El CONTROL PENAL DE LAS DROGAS
MARÍA ALEJANDRA PASTRANA SÁNCHEZ
EL CONTROL PENAL DE LAS DROGAS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía del Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckman Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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EL CONTROL PENAL DE LAS DROGAS
MARÍA ALEJANDRA PASTRANA SÁNCHEZ
tirant lo blanch
Valencia, 2024
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Financiado por la Unión Europea-Next GenerationEU, mediante una ayuda Margarita Salas para jóvenes doctores (concedida por Resolución del Rector de la Universidad de Cádiz UCA/ R155REC/2021, de 2 de julio). La investigación se realizó en la Facultad de Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid
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© María Alejandra Pastrana SánchezA mis padres y mi hermano
Índice
ABREVIATURAS
AAN Auto de la Audiencia Nacional
ATS Auto del Tribunal Supremo
CE Constitución española
CP Código Penal
DM Decisión Marco
FGE Fiscalía General del Estado
LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal
LO Ley Orgánica
LOPSC Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana
ONU Organización de Naciones Unidas
RD Real Decreto
SAN/SSAN Sentencia/s de la Audiencia Nacional
SAP/SSAP Sentencia/s de la Audiencia Provincial
STC/SSTC Sentencia/s del Tribunal Constitucional
STS/SSTS Sentencia/s del Tribunal Supremo
STSJ Sentencia/s del Tribunal Superior de Justicia
TC Tribunal Constitucional
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TS Tribunal Supremo
UE Unión Europea
UNODC Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito
I.
EL PROHIBICIONISMO EN TORNO A LAS DROGAS
1. CONSIDERACIONES GENERALES
De acuerdo con las Memorias de la Fiscalía General del Estado, en 1988 se incoaron en España 12.214 procesos por tráfico de drogas. Para el año 2008, casi se habían duplicado, alcanzándose los 22.070 procesos. Los datos más recientes, de 2019, recogen un volumen de 30.085 procesos por tráfico de drogas (y 76 procesos más por tráfico de precursores). Con respecto a las incautaciones, fueron confiscados 480 kg de heroína en 1988, 226 kg en 2008, y 232 kg en 2019. En el caso de la cocaína, las cifras fueron de 3.461 kg en 1998, de 33.783 kg en 2008, y 37.768 kg en 2019. Si cambiamos la sustancia por hachís, en 1998 se incautarían 90.940 kg, en 2008 682.671 kg, y en 2019 352.342 kg, año en el que además se decomisaron 32.586 kg. de marihuana. Asimismo, en 2021 fueron destruidos 551.177,62 kg de droga (cantidad solo superada en el año 2018) y 222.303,18 kg/l. de precursores (lo que constituye una cifra récord)1.
Con respecto a las personas privadas de libertad por causas relacionadas con el tráfico de drogas y precursores, en el año 2021 se encontraban en las cárceles españolas 12.531 personas cumpliendo penas de prisión por delitos contra la salud pública, cifra ligeramente inferior a la del año 2012 (13.243), pero bastante superior a la de 2007 (8.490)2. En 2019, el 20% de la población reclusa española
1 CENTRO DE INTELIGENCIA CONTRA EL TERRORISMO Y EL CRIMEN ORGANIZADO, Estadística Anual sobre Drogas, Ministerio del Interior, 2020.
2 Datos del INE en colaboración con el Ministerio de Justicia, Estadística de condenados adultos, año 2021. Es cierto que debe tenerse en cuenta la introducción del tipo atenuado de tráfico de drogas (párrafo segundo del artículo 368 CP) en el año 2010, que produjo una considerable revisión de condenas y otras tantas excarcelaciones. Ello también ha supuesto que, al menos en el caso de los delincuentes primarios, se pueda —en algunos supuestos— evitar el paso por prisión.
estaba constituida por penados y preventivos por estos delitos, cuyas características dejan patente la realidad criminológica que se desprende de la política prohibicionista seguida hasta el momento: el perfil predominante de los sujetos que son enjuiciados conforme a esta legislación penal no responde ni mucho menos al del gran narcotraficante; los condenados son, en su mayoría, individuos sustituibles dentro del enorme engranaje del tráfico de drogas que está destinado a enriquecer a los jefes de la organización3. El panorama no es mejor en otros países europeos: cifras similares se presentan en Chipre o Portugal; en otros estados, como Grecia, Italia o Malta4, el porcentaje de la población reclusa por estos delitos supera el 30%.
Basta echar un vistazo a estos datos para comprobar que la tendencia no es coyuntural. Y es que desde hace décadas se viene insistiendo en la idea del gran fracaso del prohibicionismo en materia de drogas, pues no hay ninguna prueba palpable que permita concluir que estas políticas disminuyen la oferta o demanda de estas sustancias, sino todo lo contrario5. También es un hecho constatado que el prohibicionismo genera, además, altos costes para la sociedad, que se traducen por ejemplo en mayores niveles de corrupción, circulación descontrolada de drogas cortadas con sustancias venenosas, marginalización de los sujetos consumidores, desprotección de menores y otras personas vulnerables frente al narcotráfico, etc. El Grupo de Estudios de Política Criminal (GEPC) ya puso de manifiesto esta rea-
3 GIL NOBAJAS, M. S., “Tráfico de drogas y estado de necesidad: análisis y revisión de la doctrina jurisprudencial en relación con los correos de la droga”, en D. BENITO SÁNCHEZ, M. S. GIL NOBAJAS (coord.), Alternativas políticocriminales frente al Derecho Penal de la aporofobia, vol. 14, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 457-497.
4 BRANDARIZ, J. Á., “El lento declive del populismo penal en materia de drogas”, en M. ABEL SOUTO, et al. (Coords.), Estudios penales en homenaje al profesor José Manuel Lorenzo Salgado, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p. 104.
5 El fracaso no es del modelo español, sino del régimen prohibicionista mundial. Al respecto, véase KHAN, D.-E., LANDWEHR, O., “‘Legalize It!?’ - Opportunities and Challenges for the Regulation of Cannabis under European Law. Is legalization legal?”, EUCRIM, núm. 1 (2023), pp. 89-99. Disponible en: https:// doi.org/10.30709/eucrim-2023-004
lidad en 19916 y las cifras actuales avalan que poco o nada ha cambiado desde entonces.
Entre otros problemas actuales, la Memoria de la Fiscalía General del Estado correspondiente a 2021 hace referencia, a su vez, a dos cuestiones esenciales que están llamando la atención de los tribunales en los últimos años. La primera de ellas radica en las sorprendentes cifras de incautación de cannabis, que en 2020 superó el millón de plantas. Ello concuerda con el dato que se muestra en la Encuesta sobre alcohol, drogas y otras adicciones en España de 2019/2020, donde se señala que casi el 60% de la población afirma poder conseguir en 24 horas, de manera fácil o muy fácil, cannabis, percibiéndose como la droga más disponible. También coincide con el perfil de las infracciones, tanto en el caso español como europeo: el cannabis es la droga que más sanciones genera, seguida de lejos por la cocaína7.
La segunda cuestión a la que hace referencia la Fiscalía General del Estado es la enorme proliferación, observada en los últimos tiempos, de organizaciones y grupos criminales dedicados no ya a cultivar estas sustancias, sino a sustraer las cosechas de terceros, utilizando para ello altas cotas de violencia, incluido el uso de armas de fuego. En estas mismas organizaciones, constituidas por personas de diversas nacionalidades, se reproducen comportamientos propios de la trata de personas para su explotación laboral, dedicada en estos casos al cultivo y producción de drogas que son destinadas a la exportación a terceros países.
No es solo que el sistema prohibicionista no haya servido para reducir significativamente la oferta y la demanda de estupefacientes. Es que además son sus altos costos sociales los que verdaderamente acaban afectando negativamente a quienes los consumen. En este sentido, señalaba BARATTA que “la mayor parte de los efectos más
6 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL (GEPC), Una alternativa a la actual política criminal sobre drogas, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991. Amplia es la doctrina que ha sostenido a lo largo de los años la necesidad de la legalización. Véase, por ejemplo, ÁLVAREZ GARCÍA, F. J., “La necesidad de un cambio de paradigmas en el tráfico de drogas: la urgencia de su legalización”, Cuadernos de Política Criminal, núm. 105 (2011), pp. 199-245
7 BRANDARIZ, J. Á., op. cit., p. 104.
graves de la droga sobre la salud y el status social del drogadicto dependen de las condiciones en las que el consumo de la droga ilícita se realiza en un régimen de prohibición; la calidad de las sustancias que llegan a la calle, no controladas, por el hecho de ser una mercancía ilícita; las condiciones higiénicas y de vida en las que el consumo se realiza. Y que añaden muchos nuevos riesgos a los efectos primarios; los precios elevados de la droga, que tienden a colocar a los adictos en los ámbitos criminales del comercio para procurársela, o a determinar otros comportamientos ilícitos con la misma finalidad”8. Habida cuenta de lo anterior, en la actualidad es necesario replantearse en términos generales hasta qué punto resulta legítima una política criminal en materia de drogas basada en la adopción de medidas penales, que perjudican en la práctica seriamente a quienes las consumen, con el fin teórico de proteger la “salud pública”.
Se trata, además, de una política criminal que parte de varias premisas equivocadas: la equiparación del consumo de estupefacientes con la drogadicción; la concepción del drogadicto como delincuente; la presunción de que el consumo de drogas ilegales en público incrementa el número de sus consumidores. Con todo ello, las políticas prohibicionistas fácilmente pueden convertirse en una forma de reprimir un determinado modo de vida o una particular elección personal, alejándose de la concepción de individuo en la que se basa el sistema democrático y la propia noción de Derechos Humanos: un sujeto caracterizado por su libre determinación y autonomía personal, notas que solo deberían restringirse en caso de daño a terceros9
Al respecto, desde las instituciones públicas a menudo se hace referencia al problema de inseguridad general que proviene de la drogadicción, cuando lo cierto resulta ser, más bien, que dicha inseguridad radica antes en la propia prohibición que en el consumo. Por lo demás, si cualquier intervención para el tratamiento de la drogadicción (como cualquier otro tratamiento de salud) que pretende ser efectivo se basa, como pilar fundamental, en el previo consentimiento de quien la padece, no parece de recibo imponer a la fuerza la abstinen-
8 BARATTA, A., “Introducción a la criminología de la droga”, Nuevo Foro Penal, núm. 41 (1988), pp. 329-346.
9 SILVA FORNÉ, D., Regulación de la marihuana. Drogas y Estado de Derecho. El modelo regulatorio de Uruguay. La situación en España, Dykinson, Madrid, 2018, p. 502.
El control penal de las drogas
cia de determinadas drogas (las declaradas ilegales) a toda la población en general. En este contexto, la posición del Estado debería ser prioritariamente educativa, de naturaleza similar a la que mantiene en relación con ciertas drogas legales (tabaco, alcohol), cuyos efectos pueden ser a menudo más graves para la salud de los ciudadanos, o ciertos hábitos (obesidad, sedentarismo) capaces asimismo de afectar muy negativamente al bienestar de los ciudadanos. No parece que exista un fundamento sólido que justifique la quiebra, cuando se trata de determinadas drogas declaradas ilegales, del principio de que la salud solo puede ser protegida con el consentimiento de la persona afectada10. Es cierto que en España no es delictivo el consumo de estas sustancias ni su tenencia para el autoconsumo, pero sería realmente hipócrita desconocer hasta qué punto la penalización de todo acto de cultivo, compraventa o intercambio de drogas coarta la libertad de los ciudadanos en general, y margina al ciudadano consumidor en particular.
Urge, en definitiva, la legalización.
En este sentido, el panorama de los últimos años parece halagüeño: A finales de 2022 ya es legal el consumo de cannabis para su uso recreativo en 18 estados de los Estados Unidos11, así como en Canadá, Uruguay, México, Países Bajos, Malta, Georgia, Suiza, Tailandia, Sudáfrica, Jamaica. Colombia está en proceso de reforma constitucional para aprobarlo, Luxemburgo ha anunciado su próxima aprobación,
10 GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL (GEPC), op. cit.
11 En Estados Unidos, en el mes de octubre de 2022, el presidente Biden realizó dos importantes comunicados, destinados a cumplir algunas sus promesas electorales: el primero de ellos se refería a la concesión del indulto para todos aquellos que estuvieran cumpliendo condena por el delito federal de posesión de marihuana (instando asimismo a los gobernadores de los estados a hacer lo propio con los delitos estatales); en el segundo comunicado, solicitaba al Fiscal General y al Secretario de Salud que hicieran lo preciso para repensar el enfoque y la clasificación de la marihuana dentro de las sustancias fiscalizadas por la Controlled Substances Act. Cfr. https://www.whitehouse.gov/briefingroom/statements-releases/2022/10/06/statement-from-president-biden-onmarijuana-reform/ y https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidentialactions/2022/10/06/granting-pardon-for-the-offense-of-simple-possession-ofmarijuana/
y Alemania está trabajando intensamente en ello12. Por otro lado, el consumo terapéutico (esto es, uso medicinal con mayores o menores restricciones) del cannabis está legalmente asistido en 37 estados de los Estados Unidos, y en otros países como Costa Rica, Puerto Rico, Argentina, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, México, Perú, Panamá, Paraguay, República Checa, Croacia, Dinamarca, Reino Unido, Irlanda, Alemania, Portugal, Sri Lanka, Tailandia y Australia. En España, tras la aprobación de un dictamen en este sentido por la Comisión de Sanidad del Congreso a finales de julio de 2022, era de suponer que las medidas para permitir tal consumo terapéutico se tomarían en breve, vaticinándose que podían estar aprobadas para final de ese año. Sin embargo, al cierre de estas líneas, no hay noticias de ningún texto al respecto13.
Uno de los argumentos más recurrentes en contra de la legalización del cannabis radica en el presunto riesgo de que con ello su consumo se vuelva masivo. Pero frente a tal argumento, basta a estas alturas con recordar los datos registrados en aquellos países donde las políticas más permisivas son un hecho: en Holanda, las cifras de consumo son inferiores a las del resto de Europa14; en Uruguay (donde el consumo recreativo y medicinal está legalizado desde finales de
12 En el verano de 2022 se reunieron representantes de Luxemburgo, Malta, Países Bajos y Alemania para poner en común las oportunidades y retos que representa la legalización del cannabis para uso recreativo. Alemania, por su parte, emprendió en el año 2022 los trámites necesarios para sacar adelante una propuesta de legalización del cannabis, que se pretende que incluya la legalización del mismo desde su cultivo hasta su venta. Cfr. https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/C/Kabinettvorlage_Eckpunktepapier_Abgabe_Cannabis.pdf Este documento de trabajo fue enviado a la prensa en octubre de 2022. En abril de 2023 confirmó el Ministerio de Salud alemán que para final de año estarán aprobadas las medidas. Vid. https://www.elmundo.es/ciencia-y-salud/salud/2 023/04/12/6436863f21efa0e90b8b4592.html. Al cierre de estas páginas (octubre de 2023), el proyecto aprobado está siendo leído el Bundestag, para su entrada en vigor a principios del 2024. https://www.bundesgesundheitsministerium. de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/GuV/C/ Cannabisgesetz-CanG_RefE.pdf
13 https://www.eldiario.es/sociedad/pasa-cannabis-medicinal-regulacion-atascasanidad-pacientes-temen-gobierno-pare_1_9994007.html
14 MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., La solución. La legalización de las drogas, Debate, Barcelona, 2012, p. 23.