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la tribuna
to de comisión y gastos al local, aunque se realice en un local de la empresa o incluso con una cierta vinculación económica que hoy día podría asimilarse a la de un trabajador autónomo económicamente dependiente si sus ingresos proceden, al menos en un 75% de un solo empresario. Las notas de laboralidad en la relación de alterne La nota de trabajo personal y voluntario constituye un elemento que, de no existir en casos como este, más que llevar a la conclusión de que se trataría de una prestación por cuenta propia podría suponer, dadas las peculiaridades de la actividad, la existencia puramente de un ilícito penal. La posibilidad de sustitución de la trabajadora por otra enviada por esta misma a fin de romper la nota de trabajo personal es difícilmente planteable en estos supuestos donde el control de la empresa es un elemento determinante. El criterio de la dependencia se puede apreciar con claridad en aquellos casos donde la trabajadora está sometida a un horario de trabajo, que es fijado por el local y que coincide plenamente o en parte con la apertura al público del local. En determinadas ocasiones, incluso se ha podido comprobar que las trabajadoras “fichan” a la entrada y salida del local y que incluso existe un procedimiento de “castigo económico” cuando se produce una falta de asistencia injustificada. Aunque el criterio del horario tradicionalmente es un elemento muy determinante para apreciar la existencia de dependencia, el hecho de que las trabajadoras pudieran gozar de amplia libertad para realizar sus funciones y organizar turnos no obsta a que se pueda seguir calificando la relación como laboral en un trabajo, en el que por razones obvias se da una “gran iniciativa personal y libertad de actuación con un control menos exigente por parte de la empresa que en otro tipo de actividades”, según texto de la sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco de 7 de abril de 1998, y dando mayor predominio a la idea de sometimiento al ámbito de organización y dirección del titular del establecimiento que al cumplimiento estricto de un horario cuando la fijación de la retribución no atiende a horas de trabajo efectivas sino al rendimiento obtenido durante la presencia de la trabajadora en el local. No es común que dicho rendimiento vaya acompañado de una cantidad fija de retribución aunque algún caso ha podido darse, de cualquier modo el sistema retributivo a comisión es perfectamente laboral.
Ha de tenerse en cuenta que los clientes lo son del establecimiento, e incluso suele ir acompañado de un sistema de selección previa realizado por personal de seguridad de la propia empresa, lo que refuerza la idea de subordinación de las trabajadoras. No parece que sea admisible la posibilidad de que la trabajadora rechace un cliente (salvo comportamientos incorrectos de los mismos), lo que es otro claro síntoma de subordinación a la organización empresarial. La empresa adopta las decisiones concernientes a la fijación de precios y tarifas y la colaboración personal de las trabajadoras se convierte en un elemento esencial para la buena
“No parece que sea admisible la posibilidad de que la trabajadora rechace un cliente”. marcha del negocio y la viabilidad del mismo, puesto que si el cliente está dispuesto a pagar un precio notablemente superior al del mercado por la consumición suya y la de la trabajadora lo hará en base al incentivo aportado de manera “personalísima” por esta, con lo que dicha aportación se convierte así en un elemento imprescindible para la rentabilidad del local. A tal efecto es práctica generalizada la existencia de un encargado o encargada del local que asume por cuenta de la auténtica empresa (a veces sociedades de gran pujanza económica) las labores de dirección y control de la actividad y también una cierta capacidad disciplinaria propia del derecho laboral o incluso en algunos casos, para desgracia de la trabajadora más allá del derecho laboral. Por otro lado, la exigencia de un cierto nivel de “vestimenta” a fin de aumentar el interés del potencial cliente suele ser un criterio exigible en todo este tipo de locales y suele ser la empresa quien controla que así se realice. (En la sentencia del TSJ de Galicia de echa 12 de marzo de 2008 se señala en el relato fáctico que las trabajadoras portaban “conjuntos de dos piezas y zapatos de plataforma” lo que
supone un meritorio intento descriptivo del ponente). Dicha exigencia de vestuario es un nuevo elemento de dependencia. Es tradicional que cuando la trabajadora no está previamente en alta en el Régimen General de la Seguridad Social si su situación legal así se lo permite, o sobre todo, cuando se trate de una trabajadora extranjera sin la preceptiva autorización de trabajo, la empresa intente negar la vinculación de dependencia con las trabajadoras presentes en la actuación de la Policía y de la propia Inspección de Trabajo, que suele ser el método por el que estas relaciones afloran. Los argumentos de la empresa, a veces, son tan peculiares como por ejemplo admitir la relación de “camarera de alterne” para aquellas que sí estaban en alta previamente (práctica esta la de proceder al alta en Seguridad Social que antes era muy difícil de encontrar y que hoy en día ya no es tan infrecuente) y en cambio señalar que las que no se encontraban regularmente eran“amigas” de las auténticas trabajadoras que, vestidas para la ocasión, estaban tomando una copa con sus amigas mientras éstas sí realizaban una actividad profesional. Dicho argumento es una extensión bastante peculiar del tradicional “auxiliar asociado” del derecho laboral. En otras ocasiones directamente se ataca a la inteligencia del actuante o del Tribunal cuando se señala que las trabajadoras eran “turistasclientes” del establecimiento y que habían bajado por la tarde con la vestimenta que habían considerado conveniente a tomar una copa a la cafetería del local (eso aplicado a un local situado en medio de un polígono industrial y alejado de cualquier lugar con el menor interés turístico no encaja con el concepto de viajero cultural que cualquier persona podría tener razonablemente), o también resulta difícil de entender que un grupo de estudiantes vengan a nuestro país a practicar el idioma español y en lugar de acudir a lugares tan tradicionales para dicho estudio como Salamanca o Valladolid, famosos por la pureza de su castellano, hayan decidido practicar el idioma de Cervantes en una remota pedanía de Lorca donde hasta entonces era desconocida su fama como cuna de un buen castellano. En cuanto al criterio de la ajenidad es especialmente relevante el método por el que la empresa controla las consumiciones de alterne que cada trabajadora ha obtenido individualmente. Éste elemento es la clave para acabar conviniendo la laboralidad de la relación. Lo habitual es que la empresa se ocupe de servir y cobrar la copa que solicita el cliente o la propia trabajadora y que lleve un registro individual del número de copas que cada