CGS INFORMA
si provoca o no la conversión del contrato temporal en un contrato por tiempo indefinido. Es precisamente en este punto donde han surgido los principales problemas interpretativos ante una eventual vulneración de los principios constitucionales de acceso al empleo público. Comentaremos el supuesto del trabajador indefinido, no fijo de plantilla. Sabido es que el art. 103.3 CE exige que el acceso al empleo público esté presidido por los principios de mérito y capacidad. Por su parte, el artículo 55.2 del EBEP establece que las Administraciones Públicas seleccionarán a su personal garantizando, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Y, en fin, el art. 15.3 ET, de plena aplicación en el ámbito de las Administraciones Públicas, dispone que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. El cumplimiento simultáneo del contenido del art. 15.3 ET y el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad que rigen en el acceso al empleo público crean una tensión de intereses difícil de conjugar: por una parte, la normativa laboral defiende la estabilidad en el empleo al imponer la conversión de la relación ilícita en indefinida y, por otra, la normativa administrativa, aboga por el respeto de los principios mencionados al exigir el cumplimiento de unas pruebas de selección. La conversión de un contrato temporal ilícito en un contrato por tiempo indefinido supondría la no superación de las pruebas de acceso al empleo público. Las soluciones que podrían ofrecerse a este conflicto son dos. O bien se opta por defender el principio de estabilidad en el empleo, por lo que el contrato temporal ilícito habría de presumirse celebrado por tiempo indefinido. O bien se apuesta por garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad que imperan en las Administraciones Públicas, de forma que el contrato temporal ilícito permanecería en vigor hasta el momento de la cobertura definitiva de la plaza, por medio de los sistemas habilitados al efecto. El Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que por el simple hecho de no haberse cumplido las normas laborales en materia de contratación temporal, no podía aceptarse la fijeza de los así contratados, por cuanto esa decisión era contraria a las exigencias constitucionales de cumplimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público. El Tribunal Supremo distinguió entre el trabajador fijo de plantilla, que ha superado las pruebas de selección establecidas, y el trabajador indefinido, no fijo de
plantilla, con quien las Administraciones Públicas habían celebrado un contrato de trabajo ilegal. En efecto, a partir de la sentencia de 7 de octubre de 1996, el Tribunal, si bien aplica la presunción a favor del carácter indefinido de la relación laboral en los supuestos de fraude de ley, recuerda el necesario respecto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público y, en base a ello, presenta la curiosa distinción entre trabajadores fijos y trabajadores indefinidos no fijos de plantilla. En base a esta doctrina, la presunción contenida en el art. 15.3 ET se aplica pero con matices en el sector público, en la medida en que el contrato temporal ilegal no se convierte en indefinido, pese a la engañosa denominación empleada por el Tribunal, sino que se equipara, más bien, al contrato de interinidad por vacante: El contrato temporal ilegal se prolonga hasta la cobertura definitiva de la vacante, constituyendo, pues, un contrato de interinidad por vacante. Finalmente, la ocupación definitiva mediante un procedimiento reglamentario de selección de la plaza desempeñada en virtud del contrato temporalmente indefinido, hace surgir una causa de extinción contractual, subsumible en el art. 49.1.b) ET”. De esta forma, la cobertura definitiva de la plaza se constituye en una condición resolutoria consignada válidamente en el contrato y, en consecuencia, su cumplimiento extingue el contrato indefinido no fijo de plantilla, sin ninguna indemnización para el trabajador. De lo anterior se infiere que el contrato temporal ilegal en el sector público no conlleva ningún coste para las Administraciones Públicas, ni ninguna reparación económica para el trabajador. Solo implica la sustitución de la cláusula de temporalidad ilegal por otra causa legal de extinción contractual: la ocupación de la plaza por el procedimiento previsto reglamentariamente. No obstante, debemos tener en cuenta también las recientes sentencias del TJCE, del 7 de septiembre de 2006. La doctrina del TJCE en dichos pronunciamientos puede resumirse en estas dos afirmaciones: toda normativa nacional que, en el ámbito del sector público, prohíba la transformación de los contratos temporales ilegales en contratos por tiempo indefinido, “sin ninguna medida efectiva que evite y sancione la utilización abusiva” de la contratación temporal vulnera lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE. Por tanto y a sensu contrario, toda normativa nacional que incorpore una medida alternativa que compense al trabajador por los perjuicios causados (con el percibo, por ejem-
19
plo, de una indemnización de daños y perjuicios), en los supuestos de no transformación de los contratos temporales ilegales en contratos por tiempo indefinido, cumple con lo dispuesto en la mencionada Directiva. Por lo que a la vista de la citada doctrina, se infiere, por una parte, que la doctrina jurisprudencial que distingue entre trabajadores fijos e indefinidos no fijos de plantilla habrá de ser necesariamente revisada a la luz de lo dispuesto en la Directiva 1999/70/CE y la jurisprudencia del TJCE sobre el particular. Formación y carrera profesional En los contratos de trabajo celebrados en la Administración Pública rige el principio de de “función-categoría”, pues del artículo 22.5 del Estatuto de los Trabajadores se deriva el deber de asignar la categoría correspondiente a los cometidos laborales para los cuales el trabajador ha sido contratado, si bien limita su alcance a los términos establecidos en los convenios colectivos, condicionamiento que debe extenderse a la norma establecida en el artículo 55 del EBEP. El artículo 35 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos los trabajadores a la promoción a través del trabajo. En este sentido el artículo 24 del ET dispone que “los ascensos de categoría profesional se producirán teniendo la formación, méritos y antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario”. Asimismo, se debe tener en cuenta que el art. 28.2 del Real Decreto 364/1995 dispone que “la promoción interna o de cobertura de vacantes del personal laboral que no sea de nuevo ingreso se regirá por su convenios colectivos o normativa específica”. Del mismo modo, el artículo 24 del ET remite a la negociación colectiva este punto. Del artículo 19 del EBEP se desprende que el personal laboral tendrá derecho a la promoción profesional, así como que la carrera profesional y la promoción del personal laboral que se harán efectivas a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos. Esto quiere decir que todo lo que se juzgue interesante de la carrera de los funcionarios, se podrá aplicar a los laborales, previo pacto, lo que dejaría sin virtualidad práctica, en este caso, la cláusula suspensiva de la DF-4ª del EBEP. Por lo que la propuesta sería aplicar a los laborales el sistema de carrera y provisión del puesto previsto para los funcionarios y en ayuntamientos avanzados, incluir también la progresión en el sistema de carrera.