A.G.- 62/2023
S.G.C.- 107/2023
INFC-2023/1182
S.J.- 80/2023
Se ha recibido en este Servicio Jurídico una petición de informe, cursada por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura en relación con la “solicitud de informe de la Dirección General de Urbanismo, sobre la aplicación de la disposición final cuarta de Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, publicada en el BOE de fecha 25 de mayo de 2023, en relación con los expedientes de planeamiento sobre los que aún no haya recaído aprobación definitiva”.
A la vista de la normativa aplicable, en cumplimiento del artículo 4.3 de la Ley 3/1999, de 30 de marzo, de Ordenación de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid, tenemos el honor de emitir el siguiente:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. – La referida consulta ha tenido entrada en el Servicio Jurídico, el día 6 de junio acompañada de una nota interna firmada por el Director General de Urbanismo el día 2 de junio de 2023 en la que se concreta al parecer del órgano consultante sobre la cuestión, completando una nota previa del mismo Director General de fecha 30 de mayo, cuestionando cómo ha de aplicarse la disposición final cuarta de Ley 12/2023, de 24 de mayo, en relación con los expedientes de planeamiento sobre los que aún no haya recaído aprobación definitiva, por los siguientes motivos:
“Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Disposición Final Novena de dicha norma que, con respecto a su entrada en vigor, dice: “La presente ley entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», excepto la disposición final segunda, que entrará en vigor el 1 de enero del año siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado”.
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ABOGACÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIORLa modificación del art. 20.1, d) del TR de la Ley del Suelo Estatal establece porcentajes nuevos, incrementados, respecto a la edificabilidad residencial con destino para viviendas de protección pública, en relación con la redacción vigente hasta ahora. Así el nuevo art. 20.1, establece que en los suelos rurales que vayan a ser incluidos en actuaciones de nueva urbanización dicho porcentaje será del 40% (hasta ahora era del 30%). Además, en el suelo urbanizado que deba someterse a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización será del 20% (hasta ahora era del 10%).
Estos porcentajes son mínimos pudiendo establecerse por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística otro mayor. Lo cierto es que la legislación urbanística madrileña, Ley del Suelo de Madrid (ley 9/2001 de 17 de julio), ha sido adaptada a la legislación básica estatal mediante la modificación de dicha ley operada a través de la ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid. Esta ley estableció el porcentaje en los siguientes términos:
a) En suelo urbanizable sectorizado y no sectorizado como mínimo el 30 por 100 de la edificabilidad residencial deberá destinarse a viviendas sujetas a algún régimen de protección pública. Los planes generales podrán motivadamente modificar estos porcentajes, manteniendo el porcentaje global y el principio de cohesión social.
b) En suelo urbano no consolidado, como mínimo el 10 por 100 de la edificabilidad residencial que deba someterse a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización. Se podrán excepcionar de forma potestativa de su aplicación los instrumentos de ordenación de cualquier municipio que tengan por objeto actuaciones de reforma o mejora renovación de la urbanización existente en las que el uso residencial no alcance las 200 viviendas en total, siempre que se acuerde por el Pleno municipal.
Esta adaptación normativa se hace considerando las previsiones de la legislación estatal de carácter básico, previas a la modificación ahora operada por la ley 12/2023.
Ante esta situación, se plantea la duda de cuál debe ser el porcentaje a aplicar de edificabilidad residencial destinada a viviendas de protección en aquellos instrumentos que, habiendo sido iniciados, no hayan sido objeto de aprobación definitiva.
En su virtud se plantea por parte de la Dirección General de Urbanismo la formulación de consulta a la abogacía general de la CM en los siguientes términos:
“Si el porcentaje mínimo de reserva de edificabilidad residencial establecido en el art. 20.1 d) del TR de la Ley del suelo Estatal (Real Decreto Legislativo 7/2015 de 30 de octubre) para las actuaciones de nueva urbanización, fijado ahora en el 40 %, y para las actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, fijado en un 20%, resultan de aplicación en aquellas instrumentos de planeamiento que no hayan sido objeto de aprobación definitiva, aunque hubieran sido iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 12/2023 de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda”.
Segundo. - El parecer del órgano consultante sobre la cuestión es el siguiente:
“A la vista de la normativa señalada y, en concreto, lo dispuesto en la disposición adicional novenadela Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, señalando su entrada en vigor a partir del 26 de mayo de 2023. Así como el texto consolidado publicado por la Agencia Estatal BOE, del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana. Este centro directivo entiende que al no señalar la norma ninguna excepción o transitoriedad respecto la entrada en vigor de la Disposición Final Cuarta que da nueva redacción del art. 20.1, b), del TR de la Ley del Suelo Estatal, respecto a los instrumentos de planeamiento urbanístico que se encuentren en tramitación, el porcentaje mínimo de suelo con capacidad para albergar edificabilidad con destino a viviendas sujetas a un régimen de protección pública, la misma resulta de aplicación desde el día 26 de mayo de 2023.”
Tercero. - A la mencionada petición de informe se acompaña también una nota interior de 1 de junio de 2023, de la Secretaría General Técnica dirigida a la Dirección General de Urbanismo, procediendo a devolver la solicitud cursada al no fijar con suficiente motivación el parecer del órgano consultante sobre la cuestión, que firma el Secretario General Técnico, el 1 de junio de 2023.
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ABOGACÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIORTeniendo en cuenta los antecedentes mencionados procede efectuar las siguientes:
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
Única. - Se plantea el alcance de la vigencia inmediata de la Disposición final cuarta de la recién aprobada Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda (Ley 12/2023, en lo sucesivo). Esto es, si se aplica a los procedimientos no iniciados exclusivamente o, por el contrario, también se aplica a los procedimientos iniciados pero que se encuentren pendientes de aprobación definitiva.
Dicha Disposición final modifica del artículo 20 del texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, (Real Decreto Legislativo 7/2015, en lo sucesivo) referido a los criterios básicos de utilización del suelo. En concreto modifica la letra b) del apartado 1, alterando los porcentajes de reserva destinados a vivienda protegida, tanto en actuaciones de nueva urbanización en suelo rural (40%) como en actuaciones de reforma o renovación de la urbanización en el caso de suelo urbanizado (20%). La nueva redacción es la siguiente:
“
b) Destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para uso residencial, con reserva en todo caso de una parte proporcionada a vivienda sujeta a un régimen de protección pública que, al menos, permita establecer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, como el derecho de superficie o la concesión administrativa.
Esta reserva será determinada por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística o, de conformidad con ella, por los instrumentos de ordenación, garantizará una distribución de su localización respetuosa con el principio de cohesión social y comprenderá, como mínimo, los terrenos necesarios para realizar el 40 por ciento de la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo rural que vaya a ser incluido en actuaciones de nueva urbanización y el 20 por ciento en el suelo urbanizado que deba someterse a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización.
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No obstante, dicha legislación podrá también fijar o permitir excepcionalmente una reserva inferior o eximirlas para determinados Municipios o actuaciones, siempre que, cuando se trate de actuaciones de nueva urbanización, se garantice en el instrumento de ordenación el cumplimiento íntegro de la reserva dentro de su ámbito territorial de aplicación y una distribución de su localización respetuosa con el principio de cohesión social.”
Las Disposiciones transitorias de la Ley 12/2023 no establecen el alcance temporal del mencionado cambio normativo, lo que genera una indudable incertidumbre jurídica, en los términos que explicamos a continuación.
I En primer lugar, permite plantear si resulta de aplicación la Disposición Transitoria primera del Real Decreto Legislativo 7/2015, en la medida que en que éste es el Cuerpo legal en el que se inserta el precepto modificado. Recordemos que esa Disposición Transitoria primera, en su apartado primero, se expresa en los siguientes términos:
“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente, la reserva para vivienda protegida exigida en la letra b) del apartado primero del artículo 20 de esta ley se aplicará a todos los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, en la forma dispuesta por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística. En aquellos casos en que las comunidades autónomas no hubieren establecido reservas iguales o superiores a la que se establece en la letra b) del apartado primero del artículo 20 de esta ley, desde el 1 de julio de 2008 y hasta su adaptación a la misma, será directamente aplicable la reserva del 30 por ciento prevista en esta ley, con las siguientes precisiones:
a) Estarán exentos de su aplicación los instrumentos de ordenación de los municipios de menos de 10.000 habitantes en los que, en los dos últimos años anteriores al del inicio de su procedimiento de aprobación, se hayan autorizado edificaciones residenciales para menos de 5 viviendas por cada mil habitantes y año, siempre y cuando dichos instrumentos no ordenen actuaciones residenciales para más de 100 nuevas viviendas; así como los que tengan por objeto actuaciones de reforma o mejora de la urbanización existente en las que el uso residencial no alcance las 200 viviendas.
b) Los instrumentos de ordenación podrán compensar motivadamente minoraciones del porcentaje en las actuaciones de nueva urbanización no dirigidas a atender la demanda de primera residencia prevista por ellos con incrementos en otras de la misma categoría de suelo (el subrayado es nuestro).
Para conocer los orígenes de esta Disposición Transitoria tenemos que remontarnos a la Ley 8/2007, de 21 de mayo, de Suelo (Ley 8/2007), que estableció por primera vez la exigencia de reserva de suelo para viviendas protegidas, disponiendo una reserva del 30% (art.10.b). Su Disposición Transitoria primera ya establecía que dicha reserva “se aplicará a todos los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley”
El Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (Real Decreto Legislativo 2/2008), mantiene la redacción del artículo 10.b). Y su Disposición Transitoria primera estableció idéntica regla a la anteriormente señalada, aunque tomando como elemento temporal la entrada en vigor la Ley 8/2007 (lo que tenía sentido al no introducir el Real Decreto Legislativo 2/2008 modificación alguna en el porcentaje de reserva). La reserva se aplicaría, por tanto y nuevamente a “todos los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo”.
Posteriormente la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (Ley 8/2013), modificó el referido artículo 10 b) -a través de su Disposición Adicional duodécima-, diferenciando su porcentaje en función de que la actuación de urbanización fuera nueva, tratándose de un suelo rural (30%), o si el objetivo era reformar o renovar la urbanización de un suelo que ya estaba urbanizado, reduciéndose en este caso la reserva al 10%
Por otro lado, se establecía una regla excepcional y transitoria (incluida en la Disposición Transitoria segunda de la Ley 8/2013) que permitía a las Comunidades Autónomas dejar en suspenso durante un plazo máximo de cuatro años la aplicación de los porcentajes establecidos, condicionado al cumplimiento de ciertos requisitos.
Finalmente, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, refunde el Real Decreto Legislativo 2/2008 y la Ley 8/2013, de modo que el contenido del artículo 10.b) se traslada a su artículo 20.1.b) y se mantiene el tenor de la Disposición Transitoria primera del Real Decreto Legislativo 2/2008, con dos cambios; se renueva la referencia al actual artículo 20.1. b); y se incorpora en su nuevo apartado segundo la regla excepcional de la suspensión antes comentada (que a día de hoy carece de vigencia por cuanto ha trascurrido ya el plazo de cuatro años que se establecía). Pero se mantiene como elemento temporal determinante de la transitoriedad la entrada en vigor la antigua Ley 8/2007.
Llegados a este punto, ya sabemos que el artículo 20.1.b) se ha modificado nuevamente por la Ley 12/2023, incrementando los porcentajes al 40% y 20 % respectivamente. También conocemos que la Ley 12/2023 no ha incorporado regla transitoria alguna, aunque comoquiera que el artículo 3.1 del Código Civil permite interpretar las normas atendiendo a los antecedentes históricos y legislativos, y en este caso, como hemos visto, ha sido una constante en la leyes precedentes el establecimiento de cierta transitoriedad en la aplicación de las reservas, cabría interpretar que la nueva modificación del artículo 20.1.b) estaría afectada por la Disposición Transitoria primera del Real Decreto Legislativo 7/2015. De este modo, las nuevas reservas, atendiendo a su literalidad, regirían en “todos los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo”.
Ciertamente resultaría extraño que en la actualidad el punto de referencia temporal de dicha transitoriedad se base en la Ley 8/2007, ya que cabe presumir que en el momento presente la gran mayoría los procedimientos iniciados después de su entrada en vigor estarían ya concluidos, incluso ejecutados, por lo que la aplicación de las nuevas reservas en estos casos confrontaría con el principio de irretroactividad en los términos que veremos más adelante
No siendo satisfactoria dicha solución al adolecer de un claro desajuste temporal, sería obligado dar un salto interpretativo para fijar la referencia temporal de la Transitoria en la fecha de entrada en vigor de la Ley 12/2023, lo que sin embargo cuenta con un
obstáculo nada desdeñable, y es que en la tramitación parlamentaria no se aceptaron dos enmiendas que pretendían un resultado análogo al que acabamos de apuntar.
Efectivamente, la enmienda 324 del Grupo Parlamentario Popular en el Senado proponía la adición de una Disposición Transitoria con dicha significación:
“Disposición transitoria xxx. Régimen transitorio para la aplicación de los nuevos porcentajes de reservas de suelo para vivienda sujeta a algún régimen de protección pública.
Los nuevos porcentajes mínimos relativos a la reserva de terrenos para vivienda sujeta a algún régimen de protección pública recogidos en la modificación de la letra b) del apartado 1 del artículo 20 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre conforme a la disposición final cuarta de la presente Ley se aplicarán, sin perjuicio de las competencias que le son propias a las Comunidades Autónomas, a todos los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley”.(el subrayado es nuestro).
Y reflejaba como justificación: “Aclarar la aplicación y entrada en vigor de los nuevos porcentajes de reservas de suelo para vivienda protegida, dejando claro que únicamente afectarán a los nuevos expedientes de cambios de ordenación (esto es, planeamiento) que se inicien con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Vivienda. De esta forma, se evita que se apliquen los nuevos porcentajes a los expedientes de planeamiento en tramitación. Se propone una nueva disposición transitoria de la propia Ley. Se mantiene (para evitar confusiones) la nomenclatura (cambios de ordenación) de la actual disposición transitoria primera del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2015”.
puede comprobar en
La autenticidad de este documento se
Siendo así, resultaría cuestionable sostener la aplicación de la Disposición Transitoria primera del Real Decreto Legislativo 7/2015 en los términos apuntados, por cuanto la interpretación auténtica de la norma parece conducir a lo contrario.
II. En segundo lugar, y sentadas las dificultades anteriores, debe tenerse en cuenta que la Ley 12/2023 también carece de un mandato de aplicación retroactiva de la norma, y sabemos que las “leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario” (art.2.3 del Código Civil), por lo que debe negarse, al menos en principio, tal cualidad.
Es fundamental destacar, en este orden de ideas, el principio de irretroactividad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, que proclama la “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.
El alcance del principio de irretroactividad de las normas ha sido analizado de forma reiterada por la jurisprudencia, siendo clarificadora a dicho efecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de mayo de 2018:
“4. La primera de las dudas constitucionales que plantea el órgano judicial se refiere a la pretendida vulneración del principio de irretroactividad de disposición restrictiva de un derecho ya consolidado (art. 9.3 CE).
En la STC 49/2015, de 5 de marzo, FJ 4, sintetizamos así nuestra doctrina sobre el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales:
"a) Es doctrina reiterada de este Tribunal la de que el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en el art. 9.3 CE ‘no es un principio general sino que está referido exclusivamente a las leyes ex post facto sancionadoras o restrictivas de derechos individuales (SSTC 27/1981, 6/1983, y 150/1990)’ (STC 173/1996, de 31 de octubre, FJ 3). Fuera de estos dos ámbitos, nada impide constitucionalmente al legislador dotar a la ley del grado de retroactividad que considere oportuno, entre otras razones porque la interdicción absoluta de cualquier tipo de retroactividad conduciría a situaciones de congelación o petrificación del ordenamiento jurídico, lo que resulta inadmisible ello,
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obviamente, sin perjuicio del debido respeto a otros principios consagrados en el art. 9.3 CE (SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 17; 99/1987, de 11 de junio, FJ 6).
b) La expresión ‘restricción de derechos individuales’ del art. 9.3 CE ha de equipararse a la idea de sanción, por lo cual el límite de dicho artículo hay que considerar que se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (del título I de la Constitución) o en la esfera general de protección de la persona (SSTC 104/2000, de 13 de abril, FJ 6; 131/2001, de 7 de junio, FJ 5; 112/2006, de 5 de abril, FJ 17; 89/2009, de 20 de abril, FJ 4; 90/2009, de 20 de abril, FJ 4, y 100/2012, de 8 de mayo, FJ 10).
c) Lo que el art. 9.3 CE prohíbe es ‘la incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad’ (STC 42/1986, de 10 de abril). Como ha reiterado este Tribunal ‘la eficacia y protección del derecho individual nazca de una relación pública o de una privada dependerá de su naturaleza y de su asunción más o menos plena por el sujeto, de su ingreso en el patrimonio del individuo, de manera que la irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), o 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de lo que se deduce que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva, a los efectos del artículo 9.3 CE, cuando incide sobre ‘relaciones consagradas’ y afecta a ‘situaciones agotadas’ [por todas, STC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b)]." (STC 112/2006, de 5 de abril, FJ 17)” (el énfasis es añadido).
En particular, la posibilidad de que los efectos de una nueva norma se extiendan a situaciones jurídicas no consolidadas, es admitida por la jurisprudencia, que viene a señalar que en tal supuesto se da una retroactividad impropia o de grado mínimo. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2017, dispone:
“Procede añadir que en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012, hemos sostenido que:
«[...] Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que,
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ABOGACÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIORconforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso. »” (el énfasis es añadido).
En términos similares, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 y de 22 de mayo de 2017.
A mayor abundamiento, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011 excluye del concepto de retroactividad en sentido propio a las normas que afectan a situaciones jurídicas no consolidadas:
“De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, que arranca de la sentencia 6/1983, de 4 de febrero, y se recoge en la jurisprudencia de esta Sala (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1994 , 22 de junio de 1994 , 5 de febrero de 1996y 15 de abril de 1997), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior".
Esta retroactividad de carácter mínimo es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas (sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986, 99/1987, 227/1988, 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995, 15 de abril de 1997 y 17 de mayo de 1999, entre otras muchas)" (el subrayado es nuestro).
De todo lo anterior cabe concluir que cualquier aplicación de la modificación de las reservas operada por la Ley 12/2023 no puede conllevar un eventual resultado retroactivo de la norma que alcance a situaciones jurídicas consolidadas. Y resultaría
igualmente dudoso reconocer un efecto retroactivo de grado mínimo, por cuanto la Ley 12/2023 no prevé expresamente dicha retroactividad
III. Debe tenerse en consideración, por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2021, en cuanto afirma que las reservas impuestas por la normativa básica son de aplicación ope legis a las nuevas ordenaciones. Se explica en los siguientes términos:
“Abordar ese debate obliga a dejar constancia de las peculiares circunstancias que concurren en el caso de autos, como claramente se refleja por la Sala sentenciadora, y así, sería bueno comenzar esta cuestión señalando que nos encontramos con un Plan General (de 1997) que, pese a las exigencias impuestas por el Legislador, no estaba adaptado a la Legislación del Suelo de la Comunidad Autónoma (Ley de 2001); y una Ley del Suelo autonómica, que no está adaptada, después de más de quince años, a la Ley estatal, que es básica. Quizás sea un claro ejemplo de que las dificultades que generan las tan criticadas incluso por el Legislador estatal , por las distorsiones que comportan en el ámbito urbanístico, declaraciones jurisdiccionales de nulidades "a destiempo" y "excesivo formalismo" de instrumentos del planeamiento, no obedezca al rigor jurisdiccional, como se ha pretendido por algún sector doctrinal, porque buen ejemplo es lo que se ha expuesto en el caso de autos, en el que ese cuadro normativo obliga a realizar complejos razonamientos, como cabe concluir de los argumentos que se dan en los escritos de las partes. Y es que el debate se complica en el caso de autos porque, como es obligado a la vista de las posiciones de las partes, debe tomarse en consideración el aspecto intertemporal de las actuaciones administrativas que se revisan. En efecto, puede darse el supuesto en que el planeamiento general, aprobado antes de la vigencia de dicha Ley, contemplara un supuesto de transformación de suelo ya urbano y no estableciera expresamente, porque no era obligado en ese momento, la obligación de reserva de suelo para viviendas de promoción pública. Surge entonces el debate, que es el de autos, de la problemática para hacer efectiva la previsión del plan general, de desarrollo de una concreta actuación, que en el planeamiento general no tenía impuesta reserva; pero si existe esa obligación cuando se desarrolla la concreta actuación.
Bien es verdad, ya se dijo antes, que toda esa problemática se habría evitado de haberse cumplimentado las exigencias que se contienen en las leyes autonómicas del suelo respectivas, de ir adecuando los planes a las nuevas previsiones que se impongan; pero es ese un mal endémico que tiene honda tradición en nuestro legislador y no solo, que
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ABOGACÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIORtambién, en el ámbito urbanístico, donde, como sucede en el caso de autos, tan siquiera esa normativa autonómica se adapta a las previsiones de la legislación básica estatal.
No obstante lo anterior y posiblemente consciente el Legislador de esa desidia normativa, puede justificar los términos en que se impone esa reserva en el ya mencionado artículo 7 del TRLS 2015, que no es una determinación que el Legislador básico imponga como preceptiva incorporación al planeamiento y, por la vinculación de éste, a su desarrollo o ejecución. Lo que dispone el precepto es que toda actuación de urbanización, que se lleve a cabo tras la mencionada fecha de entrada en vigor de la Ley del Suelo de 2007, debe hacer dicha reserva, con independencia de las determinaciones que se contengan en el planeamiento que habilita dicha actuación. Es decir, esa reserva, por imposición de la normativa básica, se impone a la hora de llevar a cabo la actuación de transformación urbanística, lo contemple o no el planeamiento que la habilita, porque se trataría de una determinación que se impone ope legis.
Que ello es así lo pone de manifiesto la entrada en vigor del deber de la reserva de suelo. En efecto, como ya vimos, fue el artículo 10 de la Ley de 2007 el que estableció el deber de la cesión de suelo para viviendas y la Ley entró en vigor el día 1 de julio de 2007, de conformidad a lo establecido en su disposición final cuarta. Sin embargo, dicho deber se sometió a un régimen especial de vigencia en la disposición transitoria primera, conforme a la cual "se aplicará a todos los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, en la forma dispuesta por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística".
Cuando el precepto legal se integra en el primero de los TRLS, el del año 2008, se incluye una disposición transitoria, también la primera, en que reproduce la transitoria de la Ley y refiriendo el deber de la reserva de suelo para vivienda "a todos los cambios de ordenación cuyo procedimiento de aprobación se inicie con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo, en la forma dispuesta por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística."
Las partes recurrentes hacen implícitamente una interpretación de la norma transitoria en el sentido de que, como quiera que esa exigencia de la reserva de suelo se debe exigir cuando haya " cambio de ordenación", y en el caso de autos, en la medida que el PPRI es plenamente congruente con el Plan General de Madrid, que no contemplaba entre sus previsiones dicha reserva, se termina concluyendo, aunque no se diga
expresamente, que si no ha habido " cambio de ordenación" la reserva de suelo no era aplicable al PPRI.
Dicha interpretación no puede sostenerse (…) . En tercer lugar, porque la norma remite el cambio a la ordenación, es decir, como se dijo, directamente a los terrenos, no al planeamiento, en cuyo caso si podría suscitarse la duda de que en tanto no cambiase el planeamiento general no podría imponer el deber de la cesión de suelo para viviendas.
La conclusión de lo expuesto es que toda actuación de urbanización, cuyo uso determinante sea el residencial, debe estar condicionada a la reserva de suelo para vivienda de promoción pública, de conformidad con lo establecido en el artículo (sic) del TRLS 2015 (antiguo artículo 16 del TRL de 2008), con independencia de la naturaleza del instrumento concreto del planeamiento que habilite la menciona actuación y la clasificación del terreno sobre el que se ejecuta dicha actuación de transformación urbanística.
De tal pronunciamiento podría colegirse que en ausencia de norma transitoria, los procedimientos (que impliquen cambios de ordenación) iniciados y no aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 12/2023, resultarían afectados por las nuevas reservas.
IV. Por otro lado, podemos aludir a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que prevé unos principios aplicables cuando falten previsiones expresas sobre cuestiones de Derecho Transitorio, estableciendo el primero de esos principios el de unidad procedimental, de suerte que a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de una Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior:
“a) A los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior.
b) Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en ésta.
c) Los actos y resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la misma.
d) Los actos y resoluciones pendientes de ejecución a la entrada en vigor de esta Ley se regirán para su ejecución por la normativa vigente cuando se dictaron.
e) A falta de previsiones expresas establecidas en las correspondientes disposiciones legales y reglamentarias, las cuestiones de Derecho transitorio que se susciten en materia de procedimiento administrativo se resolverán de acuerdo con los principios establecidos en los apartados anteriores” (el subrayado es nuestro).
Sin embargo, tal solución en el presente caso cuenta con un importante escollo, y es que la Jurisprudencia lo ha interpretado restrictivamente, en el sentido de que no resulta aplicable cuando la nueva norma establece requisitos de carácter sustantivo.
Así, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 13 de octubre de 2011 señala:
"Las alegaciones en las que la actora funda su pretensión impugnatoria son, básicamente: 1) Vulneración del principio de unidad de procedimiento administrativo (...) La demandante confunde las disposiciones de Derecho intertemporal para determinar la normativa procedimental aplicable a los procedimientos iniciados y no concluidos cuando se produce una modificación legislativa de los mismos, a los que se refiere la Transitoria Segunda de la Ley 30/92, circunstancia que aquí no acontece, pues no existe modificación procedimental, pues la modificación es de la normativa sustantiva, por lo que, en su caso, lo que se vería negativamente afectado sería el principio de irretroactividad de las normas consagrado en el art. 9.3 CE".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 en el mismo sentido nos dice que:
"La disposición transitoria única de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, al establecer que los expedientes ya iniciados antes de su entrada en vigor "se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes hasta ahora en vigor", constituye la base de lo que la doctrina y la jurisprudencia han venido a denominar el principio de unidad del procedimiento, del que hacen aplicación, entre otras muchas,
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ABOGACÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIORlas sentencias de 23 de febrero de 1962, 23 de junio de 1965, 24 de abril de 1978, 11 de noviembre de 1988 y 28 de noviembre de 1988, señalando esta última que es principio fundamental del derecho transitorio que el procedimiento iniciado bajo una cierta normativa ha de "tramitarse y resolverse" con arreglo a ella. Esta doctrina aparece reiterada, entre otras, en las sentencias de 18 de noviembre de 1991 y de 22 de enero de 1992, que son las citadas por el Ayuntamiento de Oleiros en el desarrollo de su motivo.
Ahora bien, si nos atenemos al régimen transitorio de la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Procedimiento Administrativo Común, constatamos que del apartado 1 de la disposición transitoria segunda, que se ocupa del régimen aplicable a los procedimientos ya iniciados antes de su entrada en vigor, no es posible seguir aquella interpretación en lo que se refiere a los aspectos sustantivos y materiales, que, al contrario de lo que se defiende por los recurrentes, y salvo que una norma específica disponga otra cosa, han de regirse por la norma vigente en el momento en que se resuelve".
Ello sentado, tampoco puede obviarse que Jurisprudencia posterior parece superar la distinción apuntada, de suerte que se ofrece una vocación más amplia al meritado principio de unidad del procedimiento. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 27 mayo de 2019:
“Resulta procedente señalar -como se ha dicho ya en STS de 17 de julio de 2018 (recurso de casación núm. 4562/2017)- que la obtención de una autorización o licencia es reglada, de modo que su concesión o denegación dependerá del cumplimiento de los requisitos y límites existentes en el momento de la solicitud. Por ello, la normativa aplicable es la vigente en el momento de la solicitud, lo contrario implicaría que la determinación del régimen jurídico procedente y consiguientemente las limitaciones aplicables a una solicitud dependerían de la voluntad del responsable de su resolución del procedimiento Nuestro ordenamiento es contundente en tal sentido, y así lo dispone el artículo 2.3 Código Civil al establecer que las normas no tendrán efectos retroactivos si no dispusieren lo contrario.
De modo que, como regla general, cuando se produce un cambio normativo, éste resulta aplicable a las solicitudes presentadas tras su entrada en vigor. Ello no impide que, en determinados supuestos, la propia norma pueda establecer disposiciones de derecho transitorio en las que se prevea su aplicación a situaciones surgidas antes de su entrada
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ABOGACÍA GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA E INTERIORen vigor pero cuyos efectos aún no se han producido o no se han consumado (retroactividad de grado mínimo o medio). Este sería el caso de una norma transitoria que dispusiese la aplicación del nuevo régimen jurídico a las solicitudes presentadas antes de su entrada en vigor, pero aun no resueltas. Previsión que implicaría una cierta retroactividad que habría que valorar. Ahora bien, en el caso que nos ocupa no existe previsión de derecho transitorio alguna respecto a las solicitudes presentadas y pendientes de resolución, por lo que no existe base legal alguna para aplicar ese cambio normativo a solicitudes ya presentadas.(…)” (el subrayado es nuestro).
IV. En definitiva, la omisión de dicha norma transitoria en la Ley 12/2023 unido a la ausencia de retroactividad expresa, siembra, como vemos, serias dudas interpretativas al operador jurídico. Pero podemos proponer, con todas las cautelas, una interpretación sistemática de ambos cuerpos legales (la Ley 12/2003 sin eficacia retroactiva ni transitoria y el Real Decreto Legislativo 7/2015) a la luz de los reglas generales sobre el principio de irretroactividad, de modo que las nuevas reservas sólo habrán de regir en los instrumentos que impliquen nueva ordenación iniciados y que no estén aprobados definitivamente a la entrada en vigor de la Ley 12/2003, siempre que no afecte de algún modo a situaciones jurídicas consolidadas
En virtud de lo expuesto, procede formular la siguiente:
CONCLUSIÓN
Única. – La omisión de norma transitoria en la Ley 12/2023 unido a la ausencia de retroactividad expresa siembra, en los términos expuestos en el cuerpo del presente Dictamen, serias dudas interpretativas. Podemos proponer, con todas las cautelas, una interpretación sistemática de la Ley 12/2003 y el Real Decreto Legislativo 7/2015 a la luz de los reglas generales sobre el principio de irretroactividad, de modo que quepa concluir que los procedimientos (que impliquen cambios de ordenación) iniciados y que no estén aprobados definitivamente a la entrada en vigor de la Ley 12/2023 resultarían
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afectados por las nuevas reservas siempre que no resulten conculcadas de algún modo situaciones jurídicas consolidadas.
Es cuanto se tiene el honor de informar. No obstante, V.I. resolverá.
Madrid, a fecha de firma.
La Letrada jefe del Servicio Jurídico en la Consejería de Medio Ambiente, Vivienda y Agricultura.
CONFORME
El Abogado General de la Comunidad de Madrid
Luis Banciella Rodríguez –Miñón
La autenticidad de este documento se puede comprobar en
ILMO. SR. SECRETARIO GENERAL TÉCNICO DE LA CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y AGRICULTURA
mediante el siguiente código seguro de verificación:
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Mª Elena López de Ayala Casado