1_9788410566378

LAS MULTAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Francisco Zúñiga Urbina Fernanda Clemo García

ACCESO GRATIS a la Lectura en la Nube

Para visualizar el libro electrónico en la nube de lectura envíe junto a su nombre y apellidos una fotografía del código de barras situado en la contraportada del libro y otra del ticket de compra a la dirección:

ebooktirant@tirant.com

En un máximo de 72 horas laborables le enviaremos el código de acceso con sus instrucciones.

La visualización del libro en NUBE DE LECTURA excluye los usos bibliotecarios y públicos que puedan poner el archivo electrónico a disposición de una comunidad de lectores. Se permite tan solo un uso individual y privado.

LAS MULTAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

M���� J��� A��� R���

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

A�� C�������� L���

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

J���� A. C����� H�����

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

J��� R���� C����� D���

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

M���� L���� C����� A����

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón

C����� D�������� H������

Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile

E������ F����� M��-G����� P�����

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

O��� F���

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

J��� A������ G�����-C����� G�������

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

J��� L��� G������� C�����

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

L��� L���� G�����

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid Á���� M. L���� � L����

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

M���� L������ S�������

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

J����� �� L���� M�����

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

V����� M����� C�����

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

F�������� M���� C����

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

A������� N���������

Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania) Miembro de la Comisión de Venecia

H����� O������ A�����

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

L������ P����� A������

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

C������� R���� C������

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia

T���� S��� F�����

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

Social de la Universidad de Valencia

I������ S����� G�������

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

E���� S�������� G�����

Directora del Instituto de Investigaciones Históricas de la UNAM

R��� Z���������

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Fueron miembros de este Comité:

E����� B������ S������, R������ V�������� F�������� y T���� S. V���� A����

Procedimiento de selección de originales, ver página web:

www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LAS MULTAS EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Francisco Zúñiga Urbina

Fernanda clemo garcía

tirant lo blanch

Valencia, 2024

Copyright ® 2024

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

TELFS.: 96/361 00 48 - 50

FAX: 96/369 41 51

Email: tlb@tirant.com

www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-1056-636-1

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant. com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant. net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

© Francisco Zúñiga Urbina y Fernanda Clemo García

Los buenos libros son los que llegan en la hora adecuada: ni mucho antes ni mucho después. Esto lo vivió Alcibíades Roldán, cuya tercera edición de su libro Elementos de Derecho Constitucional de Chile, de 1924, se publicó casi en las postrimerías de la Constitución de 1833. En cambio, la obra de Francisco Zúñiga Urbina y Fernanda Clemo García, que me honro en presentar, es oportuna y actual. El tema central son las sanciones que aplica la Administración en el marco de los contratos que celebra con terceros y que tozudamente se mantiene como una cuestión de debate en la doctrina, además de ser objeto de un desarrollo normativo incremental, y que viene acompañado, por último, de algunos zigzags de la jurisprudencia judicial y administrativa. Esta es una combinación de factores que hace imposible despreocuparse del devenir de las sanciones contractuales.

“Las Multas en el Contrato Administrativo”, de Zúñiga y Clemo, se estructura con una parte inicial sobre aspectos generales de los contratos administrativos y, luego, en las siguientes secciones se enfoca en analizar las sanciones administrativas contractuales, pasando revista a las distintas visiones que el medio -doctrina y jurisprudencia- tiene sobre ellas. Finaliza con unas buenas conclusiones y unas palabras acerca de la incidencia que tendrá la Ley 21.634 -que recientemente ha introducido una profunda modificación a la Ley 19.886- en el objeto de la obra. El trabajo viene acompañado, además, por un anexo o catálogo de sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, así como de dictámenes de la Contraloría General de la República, relevando la doctrina que asienta cada uno de ellos.

La obra es un aporte concreto para una necesitada conversación que, en lo posible, cierre la discusión acerca de las multas contractuales. Lo anterior, porque los contratos públicos, que

siempre han acompañado a la Administración, en el siglo XXI ya están completamente legitimados como instrumentos imprescindibles para el cumplimiento de la función administrativa. De allí que la toma de una posición definitiva sobre lo que la doctrina y jurisprudencia entienden cuando piensan, escriben y operan con sanciones contractuales redundará en seguridad jurídica para los particulares contratantes con la Administración. Esto explica la importancia de que la obra describa qué son las sanciones en el marco de los contratos públicos, así como las posiciones doctrinales y jurisprudenciales sobre su naturaleza jurídica. Esas posiciones son la orientación punitiva (la sanción es representación del ius puniendi del Estado), mayormente seguida por los contratistas particulares, y la contractualista (la sanción es una cláusula penal), mayormente seguida por las administraciones públicas contratantes. El trabajo presenta, adicionalmente, una tercera posición (sanción como potestad disciplinaria) de menor aceptación en el medio.

La práctica de los contratos públicos, en materia de sanciones, es siempre singular.

Por ejemplo, en contratos de larga duración y en cuyo objeto se contiene un cúmulo de obligaciones principales y accesorias, muchas administraciones públicas se muestran preocupadas de no dejar espacios no sancionables, incluso cuando se trata de incumplimiento de obligaciones de menor entidad o que establecen meros deberes formales (e.g. deber de despachar comunicaciones periódicas), pero que per se no provocan efectos adversos para ninguna de las partes contratantes ni para el privado beneficiario final de las prestaciones involucradas en el contrato. Lo anterior ha devenido en la introducción en los respectivos contratos de cada vez más extensos listados de infracciones posibles de los contratistas privados, asociadas todas ellas, siempre, a alguna multa. De allí, entonces, que se hace evidente que esas sanciones no quedan reservadas exclusivamente para los casos de mayor gravedad -el incumplimiento de las obligaciones principales del contratista-, sino que se trata de no aceptar

Las multas en el contrato administrativo

por la administración ningún margen de desviación de aquél, ni siquiera respecto de sus deberes más insignificantes.

Luego, por el lado normativo, se aprecia que los principales reglamentos de contratación pública tratan las multas contractuales como sanciones administrativas, y regulan por eso mismo y con mayor o menor detalle la forma en que ellas se aplican.

Así, a lo largo del DS MOP 75, de 2004 (contratos de ejecución de obras públicas de los servicios adscritos al Ministerio de Obras Públicas), hay establecidas infracciones del contratista a las que se asigna una sanción. En todos esos casos, las sanciones son aplicadas por la respectiva dirección por medio de un acto administrativo que, por razones lógicas, ha sido precedido de un procedimiento administrativo, y que puede ser impugnado mediante los recursos del Capítulo IV de la Ley 19.880 (“Revisión de los Actos Administrativos”), según lo dice expresamente el artículo 189 del DS MOP Nº 75. El DS MOP Nº 956, de 1997 (contratos de concesión de obras públicas), sigue una suerte similar. Si bien se dispone que las infracciones por incumplimiento del contrato de concesión y las multas deben ser establecidas en las respectivas bases de licitación, por ese solo hecho no dejan de ser verdaderas sanciones administrativas. Incluso, en el Título VII “Sanciones y Multas” se regula (de un modo algo rudimentario) la formalización de unas sanciones que en nada se parecen a las cláusulas penales. Por último, a partir del año 2015, el artículo 79 ter del DS MOP 250, de 2004 (compras públicas), especifica clases de sanciones, exige que ellas se contengan en las bases y en el contrato, requiere que en la determinación de su importe se considere proporcionalmente la gravedad de la infracción; prohíbe establecer sanciones sin fijar un tope máximo; establece que la aplicación de las sanciones siga un procedimiento que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad; y que la sanción se formalice a través de un acto administrativo fundado, mismo que puede ser impugnado a través de los recursos de la Ley 19.880.

En verdad, ninguno de estos cuerpos reglamentarios reconoce las sanciones como cláusulas penales que se pactan en el contrato, que quedan condicionadas en su ejecución al mero ejercicio de un derecho contractual de la Administración contratante, y que esta última puede renunciar a ejercer a su sola “voluntad”. En cambio, las disposiciones reglamentarias muestran la preocupación por otorgar un estatuto de protección a los contratantes privados, que les evite verse expuestos a sanciones de plano, exorbitantes y respecto de las cuales no exista forma de defenderse e impugnarlas. Así, de los reglamentos antes mencionados realmente emana más el aroma de sanciones del Derecho Administrativo, antes que de cláusulas penales propias del Derecho Civil.

Precisamente por lo anterior, hoy respetuosamente disiento de la afirmación que hacen los autores en el sentido que la discusión permanente sobre la naturaleza jurídica de las sanciones lleva por causa la falta de una teoría general del contrato administrativo, provocada esta última, a su turno, por la carencia de una regulación general del fenómeno de la contratación pública. Es correcto aquello de la falta de una teoría y ley general de contratación pública, pero no así de las consecuencias. Me parece, por el contrario, que la razón de la permanencia de la discusión está dada por la falta de una tranquila y meditada lectura de las normas reglamentarias vigentes.

Por las razones que he expuesto, invito a los profesionales y juristas del Derecho Público, interesados en conocer o en re-conocer uno de los temas centrales de la contratación pública, visitar la obra de Francisco Zúñiga Urbina y Fernanda Clemo García. De seguro, así como me ocurrió al leer la obra, ella motivará al lector a volver a pensar sobre este ámbito de la contratación pública.

DR. IUR CLAUDIO MORAGA KLENNER

Profesor Derecho Administrativo

Diciembre de 2023

La actividad administrativa unilateral y bilateral experimenta cambios adaptativos a la realidad. Las taxonomías clásicas están en revisión, como la que distingue entre actividad de policía, actividad de fomento y actividad de prestación de servicios públicos; distinguiéndose, asimismo, entre la actividad de policía (que regula y restringe derechos de los administrados), de la actividad sancionatoria (que persigue y castiga infracciones o conductas antijurídicas) y de la actividad arbitral (en que la Administración arbitra o media entre intereses y derechos de privados).

Se abre en relación a la actividad administrativa la idea de que los fines de la Administración y el interés público pueden lograrse a través de diversas formas o tipos de intervención, que se pueden combinar y sustituir lo que se ha denominado principio de intercambiabilidad de las técnicas de intervención.

En la actividad administrativa, la de naturaleza contractual se ha extendido notablemente, si pensamos solo en concesiones (en que se debate tradicionalmente la naturaleza de acto administrativo o contrato) o convenios interadministrativos, configurándose un mercado público en que la Administración compra o disponibiliza bienes y servicios, o en que le encomienda a empresas de dicho mercado la ejecución de una obra o la colaboración en la prestación de un servicio público, lo que da pie para hablar de la “contractualización” de las formas de intervención administrativa.

Nos interesa abordar la discutida cuestión acerca de las multas administrativas dispuestas por la Administración como acto de ejecución de un contrato administrativo.

En este sentido, abordaremos las dos corrientes más difundidas, las que, antagónicas entre sí, pretenden explicar la naturaleza jurídica de las multas que se imponen en el marco de un contrato administrativo:

i. La tesis mayoritaria, sostenida por la Contraloría General de la República, que estima que las multas tendrían la naturaleza de cláusulas penales, aplicándoseles, al menos en parte, el estatuto de derecho privado;

ii. Otra tesis muy difundida en nuestro derecho público y administrativo es la doctrina que estima que la imposición de multas importa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y manifestación del ius puniendi 1 estatal, por lo que en su aplicación deben respetarse los principios que rigen el derecho administrativo sancionador, emparentando éste con el derecho penal.

La adopción de una u otra postura o doctrina no es baladí, bulle en estas doctrinas ciertas precomprensiones ideológicas acerca del Estado y de la Administración, y observamos que de éstas doctrinas se obtendrán distintas consecuencias prácticas, disímiles y relevantes, como por vía ejemplar, la aplicación de un plazo de prescripción de seis meses o de cinco años, o revestir los procedimientos de imposición de multas de altos estándares garantistas propios del derecho penal, según se verá más adelante. A esta contraposición de posturas se suma la relativa a la aplicación del

1 “Derecho a sancionar” (Guide to latin in international law disp. en: https://www.oxfordreference.com/display/10.1093/ acref/9780195369380.001.0001/acref-9780195369380-e1161?rskey=kVrPLg&result=1158).

Código Civil a conflictos administrativos, como una suerte de derecho común 2 .

La existencia de dos perspectivas tan contrapuestas, a juicio de los autores Camilo Lledó V. y José Pardo D., derivaría principalmente de lo siguiente:

i. Que, en los contratos administrativos, la Administración no actúa bajo las formas habituales propias de su regulación orgánica, esto es, mediante la dictación de actos administrativos de carácter unilateral, sino que procede mediante el concurso de voluntades. Luego, a pesar de tratarse de contratos que se asemejan a los de carácter privado, la Administración igualmente mantiene en su esfera de acción una serie de prerrogativas, tales como la posibilidad de modificar o terminar unilateralmente y de forma anticipada el contrato, por exigirlo el interés público o la seguridad nacional. Específicamente respecto a las sanciones, la Administración las ejecuta a través de actos unilaterales que toman la forma de actos administrativos, por lo que no queda claro si está aplicando poderes públicos o no.

ii. Existe ambigüedad normativa en la regulación de la materia. La única disposición de la Ley N°19.886 que se refiere a las multas (y lo hace a propósito de las garantías exigidas para contratar) es el artículo 11 inciso tercero, y en la historia de la ley tampoco es posible determinar con claridad cuál es la naturaleza jurídica que el legislador atribuyó a estas multas.

2 Vergara Blanco, Alejandro., El derecho administrativo como sistema autónomo. El mito del Código civil como «derecho común». La división «derecho público / derecho privado», Tirant Lo Blanch, Valencia, 2023, pp. 103-128.

iii. Existen tendencias contradictorias sobre las normas supletorias del derecho administrativo. Autores como Vergara Blanco sostienen que el derecho administrativo debe ser estudiado y aplicado autónomamente, sin sujeción al derecho privado. Sin embargo, hay quienes defienden la aplicación supletoria de las normas del derecho privado para llenar los vacíos normativos que existen en las normas de derecho público3.

3 Lledó Veloso, Camilo; Pardo Donoso, José., “Sistema de sanciones por incumplimiento en los contratos públicos de suministro y prestación de servicios: la incerteza como un problema de política pública”, Revista de derecho público, N°82, 2015, pp. 55-57.

I. Del contrato administrativo

1. ADMINISTRACIÓN Y CONTRATACIÓN:

En el marco de un Estado contemporáneo, en que existen relaciones de colaboración cotidianas entre Administración y administrados, la teoría de las formas jurídicas como la de las relaciones jurídicas y del procedimiento administrativo no están preparadas para hacerse cargo de las relaciones comunicativas entre Administración y ciudadanos en todos los detalles, permaneciendo muchos procedimientos del administrar cooperativo al margen de la regulación jurídica. Sin embargo, allí donde los interesados buscan conseguir extensos efectos mediante acuerdos, dentro de la acción consensuada de la Administración, la cooperación se lleva a efecto mediante la utilización de una forma jurídica: el contrato administrativo4.

La contratación con terceros auxilia al Estado en el cumplimiento de sus funciones dada la imposibilidad de la Administración para satisfacer las necesidades colectivas por sí misma. De modo que la asociación público-privada surge como medio de emprender acciones de relevancia social o económica, así, para alcanzar el bien común al que se encuentra obligado el Estado por mandato constitucional5 puede utilizar la técnica unilateral (de imposición) o la contractual (de concertación).

4 Schmidt-Assman, Eberhard., La teoría general del derecho administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 325-326.

5 Artículo 1° inciso 4° de la Constitución Política de la República: El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que

Ahora bien, la Administración Pública que contrata con sujetos privados puede celebrar contratos administrativos o bien contratos de derecho privado. A través de ambos tipos de contrato, la Administración actúa en el mercado de bienes y servicios, intercambiando prestaciones (bienes y servicios en sentido lato) con los particulares.

La presencia de una Administración, incluso en una relación jurídica bilateral y sinalagmática, hace que aquella esté provista en su actuación de los caracteres de ejecutividad y ejecutoriedad, por lo que el régimen de fondo de la relación contractual es distinto del genérico de derecho civil, o al menos, con profundas modulaciones6.

Los contratos concluidos por la Administración se dividen en dos grandes categorías: (i) los contratos celebrados para asegurar el funcionamiento de un servicio público y sometidos a reglas especiales (régimen jurídico del derecho público), que son los contratos administrativos propiamente dichos y; (ii) los contratos de derecho civil concluidos por la Administración para asegurar el funcionamiento de un servicio público, pero regulados por el derecho privado.

El criterio utilizado para hacer la distinción es sumamente variado, y usualmente parte de la referencia binaria orgánica/ judicial según los autores y el país de que se trate. En general, prevalece la idea de que un contrato celebrado por la Admi-

permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.

6 Parejo Alfonso, Luciano; Jiménez-Blanco, Antonio; Ortega Álvarez, Luis., Manual de derecho administrativo, Editorial Ariel, Barcelona, 1990, p. 413.

nistración puede ser un contrato administrativo en virtud de cualquiera de los siguientes criterios:

a. Por determinación expresa o implícita de la ley.

b. Por celebrarse el contrato con la Administración bajo el régimen de cláusulas exorbitantes al derecho común.

c. Por referirse al funcionamiento de un servicio público o si tiene por objeto asociar al contratante a la gestión de un servicio público7.

Tras la promulgación de la Ley N°21.634 debemos hacer la distinción entre los conceptos de “contrato público” y “contrato administrativo”, entre las cuales existe una suerte de relación de género-especie, tratándose los contratos administrativos de aquellos que celebra la Administración del Estado para el aprovisionamiento de bienes y servicios, y el contrato público, concepto más amplio, abarcaría los demás órganos públicos que señala nuevo artículo 1° de la Ley N°19.886, como son el Consejo Nacional de Televisión, al Congreso Nacional, al Ministerio Público, a la Contraloría General de la República, al Poder Judicial, a los Tribunales Ambientales, al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al Tribunal Calificador de Elecciones, a los Tribunales Electorales Regionales, al Servicio Electoral y al Tribunal Constitucional8.

7 Gordillo, Agustín., Tratado de derecho administrativo y obras selectas, tomo 9, Fundación de derecho administrativo, Buenos Aires, 2014, p. XVI-2.

8 La Ley N°21.634, que, en su artículo primero moderniza la Ley N°19.886 y otras leyes para mejorar la calidad del gasto público, aumentar los estándares de probidad y transparencia, y en su artículo segundo, regula principios de economía circular en las compras del Estado, cuerpo legal que se publicó el día 11 de diciembre de 2023. Establece su artículo 1° transitorio que sus normas entrarán en vigencia