente con otras personas (Rendón-Quintero y Rodríguez-Gómez, 2021). Si bien no se puede asegurar que el niño por nacer también será abandonado, estos casos deben ser analizados detalladamente para actuar siempre de manera preventiva, evitando la exposición del menor a situaciones de vulnerabilidad. El equipo de salud no tiene tampoco un marco legal que lo apoye para tomar la mejor decisión en estas situaciones.
En algunas oportunidades se presentan como requirentes de tratamiento mujeres que se encuentran atravesando algún proceso de duelo reciente por la pérdida de un hijo ya nacido, un aborto espontáneo, o falla en tratamientos previos. Manifiestan que en algunas oportunidades se puede pensar que la llegada de un nuevo hijo podría atenuar de este antecedente. El siguiente embarazo tras esta pérdida supone un complejo proceso psicológico caracterizado por miedo, ansiedad e hipersensibilidad, percepción permanente de peligro y aparición de conductas de evitación y seguridad. Este proceso puede derivar en trastornos psiquiátricos en las madres, principalmente del estado de ánimo y de ansiedad (Carranza y cols., 2017). Es posible en estos casos acompañar a los padres en este proceso de duelo y ayudar a concebir a un nuevo hijo cuando esté en condiciones emocionales (Amo Yerga, 2017).
9.12. Requerimiento de evaluación de idoneidad según perspectiva de las entrevistadas:
• Las entrevistadas coinciden en que sería imprescindible la realización de una evaluación de idoneidad de los requirentes desde todos los
los puntos de vista intervinientes, es decir médico, psicológico y social.
• Consideran que una evaluación con enfoque integral de la pareja o de la persona que solicita tratamiento, debe comprender los aspectos médicos, los psicológicos y los sociales como partes esenciales para el establecimiento de un diagnóstico y de un tratamiento.
• La entrevista psicológica sería imprescindible ya que muchas personas no están en condiciones emocionales de afrontar el tratamiento, una gestación de riesgo, e incluso de asumir la crianza de un niño. Entre los aspectos que deberían ser evaluados citan: la estabilidad de la relación de pareja, las características y solidez del vínculo; la legitimidad o no del deseo de hijo de ambos; el impacto que la infertilidad provoca en la relación; el lugar que ocupa el hijo deseado respecto del hijo real; la estructura mental de cada uno de los requirentes; y los recursos sociales y emocionales necesarios para la crianza del niño por nacer. Debe tenerse presente la singularidad y la subjetividad de cada persona como parte integral de estas evaluaciones.
9.13. Experiencias de abordaje en situaciones de riesgo para el niño con la regulación actual:
• Cuando se identifica que podría haber una situación de riesgo para el niño por cuestiones sociales se intenta trabajar con la persona o pareja que solicita tratamiento, por intermedio de profesionales idóneos como psicólogos o trabajadores sociales, para que los requirentes puedan comprender la situación de desventaja o de vulnerabilidad en la que nacerá o crecerá el niño.
• Si eventualmente los futuros padres no reconocen la situación de riesgo para el niño los profesionales consultan con las autoridades de la dirección del establecimiento, con los comités de bioética clínica o con las autoridades del Programa de Reproducción Médicamente Asistida.
• Del mismo modo y dada la escasez de recursos destinados a los tratamientos de fertilidad asistida a nivel público se crean listas de espera en un orden jerarquizado, en las que los casos que presentan algún riesgo de vulnerabilidad para el futuro niño desde el punto de vista psicosocial quedan ocupando los últimos lugares.
• Cuando el riesgo para el futuro niño depende de alguna situación de compromiso emocional de los adultos, se brinda tratamiento psicológico con el fin de superar de alguna manera el conflicto singular o bien acompañando a la persona en el proceso de comprender que no se encuentra por el momento en condiciones de asumir el cuidado de un niño.
• Los profesionales recomiendan la evaluación psicológica como parte integral obligatoria en el momento de abordar a cada persona o a cada pareja, entendiendo que el resultado esperable del tratamiento es el nacimiento de un nuevo ser humano.
• Del mismo modo recomiendan un acompañamiento constante durante todas las fases del tratamiento porque es en ese vínculo profesional de la salud paciente dónde muchas veces se manifiestan situaciones que puedan resultar de vulnerabilidad o de riesgo para el futuro niño y puede presentarse la situación de riesgo al equipo interdisciplinario, para ver la mejor manera de abordarlo.
Del mismo modo en los casos de adopción, cuando los niños se encuentran en situación de vulnerabilidad, ya sea por haber quedado huérfanos, haber vivido situaciones de abuso, abandono o violencia, el estado tiene obligación de cobijarlos hasta encontrar una familia que pueda satisfacer sus necesidades emocionales, afectivas y físicas.31
En la aplicación de las TRHA, el estado y la sociedad tienen obligaciones éticas para con futuros niños que nacerán como resultado de esas actividades como asegurar su protección y bienestar, debiendo ser contemplado dentro de un contexto integral que contemple principalmente su consecuencia, la llegada al mundo de nuevos seres humanos. “Cuando la inteligencia y la sociedad ponen toda su energía para generar un ser humano, deben elaborar un proyecto que sea el mejor posible, y no adecuarse a situaciones que se verifican pero que no constituyen una garantía de seguridad, al menos según las probabilidades, para el hijo” (Di Pietro, 2005). El niño nacido a través de estas técnicas no llega inesperadamente, si no que llega deliberadamente planificado gracias al apoyo y financiación de la sociedad a través de instituciones, y políticas públicas y sociales.
El análisis sobre el interés superior del niño en el acceso a TRHA es un tema de discusión que puede considerarse abstracto, ya que el niño no ha sido concebido aún, y por ello no habría un interés tangible que pueda oponerse claramente a los intereses de los requirentes, por lo que la autonomía de los pretensos padres a procrear podría no tener límites.
Existen dos principios que pueden entrar en conflicto:1. la prioridad del derecho del niño no nacido a la protección de su bienestar, y 2. el respeto del principio de autonomía procreativa. El principio de autonomía reproductiva es definido como el derecho a decidir tener o no tener hijos, así como cuándo y cómo tenerlos (Mills, 2013), está basado en el respeto por la libertad y privacidad de los adultos.
La procreación natural pertenece a la esfera de la intimidad de las personas, de sus comportamientos íntimos y privados, la prioridad es el respeto por la autonomía y por la intimidad personal y familiar. El estado no debe intervenir en las decisiones de una persona acerca de concebir a un niño cuando se trata de una acción puramente personal y privada, como lo es la concepción natural. Sólo debe intervenir en aquellas situaciones que afectan el bienestar o los derechos de las personas,29 como la prohibición del incesto, las relaciones sexuales con menores de edad, o la violencia familiar.30
Las diferentes miradas filosóficas respecto a dos principios se sostienen en diversos argumentos y marcan como en otras áreas un dilema ético difícil de resolver, generado respuestas contradictorias. Por un lado, el análisis conceptual de qué o quién es el niño por nacer, cómo se valora su estatuto moral, y finalmente cómo regulan estos bienes morales en juego (Ciccone, 2005).
Cuando prima una perspectiva liberal basada en el principio de la autonomía reproductiva se relativiza el enfoque de protección infantil (Harris, 2000).
10. Responsabilidad del estado en salvaguardar el interés superior de los niños concebidos mediante técnicas de reproducción asistida y requisitos que se solicitan a quienes requieren tratamiento de fertilidad asistida.
Considerando como ‘incoherente, falso e ilegítimo’ evaluar los planes de los padres para brindarle una buena vida al niño, ya que tampoco es posible prevenir estas situaciones de riesgo para los niños concebidos de manera natural sin intervenciones externas (Jackson 2002). Reconocen que solamente se podrá evaluar el bienestar infantil una vez nacido el niño, y no realizar especulaciones teóricas antes del nacimiento (Harris, 2000). Otros autores interpretan que dentro del concepto de autonomía reproductiva debería incorporarse el plan razonable para cuidar y criar a cualquier niño resultante (MacMillan, 2014).
Pero cuando se ha recomendado que los adultos que solicitan asistencia reproductiva deben ser evaluados, como respeto del principio de bienestar infantil implica, se ha criticado que no es claro cómo, quién y qué limites debe tener esta evaluación para tomar decisiones justas, razonables y éticamente consistentes (de Lacey y cols., 2015). Sin embargo, aún los progenitores de embriones sobrantes de fertilización asistida que aceptan la donación de sus embriones a otras familias, solicitan ciertos requerimientos a los receptores como que el niño sea criado por dos padres (51%), edad similar a la de ellos (63%), que no tengan adicción al alcohol (79%), o a drogas (85%), o antecedentes criminales (67%) (Wånggren y cols., 2013).
Entonces, considerar algún tipo de evaluación de idoneidad de los requirentes de tratamiento de reproducción asistida permitiría garantizar, aunque sea mínimamente el interés y el bienestar del futuro niño, descartando situaciones previsibles de vulnerabilidad y riesgo. Considerar la protección de todos los niños por sobre el deseo de los requirentes de técnicas de reproducción asistida iguala en derechos a las familias concebidas con recursos del estado (Basset, 2013).
Algunos autores incorporan como un tercer factor en la discusión el uso adecuado de los recursos en salud, tanto públicos como privados, ya que es el estado quien debe responder de las consecuencias de salud y sociales de los niños que nacen por fertilización asistida y sus descendientes (Lind, 2020). Tanto las familias fundadas por la adopción de niños ya nacidos y las diferentes modalidades consecuentes de las TRHA son generados con los recursos del estado, ya sea directamente o a través de sus efectores. El nacimiento de niños en familias que pueden poner en riesgo su bienestar físico o emocional debido a que los adultos no están preparados para su crianza es también responsabilidad del estado en estas circunstancias. Se entiende que es responsabilidad del estado proveer el adecuado marco normativo para la prevención
de estas situaciones y considerar el interés superior del niño como prioritario respecto de otros intereses, haciendo buen uso de sus recursos.
Algunos países han regulado este conflicto con diversas estrategias legales:
11.1. Reino Unido
La preocupación acerca del bienestar integral del niño a ser concebido es plasmada en la redacción original de la ley de Fecundación Humana y Embriología de 1990 (The Human Fertilisation and Embryology Act 1990) de Reino Unido que lo establecía de la siguiente manera: s.13(5) A una mujer no se le proporcionarán servicios de tratamiento [de infertilidad] a menos que se haya tenido en cuenta el bienestar de cualquier niño que pueda nacer como resultado del tratamiento (incluida la necesidad de un padre de ese niño), y de cualquier otro niño que pueda verse afectado por el nacimiento.
La ley en 1990 exige la necesidad de un padre en los procedimientos de fertilización asistida porque sostiene en asumir que es posible que estos procedimientos afecten la idea de pareja y de familia, generando una disrupción en la misma (Lee y cols, 2014). Sin embargo, este aspecto de la ley fue muy criticado, ya que no ofrecía un marco sistemático ni herramientas para que el equipo de salud determine si el bienestar del niño, incluyendo los aspectos médicos y sociales, es respetado (Jackson, 2002), y por otro se interpretaba como discriminatorio respecto de las personas con esterilidad de causa social (Blyth y cols., 2008). Por ello, en el 2009 sufre una reforma de manera que establece que:
S.13(5) A una mujer no se le proporcionarán servicios de tratamiento [de infertilidad] a menos que se haya tenido en cuenta el bienestar de cualquier niño que pueda nacer como resultado del tratamiento (incluida la necesidad de ese niño de crianza con apoyo), y de cualquier otro niño que pueda verse afectado por el nacimiento.
11. Regulación de reproducción médicamente asistida en países dónde se tienen en cuenta los derechos de los niños que puedan ser concebidos mediante estas prácticas.
Definiendo el concepto de crianza con apoyo como el compromiso con la salud, el bienestar y el desarrollo del niño. En el caso en que los centros de fertilidad tengan dudas sobre si existe este compromiso, podrían tenerse en cuenta las redes familiares y sociales más amplias dentro de las cuales se criará el niño.
Por ello, en el año 2021, la Autoridad de Fertilización y Embriología Humana (HFEA) sostiene en la novena edición de su código de práctica32 que los futuros padres deben completar un cuestionarios en el que se deben considerar ciertos factores del paciente o su pareja que puedan causar un riesgo de daño significativo o negligencia a cualquier niño que pueda nacer o a cualquier niño existente en la familia. Entre ellos:
(a) Circunstancias pasadas o actuales que pueden llevar a cualquier niño a sufrir daños físicos o psicológicos graves o negligencia, por ejemplo:
(i) condenas anteriores relacionadas con dañar a los niños,
(ii) medidas de protección infantil adoptadas con respecto a los niños existentes,
(iii) violencia o discordia grave en el ámbito familiar.
(b) Circunstancias pasadas o presentes que probablemente conduzcan a la incapacidad de cuidar durante la infancia de cualquier niño que pueda nacer, o que ya estén afectando gravemente el cuidado de cualquier niño existente de la familia, por ejemplo:
(i) condiciones mentales o físicas,
(ii) abuso de drogas o alcohol,
(iii) historial médico, cuando el historial médico indique que es probable que cualquier niño que nazca sufra una afección médica grave, o
(iv) circunstancias que el centro considere probables de causar un daño grave a cualquier niño.
En caso de duda en alguno de los puntos anteriores el centro debe obtener el consentimiento del futuro paciente y de su pareja, si tiene, para acercarse a cualquier persona, agencia o autoridad para obtener cualquier información objetiva necesaria para una investigación adicional.
Además, el documento indica que el centro puede negar un tratamiento en caso en que concluya que es probable que cualquier niño que pueda nacer o cualquier niño existente de la familia esté en riesgo de sufrir un daño significativo o negligencia, o no puede obtener suficiente información para concluir que no existe un riesgo significativo. En este caso el centro debe explicar, por escrito y archivar el registro un documento en el que explica: (a) por qué se ha denegado el tratamiento,
(b) cualquier circunstancia que pueda permitir al centro reconsiderar su decisión, (c) cualquier opción restante, y (d) oportunidades para obtener el asesoramiento adecuado.
Australia es un país federal, por ello existe un espectro amplio en la consideración ética del interés superior del niño. En algunos estados existe una legislación que regula el acceso a TRHA y reconoce el interés sobre el bienestar de niño como un deber ‘supremo’ (Gobierno de Australia Meridional, 1988; gobierno de Victoria, 2008), o bien como una ‘consideración adecuada’ (Gobierno de Australia Occidental, 1991) Sin embargo, aquellos estados que no tengan una legislación específica responden a las Pautas éticas del National Health &Medical Research Council, (2007)33 sobre el uso de la reproducción asistida en la práctica e investigación clínicas, que interpreta que los intereses y el bienestar de los niños que puedan nacer deben considerarse “principalmente” en las decisiones clínicas (de Lacey 2013). Sostiene también que las tecnologías de reproducción asistida pueden traer serias consecuencias para la persona que pueda nacer mediante su implementación. Por lo tanto, el acceso a las mismas no debería comenzar sin una seria consideración de los intereses y el bienestar de la persona que pueda nacer como fruto de esa actividad. Se deben considerar cuidadosamente los potenciales daños a la persona que pueda nacer, o a cualquier niño que pueda verse afectado por ese nacimiento. Las clínicas pueden rechazar o retrasar el tratamiento (a la espera de una revisión adicional), si hay preocupaciones sobre el eventual bienestar físico, psicológico y/o social de cualquiera de las partes involucradas, incluso el niño por nacer.34
Los profesionales de la salud en Nueva Zelanda no tienen la obligación legal de informar sobre sospechas de abuso infantil o de abordar la vulnerabilidad infantil, aunque pueden denunciarlo, y aunque existen expectativas profesionales y éticas a las que están sujetos (Gobierno de Nueva Zelanda, 2014). Tampoco hay recomendaciones para la valoración de idoneidad a los futuros padres en TRHA, pero existen controversias en los reportes publicados, interpretando la evaluación de los padres como injusta (Dill, 2009) o bien como un principio prioritario (Dickey, 2011).
Canadá establece en su ley de Reproducción Asistida que “la salud y el bienestar de los niños nacidos mediante técnicas de reproducción asistida deben tener prioridad en todas la decisiones relativas a su uso.”35
La ley de Integridad Genética sancionada en mayo de 2006, establece que el acceso a técnicas de reproducción asistida heterólogas, sólo podrá llevarse a cabo, si se tienen en cuenta las circunstancias médicas, psicológicas y sociales de quienes solicitan tratamiento, siempre y cuando se pueda suponer que el futuro niño crecerá en buenas condiciones. Se exige la evaluación previa de la aptitud psicológica y social del o los requirentes y una prognosis de cómo resultará la crianza del niño en ese contexto.36
11.6.
La Ley de Medicina Reproductiva (FMedG) sancionada en 1992 y enmendada en 2015, tiene como condición subjetiva que los requirentes sean una comunidad de vida no marital o matrimonio. No se acepta el acceso a solteros, o a personas solas.37
La ley relativa a la Aplicación de la Biotecnología en Medicina de 1994, determina que los médicos que se dedican a tratamientos de reproducción asistida tienen la facultad de decidir si el tratamiento será llevado a cabo o no. Esta decisión se basará en la evaluación médica y psicosocial de la persona que solicita tratamiento. Se debe dar importancia a evaluar la capacidad de crianza y a que no existan sospechas de que se pueda ver afectado el mejor interés del futuro niño.38
11.8.
El Artículo 3 de la Ley de Fertilización Artificial y uso de Gametos Humanos y Embriones para la Investigación, permite que el médico decida realizar o no un tratamiento, sobre la base de que se pueda garantizar que habrá un buen ambiente familiar y social donde el niño pueda crecer. Establece que se debe evaluar, si existen buenas condiciones sociales y psicológicas de los requirentes antes de realizar la fertilización. En caso de ser necesario se solicitará la opinión de un trabajador social u otro profesional, o de algún servicio de protección infantil.39
Las TRHA tienen como finalidad alcanzar la constitución de una familia, y dado que implican la búsqueda deliberada de un hijo, deberían lograr una familia que funcione bien, es decir deben buscar solucionar un problema sin crear nuevas situaciones conflictivas sociales para los futuros padres, el niño
previsto o la comunidad (Lind, 2020).
Del análisis de este estudio surgen las siguientes situaciones de análisis:
La falta de un marco normativo para regular el acceso a las TRHA hace responsable al equipo de salud el establecer cuándo existe un conflicto entre el deseo del adulto de procrear y el mejor interés del futuro niño; y el decidir si procede a realizar el procedimiento o no. Esto puede generar situaciones que afecten: 1- a los adultos evitando el acceso a estos procedimientos; 2- a los niños por nacer quienes pueden vivir en situaciones que no respeten sus intereses o protejan su bienestar; 3-mal uso de los recursos del estado.
1. Inequidad en el acceso: El equipo de médico tiene escasos recursos y herramientas para expedirse sobre parámetros sociales, emocionales o legales de los adultos que podrían afectar el bienestar del futuro niño debido a una medicalización del bienestar del niño en las TRHA (Lee y cols., 2012). Se define este concepto como el proceso a través del cual los problemas no médicos se definen y se tratan como problemas médicos (Conrad, 1992). Esta medicalización puede provocar situaciones de inequidad al evitar el acceso a personas con situaciones de riesgo psicosociales. Debido a que estas situaciones podrían ser superadas si son diagnosticadas y asesoradas por profesionales idóneos que brinden los apoyos necesarios, y una vez acreditado que el problema ha sido solucionado se podría retomar el proceso de evaluación. Esta intervención tan específica no puede ser realizada por el equipo médico tratante.
2. El estado, como custodio de un orden social, debe proveer el marco necesario para el desarrollo pleno y autónomo de todos sus habitantes y de la sociedad en su conjunto. Particularmente debe ocuparse de tomar todas las medidas necesarias para que se asegure la protección de los intereses y el bienestar de todos los niños, sin importar cómo fueron concebidos. Pero especialmente, dado que el estado otorga un marco legal que favorece el nacimiento de niños concebidos mediante las TRHA, debería generar una protección específica de la vida y bienestar de los niños así concebidos (Berbere, 2014).
Por el momento, nuestro marco normativo tampoco regula en forma específica la protección de los seres humanos concebidos por TRHA en su etapa preimplantatoria, poniéndolos en riesgo por su alta vulnerabilidad, especialmente
porque existe una ventana de tiempo entre la fecundación, la transferencia y la implantación, en el que por el momento no existe una normativa de protección específica en nuestro cuerpo legislativo. Si bien el Código Civil y Comercial define en el artículo 19 que “La existencia de la persona humana comienza con la concepción”, 40 no ha regulado aún la protección del ser humano en etapa embrionaria no implantado,41 quedando en completo estado de desprotección y vulnerabilidad. A su vez el impacto social que genera el uso de las técnicas de reproducción asistida también guarda relación con la responsabilidad subsidiaria del estado para con las personas que se conciben a partir de estas técnicas y sus descendientes. Este impacto se ve, por ejemplo, en los cambios del concepto de paternidad o maternidad y la forma de acceder a ella. Como señala René Frydman (1986), citado por Patricia Alkolombre (2008): “Un niño puede nacer de una tercera persona de la que no sabrá nunca su identidad; un hermano menor puede nacer antes que el mayor; una mujer puede dar a luz un niño que no es el suyo o traer al mundo un niño de un hombre muerto años atrás; un niño puede tener cinco padres; unos gemelos nacer con diez años de diferencia; un hijo puede ser el gemelo de su padre. Entonces estos niños de la lucha contra la esterilidad, estos niños de congelación, ni prohibidos, ni protegidos, están fuera de la ley”.
Nuestro Código Civil y Comercial intenta solucionar el tema del anonimato en las TRHA mediante el artículo 564, que expresa:
“Contenido de la información.
A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.”42
En este artículo se contempla situaciones de riesgo de salud del niño nacido y presumiblemente de sus descendiente, o bien contempla revelar la identidad del donante, aunque no aclara qué interpreta por “razones debidamente fundadas”. Como se explicó previamente el anonimato impide conocer los vínculos biológicos de los niños así concebidos, pudiendo formar pareja con hermanos (donación de embriones humanos) o medio hermanos (dación de gametos), implicando esto un riesgo muy elevado para la descendencia de enfermedades genéticas poco frecuentes (Clarke, 2020).
3. El estado es responsable del adecuado uso de sus recursos. Es responsabilidad del estado no crear
nuevas situaciones de riesgo para los niños, ya que no evaluar la idoneidad de los futuros padres podría poner a los niños en situación de vulnerabilidad o riesgo para su vida y su bienestar. Entonces, el estado estaría siendo cómplice por no prever una normativa que proteja estos bienes. Esto no debe parecer extraño, ya que todas las leyes tienen un espíritu preventivo y por lo tanto relaciones jurídicas hacia quien aún no ha sido concebido como interés tan significativo y comprometedor para el Estado y sociedad (Basset, 2013). Con esta premisa, como hemos descrito en el punto 11, varios países tienen ejemplos de haber establecido criterios similares a los de la adopción para regular algunos requisitos de los solicitantes de TRHA.
Con lo expuesto anteriormente, podemos asumir que el acceso a tratamientos de reproducción asistida debería contar con una evaluación de idoneidad, donde se salvaguarde el interés superior del niño por sobre el deseo de los requirentes de procrear, sostenga un acceso equitativo y haga un uso adecuado de los recursos del estado. Este planteamiento correría el eje principal en el que se apoya la ley, un enfoque individualista y liberal, centrado en los deseos de los adultos, y pondría en el centro del proceso al niño, aunque éste todavía no haya sido concebido, siendo el estado responsable de proveer y supervisar su atención y cuidado. Este enfoque implica que en cualquier situación donde se presente un conflicto entre el deseo de un adulto a acceder a técnicas de reproducción asistida y el interés superior del futuro niño concebido mediante las mismas, tendrá siempre prioridad el resguardar el bienestar del menor.
La ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida establece la garantía al acceso a cualquier persona capaz, mayor de 18 años que las solicite, pero no prevé ninguna evaluación de idoneidad de los requirentes, que garantice, aunque sea presuntivamente, el bienestar futuro del niño y una crianza que permita el desarrollo de su personalidad en el marco del reconocimiento de sus derechos. Esta evaluación queda en la subjetividad y responsabilidad moral del equipo tratante.
Mientras que el espíritu de la ley de adopción es el cuidado del interés superior del niño, intentando optar por los padres más idóneos, quienes pudieran dar el cuidado del niño acorde a sus necesidades; el espíritu
de la ley de reproducción asistida se centra en el cuidado del interés de los adultos de satisfacer sus deseos de ser padres, sin considerar en ningún momento el interés superior del niño.
Hemos analizado algunas situaciones de riesgo a las que el niño pueda quedar expuesto cuando el estado no garantiza la protección de su interés superior en las TRHA, quedando esta responsabilidad en el equipo de salud, quienes no tienen los conocimientos, recursos, o herramientas legales adecuadas que les permite realizar esta evaluación, ni siquiera cuando hay antecedentes penales vinculados con delitos de abuso o maltrato de menores.
Reino Unido, uno de los países con mayor experiencia y regulación en el área, propone un sistema de evaluación de idoneidad de los adultos antes de realizar una asistencia en la reproducción y un seguimiento de los niños nacidos a partir de estas técnicas. Si bien tiene una concepción utilitarista respecto de la protección de ser humano en edad embrionaria, reconoce que la consecuencia de las TRHA es la constitución de una familia, y que es responsabilidad del estado en forma subsidiaria crear las condiciones que permitan este objetivo.
A través del análisis y los datos expuestos a lo largo de este trabajo, se puede concluir que la ley 26.862 de Reproducción Medicamente Asistida, no salvaguarda el interés superior del niño por sobre el deseo de los pretensos padres de procrear, sino que responde más bien al respeto de la autonomía de los deseos de los adultos de acceder a las técnicas, siendo la única limitación que impone la edad materna. Esta perspectiva deja a los niños concebidos por THRA en situación de riesgo para su vida, su salud y bienestar.
Considerar incorporar a la ley un modelo de evaluación de idoneidad para requirentes de técnicas de reproducción asistida implicaría tener en cuenta el interés superior del futuro niño, como garantía del bienestar de los futuros niños; un uso adecuado de los recursos públicos y privados; y no sólo cumplir los deseos de los pretensos padres de procrear.
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