La crisi d'impresa e le nuove opportunità di risanamento. Il caso OGNA S.p.a. by iskire iskire

A.D. MDLXII

U NIVERSITÀ DEGLI S TUDI DI S ASSARI F ACOLTÀ

E CONOMIA

___________________________

CORSO

L A U R E A M A GI S T R A L E E

D I R E ZI O N E A ZI E N D A L E

C ON S U L E N ZA P R O FE S S I ON A L E

LA CRISI D’IMPRESA E LE NUOVE OPPORTUNITÀ DI RISANAMENTO Il caso Ogna S.p.a., tra piano attestato ex art. 67 L.F. e concordato preventivo

Relatore: PROF. MARCO RUGGIERI

Correlatore: DOTT. GIUSEPPE ACCIARO

Tesi di Laurea di: ANNA SERRA

ANNO ACCADEMICO 2011/2012

La crisi d’impresa e le nuove opportunità di risanamento. Il caso Ogna S.p.a., tra piano attestato ex art. 67 L.F. e concordato preventivo

SOMMARIO

CAPITOLO I - EVOLUZIONE DELLE PROCEDURE CONCORSUALI 1. LA CRISI D’IMPRESA ........................................................................................................................................ 4 2. STORIA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI .................................................................................................... 7 2.1. IL DEFAULT INDIVIDUALE .......................................................................................................................... 8 2.2. PROPOSTE ................................................................................................................................................. 9 2.2.1. DDL N. C-7458 DEL 2000 E PROPOSTA DI LEGGE 7497 ................................................................... 10 2.2.2. COMMISSIONE TREVISANATO ........................................................................................................ 12 2.2.3. MINIRIFORMA E MAXI-EMENDAMENTO ........................................................................................ 13 2.3. D.L. 35/2005 E D.LGS. 5/2006 ................................................................................................................. 14 2.4. DECRETO CORRETTIVO. D.LGS. 169/2007 ............................................................................................... 17 2.5. LEGGE 122/2010 ...................................................................................................................................... 20 3. ISTITUTI. MODELLI GIUDIZIALI, AMMINISTRATIVI E MISTI .......................................................................... 24 3.1. FALLIMENTO ........................................................................................................................................... 26 3.2. LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA ............................................................................................ 27 3.3. CONCORDATO PREVENTIVO ................................................................................................................... 29 3.4. AMMINISTRAZIONE CONTROLLATA ....................................................................................................... 30 3.5. AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN STATO DI CRISI E LA NUOVA AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN STATO D’INSOLVENZA ......... 31 3.6. FINALITA’ A CONFRONTO ....................................................................................................................... 33 4. MODELLI PRIVATISTICI. ACCORDI STRAGIUDIZIALI DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI .................................. 34 4.1. ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI EX ART. 182 BIS L.F. .......................................................... 35 4.2. PIANO ATTESTATO DI RISANAMENTO EX ART. 67 L.F. ............................................................................ 38 5. PROPOSTE DI MODIFICA DELLA LEGGE FALLIMENTARE. LE PROCEDURE DI ALLERTA 5.1. COMMISSIONE MINISTERIALE DI GIUSTIZIA ........................................................................................... 39 5.2. IL MODELLO FRANCESE ........................................................................................................................... 41 5.3. IL MODELLO STATUNITENSE ................................................................................................................... 42 5.4. LE ORIGINI DELLA RIFORMA. LA COMMISSIONE TREVISANATO ............................................................. 44 5.4.1. INDICATORI DI ALLERTA .................................................................................................................. 46 6. DECRETO LEGGE DEL MINISTERO PER LO SVILUPPO ECONOMICO .............................................................. 47

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CAPITOLO II – PIANO DI RISANAMENTO EX ART. 67, 3° COMMA, LETT. D) 1. DEFINIZIONE DELL’ISTITUTO .......................................................................................................................... 50 1.1. L’AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE E ORDINARIA .......................................................................... 55 1.2. RICONOSCIMENTO NORMATIVO DEGLI ACCORDI STRAGIUDIZIALI ....................................................... 59 1.3. CLASSIFICAZIONE E NATURA DEGLI ACCORDI ......................................................................................... 60 2. LE PARTI E LA FASE DELLE TRATTATIVE ......................................................................................................... 61 3. OBIETTIVI E CONTENUTO DEL PIANO ............................................................................................................ 62 4. LA FORMA DEL PIANO. LE CONVENZIONI GENERALI E SPECIALI. LE GARANZIE E IL CONTROLLO................ 65 5. PRINCIPI DI AUDITING .................................................................................................................................... 68 6. RESPONSABILITA’ DELL’ESPERTO ................................................................................................................... 76 7. PROFILI FISCALI ............................................................................................................................................... 78 8. IL RAPPORTO CON I CREDITORI NELLA CREAZIONE DEL PIANO .................................................................... 83 9. FASE DI ESECUZIONE. MONITORAGGIO, SCOSTAMENTI E RIATTESTAZIONE ............................................... 84

CAPITOLO III – CONCORDATO PREVENTIVO 1. IL CONCORDATO PREVENTIVO RIFORMA PER RIFORMA .............................................................................. 87 1.1. L’ART. 182 QUATER E LA CONSULENZA ALL’IMPRENDITORE ................................................................ 89 2. IL NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO ......................................................................................................... 91 2.1. L’OGGETTO DEL PIANO E LE CLASSI ....................................................................................................... 94 2.1.1. IL TERMINE DI QUINDICI GIORNI .................................................................................................... 97 2.1.2. PIANO CONDIZIONATO AL FINANZIAMENTO IN PROCEDURA ........................................................ 98 2.2. FASE DI APERTURA DELLA PROCEDURA ................................................................................................ 99 2.2.1. LA RELAZIONE DEL PROFESSIONISTA ............................................................................................ 101 2.2.2. GLI ORGANI ................................................................................................................................... 102 2.2.3. GLI EFFETTI .................................................................................................................................... 105 2.3. FASE NEGOZIALE. LA VOTAZIONE ........................................................................................................ 107 2.4. FASE ISTITUZIONALE. L’OMOLOGAZIONE ............................................................................................ 109 2.5. FASE DI ESECUZIONE ............................................................................................................................ 111 2.5.1. IL PIANO CONDIZIONATO AL FINANZIAMENTO DOPO L’OMOLOGAZIONE .................................. 112 3. PROFILI FISCALI ............................................................................................................................................ 113 3.1. T.U.I.R.. INTASSABILITA’ DELLE SOPRAVVENIENZE E DELLE PLUSVALENZE ......................................... 115 4. ULTIMI AGGIORNAMENTI ........................................................................................................................... 116

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CAPITOLO IV – IL CASO OGNA S.P.A. 1. LA SOCIETA’ ................................................................................................................................................. 128 2. LE PRIME DIFFICOLTA’ ................................................................................................................................. 129 3. PRIMO STEP: IL TENTATIVO DI PIANO DI RISANAMENTO EX ART. 67, C. 3, LETT. D) ................................ 133 4. SECONDO STEP: IL CONCORDATO PREVENTIVO DI LIQUIDAZIONE ............................................................ 134 4.1. IL PIANO ............................................................................................................................................... 136 4.2. L’ISTANZA ............................................................................................................................................ 140 5. LO STOP DEL TRIBUNALE ............................................................................................................................. 140 6. IL DECRETO DI AMMISSIONE ALLA PROCEDURA ........................................................................................ 143 7. CONCLUSIONI .............................................................................................................................................. 146

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I – EVOLUZIONE DELLE PROCEDURE CONCORSUALI

1. LA CRISI D’IMPRESA Un’impresa, nel corso del proprio ciclo di vita, può attraversare anche più volte una fase di crisi. Può, cioè, trovarsi in una situazione di difficoltà economico-gestionale, che ricorre sia quando non è in grado di produrre profitto, sia quando, per un certo periodo, ottiene rendimenti inferiori a quelli mediamente raggiunti dai concorrenti. La crisi può esser vista come un fenomeno dinamico, del quale non è nota a priori la fase finale, in quanto l’imprenditore conserva ancora la possibilità di scelta: infatti, avrà a sua disposizione varie modalità di risanamento, tra le quali troverà, quasi sicuramente, una soluzione adatta a risollevare le sorti della sua attività. Un bravo imprenditore non opterà certo per l’inerzia, ma saprà bene che un’intempestiva o mancata reazione porterà inesorabilmente alla morte del suo business. Probabilmente secondo l’immaginario collettivo, la crisi dell’impresa è collegata ad una perdita di capacità reddituale, al mancato raggiungimento dell’equilibrio fra costi e ricavi. Tuttavia, ciò è una mera eventualità, dato che anche in questi casi l’impresa potrebbe riuscire a far fronte alle proprie obbligazioni, per esempio, ricorrendo a risorse extra aziendali o tramite i mezzi propri degli stessi soci. Le cause più frequenti di dissesto dipendono da: fattori congiunturali come crisi nazionali o internazionali; carenza di programmazione o debolezza nella funzione ricerca e sviluppo, con difficoltà nell’adattamento dei processi aziendali ai mutamenti ambientali; inefficienza nell’utilizzo delle risorse umane, tecniche e finanziarie; sovradimensionamento o rigidità collegati ad una riduzione della domanda; decadimento del prodotto dovuto all’evoluzione della tecnologia, al cambiamento dei gusti dei consumatori o a nuove normative che impongono diversi standard qualitativi; lo squilibrio finanziario e patrimoniale, che si manifesta con carenza di liquidità, eccessivo ricorso/impossibilità di accedere al credito, mismatch tra attivo consolidato e passività; passaggio generazionale.

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Questo non esclude che i tipi di crisi possano creare un effetto a catena: dalla crisi reddituale potrebbe, infatti, innestarsi una crisi finanziaria, la quale a sua volta potrebbe far scattare il dissesto patrimoniale. Il perpetrarsi delle perdite economiche genera squilibri finanziari dovuti alla necessità di prendere a prestito quelle risorse non prodotte internamente, le quali portano ad un ulteriore aggravamento delle perdite economiche a causa degli oneri finanziari in crescita. Ciò fa esplodere lo stato d’insolvenza. Il patrimonio dell’impresa è costantemente in deficit a causa del passivo spropositato e della mancata autoproduzione di nuova ricchezza. Non si può far altro che ricorrere a soluzioni eccezionali ed esterne come la rinuncia, in tutto o in parte, ai propri diritti da parte dei creditori e interventi pubblici di sostegno. La crisi ha dunque dei differenti livelli di gravità: può essere reversibile o irreversibile e in questo secondo ambito si tende ad includere la fattispecie insolvenza, anche se gli ultimi orientamenti legislativi vanno nella direzione del recupero dell’impresa e quindi anche del risanamento di una situazione disastrosa. Per il governo della crisi il legislatore ha predisposto le procedure concorsuali, atte a gestire il concorso tra creditori dello stesso debitore, contenute nella legge fallimentare, il R.D. del 16 marzo 1942, n. 267: alcune hanno come presupposto oggettivo il semplice stato di crisi (concordato preventivo, accordo di ristrutturazione dei debiti, piano attestato ex art. 67, c.3, lett. d), altre lo stato d’insolvenza (fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza). Quest’ultimo concetto è espresso dall’art. 5 della suddetta legge, rubricato appunto “stato d’insolvenza”, che al secondo comma recita: «Lo stato d’insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni». L’avverbio regolarmente sta ad indicare non solo un profilo temporale (il pagamento a scadenza), ma anche i mezzi con i quali l’adempimento viene effettuato, i quali devono essere normali. Il metro della normalità è ciò che accade nell’ordinario esercizio d’impresa e in un determinato settore di attività.

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Non sono, ad esempio, mezzi regolari restituire la merce al fornitore perché il debitore non può pagarla; la dazio in solutum (sostituire il pagamento in natura al pagamento in denaro); la vendita dei beni strumentali all’attività per ottenere liquidità; vendere i prodotti finiti sul mercato, che di per se sarebbe attività normale, ma a prezzi rovinosi. Esclusa dal novero dell’irregolarità è la richiesta di credito bancario, considerato ormai un canale abituale di finanziamento per tutti gli imprenditori (anche quelli non in crisi). Inadempimento non implica necessariamente insolvenza, come insolvenza non è sinonimo di inadempimento. Se l’imprenditore non adempie alle proprie obbligazioni perché non vuole farlo, in quanto disconosce il credito, non è allo stesso tempo incapace di soddisfare le proprie obbligazioni. Specularmente, l’insolvenza può manifestarsi tramite “altri fatti esteriori” senza inadempimento. Per esempio, l’art.7 elenca tutta una serie di situazioni anomale da considerare come sintomatiche dello stato d’insolvenza: fuga, irreperibilità, latitanza dell’imprenditore, chiusura dei locali dell’impresa, trafugamento, sostituzione o diminuzione fraudolenta dell’attivo. Tale condizione deve, dunque, manifestarsi all’esterno. È questa la discriminante tra il mero stato di crisi, o rischio d’insolvenza, e lo stato d’insolvenza vero e proprio: nel primo caso l’imprenditore è cosciente del declino della sua azienda, ma è ancora un problema interno; nel secondo, i terzi portatori d’interessi nei confronti dell’impresa risentono della crisi sul proprio patrimonio, perché la situazione è talmente grave da palesarsi all’esterno. Tant’è che il legislatore disegna delle opportunità di soluzione nella prima fattispecie, con concordato preventivo, accordo di ristrutturazione e piano di risanamento ad iniziativa del solo debitore, e degli obblighi ben definiti di reazione con procedure più invasive con potenziale iniziativa anche di soggetti esterni all’impresa nel caso di fallimento, l.c.a. ed amministrazione straordinaria. Negli ultimi anni la crisi d’impresa in Italia ha subito un pesante aggravamento. Quasi cento vertenze ferme nel 2011 sul tavolo del governo, grandi marchi del made in Italy che se ne vanno all'estero. L’indice ISTAT di aprile 2012 relativo alla fiducia delle imprese manifatturiere scende a quota 89,5 rispetto a 91,1 punti di marzo. Pesano su questo dato le attese di produzione. Il grado di utilizzo degli impianti nel primo trimestre 2012 è sceso al 70%

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contro il 70,5% dell’ultimo trimestre 2011. La quota di operatori che nello stesso periodo segnala la presenza di ostacoli all’attività produttiva sale dal 44 al 52% a causa d’insufficienza della domanda e vincoli finanziari. Il “credit crunch”, termine che negli ultimi mesi è entrato nel nostro linguaggio comune, affligge oltre la metà delle imprese italiane. Significa restrizione del credito da parte delle banche, preoccupate per i potenziali mancati rientri dei propri clienti, e si traduce in rincari dei tassi e costi bancari (per l’89% delle imprese), richiesta di ridimensionamento e rientri di credito (57%), di nuove garanzie (51%), mancato rinnovo di crediti precedenti (31%) e rifiuto di erogare nuovi finanziamenti (29%). Il 53% delle imprese italiane, a causa della congiuntura economica odierna, hanno modificato il loro rapporto con il sistema bancario, contro il 37% a fine 2011. Tale tendenza è avvertita soprattutto al Nord (Nord-Est 55,9% delle imprese, Nord-Ovest 58,1%, centro 47,1%, sud 48,9%). Unico dato positivo quello relativo alla fiducia del settore delle costruzioni che sale da 81,8 di marzo a 82,9 di aprile. L’Italia registra comunque uno dei dati peggiori d’Europa1.

2. STORIA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI L’invenzione delle procedure concorsuali risale, addirittura, nel Basso Medioevo, quando fu istituito il fallimento per i mercanti. Successivamente, nell’Evo Moderno, la fattispecie fallimentare venne estesa anche a soggetti diversi. La prima legislazione italiana si ispira, però, a quella napoleonica del code de commerce del 1807, il quale applicava l’istituto ai soli commercianti. Quindi, sia nel codice di commercio del 1865 che in quello del 1882, il fallimento viene disciplinato come istituto applicabile solo ai commercianti. Alla fine degli anni ’30, la commissione Asquini diede vita ad un progetto di codice di commercio che vedeva ancora la separazione tra legislazione civile e commerciale. Nel 1942 i due ambiti vengono unificati in un unico testo normativo, il Codice Civile. Il compito di disciplinare il fallimento venne però affidato al R.D. 267 dello stesso anno, il quale statuiva che sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che 1

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esercitano un’attività commerciale. La ratio di questa decisione va ricercata in una sorta di funzione sociale: regolare le crisi d’impresa per quelle “ripercussioni che il dissesto produce nell’economia generale” (Corte cost. 8/8/1985, n.433).

2.1. IL DEFAULT INDIVIDUALE Una recente proposta di legge, approvata in Consiglio dei Ministri il marzo scorso, modificativa della legge sull’usura n.3 del 2012, avanzata dal sottosegretario alla giustizia Andrea Zoppini, individua il “default individuale”, e disegna un aiuto al consumatore o al piccolo imprenditore (oggi escluso dalla disciplina del fallimento), indebitatosi in un momento in cui le sue finanze erano sane e che si è trovato a fronteggiare un imprevisto (un licenziamento, una grave malattia, un divorzio, ecc.). Si prospettano

due

alternative.

primo

strumento

ideato

viene

chiamato

“composizione”: il debitore deve rivolgersi ad un organismo di composizione della crisi, che fornisce consulenza gratuita per la costruzione di un piano di ristrutturazione del debito e successivamente al tribunale ordinario (con la speranza che la procedura snella non segua i tempi troppo lunghi della giustizia ordinaria), presentando un piano di rientro garantito da tutti i suoi beni presenti e futuri, che potrà essere approvato oppure no. Il secondo è la liquidazione: il debitore chiede (e si tenga presente che è una scelta dello stesso soggetto interessato, non un’esecuzione forzata) che venga liquidato tutto il suo patrimonio e, se il ricavato sarà sufficiente a ripagare almeno parte degli obblighi, per il resto interverrà l’esdebitazione (verrà dichiarato inesigibile). Tutto questo senza costi per il debitore. L’approvazione o meno della proposta da parte del giudice dipende dalla meritevolezza delle intenzioni del soggetto: il presupposto è il sovraindebitamento, ossia un debito eccessivo rispetto alle proprie capacità a posteriori, in quanto sia intervenuto un evento straordinario, non prevedibile al tempo in cui il prenditore si è indebitato. A questo punto, il tribunale omologa la proposta e da quel momento viene sospesa la possibilità per i creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore. Oltre a questo, il vantaggio di questa procedura è che il soggetto in crisi, congelando le pretese dei creditori, può “spalmare” il rimborso in un

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periodo più ragionevole, con tempi dettati non più dalla parte in bonis ma da un accordo omologato. Inoltre, una parte prestabilita del debito verrà cancellata se saranno rispettati i termini del piano, consentendo al soggetto in difficoltà di poter ritornare parte attiva del circuito economico. Vi è una disciplina separata per i consumatori e per le piccole imprese: nel primo caso non vi è nessun accordo con i creditori, sarà solo il tribunale a decidere sulla proposta del cittadino; nel secondo vi dev’essere una vera e propria intesa e la soddisfazione di almeno il 60% dei crediti. Nel caso del consumatore, il giudice dovrà però tutelare i cosiddetti creditori “speciali”, ad esempio una ex moglie che ha diritto agli alimenti, affinché l’eventuale strada della composizione non sia meno soddisfacente di quella della liquidazione. Allo stesso modo per i creditori della piccola impresa. Ecco perché a questi ultimi conviene accettare. Rimangono un discorso a parte i debiti tributari, che potranno essere solo rateizzati e non falcidiati. Fino ad ora l’Italia era l’unico paese UE che non si era mai preoccupato di disciplinare la crisi da sovraindebitamento.

2.2. PROPOSTE A partire dal 2000, la vecchia legge del ’42 incominciò a non soddisfare più le esigenze di un mercato in evoluzione e a consolidare l’idea di una esigenza di riforma. Vi sono stati una serie di commissioni e gruppi di lavoro incaricati di varare delle proposte. Le linee guida furono: semplificazione e razionalizzazione delle procedure, innovazione nella gestione dell’impresa in crisi, eliminazione degli effetti personali del fallimento nella nuova ottica dell’utilizzo delle procedure concorsuali come opportunità per l’imprenditore in dissesto. Nessuna delle proposte in questione trovò accoglimento in parlamento e a volte non vennero nemmeno portate in discussione, nonostante presupponessero una riforma organica e sistematica.

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2.2.1. DDL N. C-7458 DEL 2000 E PROPOSTA DI LEGGE 7497 Il primo progetto fu il ddl. n. C-7458 del 24 novembre 2000, delega al Governo per la "riforma delle procedure concorsuali relative alle imprese in crisi”. Alle procedure della l. fall. (fallimento, concordato preventivo, l.c.a., amministrazione controllata, amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi) sostituiva due istituti alternativi: uno di carattere anticipatorio relativo alla crisi, e uno d’insolvenza eventuale e successivo (escludendo imprese bancarie ed assicurative). Grande assente la previsione di accordi stragiudiziali tra debitore e creditori. a) Procedura di crisi. L’apertura della crisi si sarebbe dovuta concretizzare con l’istanza del debitore in caso di sintomi di squilibrio patrimoniale, economico e finanziario, configuranti un pericolo d’insolvenza. Il soggetto in difficoltà avrebbe presentato un piano di risanamento dell’impresa e di estinzione dei debiti, in un’ottica di going concern. Quindi, l’imprenditore avrebbe conservato la gestione della sua attività, anche se con un intervento abbastanza invasivo, tramite, per esempio, autorizzazioni importanti durante la vita d’impresa, da parte del tribunale, del giudice delegato, del curatore e del commissario giudiziale. La chiusura della procedura avrebbe potuto portare al recupero, oppure alla conversione in procedura d’insolvenza in caso di fallimento dell’iniziativa. b) Procedura d’insolvenza. La prima fase si sarebbe estrinsecata nell’accertamento del patrimonio del debitore e nella scelta della soluzione da adottare; la seconda nell’attuazione di un programma di risanamento o, alternativamente, di liquidazione. La discrezionalità del giudice avrebbe però potuto decidere per la liquidazione immediata, nel caso in cui non vi fossero stati presupposti per il recupero. Presupposto soggettivo per accedere alle procedure concorsuali, l’esercizio di un’attività commerciale, non pubblica e non piccola. Escluse imprese bancarie e assicurative. Un’altra lacuna riguardava le disposizioni in materia di società, prevedendo solo alcune norme sui gruppi. Inoltre, non era prevista nessuna conseguenza di carattere personale sul debitore.

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Altri argomenti del disegno di legge furono l’abbreviazione dei termini e la scansione dei tempi di attuazione delle procedure, una revisione della disciplina dei reati fallimentari, l’istituzione di sezioni specializzate presso i Tribunali delle città sedi di Corte d’Appello. Allo stesso tempo, un gruppo di esperti all’interno dei DS presentò in Camera dei Deputati una proposta di legge, C-7497, che in parte si fondava sugli stessi pilastri della precedente: la previsione di una procedura di carattere anticipatorio, con ristrutturazione dei debiti, e una d’insolvenza, a carattere liquidatorio. In più prevedeva degli schemi di accordi tra debitore e creditori, o in forma parziale con la ristrutturazione di una sola classe di crediti, o sottoforma di accordi negoziali con i creditori (anche uno soltanto) omologati dal tribunale. Per rendere attraente tale iniziativa, si pensò ad una normativa fiscale di favore e meccanismi premiali per il debitore coscienzioso che avesse richiesto in modo tempestivo l’apertura della procedura concorsuale. Per fare degli esempi, dilazioni per il pagamento di tributi e contributi previdenziali, diminuzione delle sanzioni per il mancato pagamento di debiti tributari e contributivi e non punibilità degli illeciti commessi prima del ricorso all’autorità giudiziaria, quando il danno per i creditori fosse stato eliminato o ridotto. Anche in questa proposta, uno degli obiettivi era l’abbreviazione dei termini. Per quanto riguarda il potere del giudice, questo sarebbe stato da un lato autonomo e discrezionale, in quanto sarebbe potuto entrare nel merito della convenienza per la procedura di alcuni atti, come in ambito di azioni revocatorie o di recupero del credito. Dall’altro sarebbe entrato, invece, in concorrenza con i poteri del curatore, il quale avrebbe avuto “carta bianca” sul compimento di alcune operazioni, senza bisogno di autorizzazioni di sorta. Infine, riportava dei principi di delega per la disciplina sulla crisi dei gruppi d’imprese, e una revisione delle norme penali. Invece, un’altra analogia con la proposta C-7458, era l’assenza di effetti di carattere personale a carico del debitore. Il lavoro delle Commissioni, per quanto valido, non ebbe nessun esito durante la legislatura.

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2.2.2. COMMISSIONE TREVISANATO Ma il “vento riformatore” del periodo, con la riforma del diritto societario già avviata, spinse verso la creazione di una nuova Commissione del Ministero della Giustizia, per l'elaborazione di principi direttivi di un disegno di legge delega al governo, relativo all'emanazione della nuova legge fallimentare ed alla revisione delle norme concernenti gli istituti connessi (28 novembre 2001). È la c.d. Commissione Trevisanato, dal nome del suo presidente Sandro Trevisanato. La proposta prevedeva tre pilastri in sostituzione delle vecchie procedure concorsuali: a) Meccanismi di natura preventiva e di allerta. L’obiettivo era quello di far emergere tempestivamente la crisi così da risolverla, con l’istituzione di sanzioni amministrative e penali per i preposti al controllo che non la denunciassero. b) Procedura di composizione negoziata della crisi. Prevista per imprese con oggettiva impossibilità o difficoltà ad adempiere alle proprie obbligazioni o in pericolo d’insolvenza. La causa, uno squilibrio patrimoniale, economico o finanziario potenzialmente distruttivo della continuità aziendale. L’iter, in parte negoziale, si avviava con una dichiarazione da parte del debitore dello stato di crisi, insieme alla presentazione di un piano di composizione della crisi e di un elenco dei creditori. c) Procedura d’insolvenza. Di carattere puramente liquidatorio e satisfattorio, presupponeva l’impossibilità di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni. Non vi era nessuna previsione per imprese bancarie, assicurative, cooperative ed intermediari finanziari. In più, non era contemplata nessuna classificazione delle procedure in base alla dimensione del soggetto in difficoltà, cosi che avrebbero potuto accedervi anche piccoli imprenditori, imprenditori agricoli, ecc. L’unica differenza era tra le situazioni destinate al risanamento e quelle destinate alla liquidazione. All’interno della Commissione si venne a creare, però, una frattura in due gruppi di opinioni: il gruppo di minoranza, composto da esponenti di Confindustria, Banca d’Italia e Abi, nonostante la condivisione delle linee di fondo del provvedimento, espresse il proprio dissenso su argomenti critici quali la troppa invasività del ruolo dell’Autorità giudiziaria, le sanzioni troppo opprimenti nei confronti dell’imprenditore,

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lo scarso coordinamento con la riforma del diritto societario, in particolare in materia di gruppi. Dagli innumerevoli emendamenti proposti, scaturì la stesura di un testo alternativo, presentato insieme al primo al Ministro della Giustizia nel luglio 2003 il quale, per le grosse divergenze, istituì una Commissione ristretta di esperti incaricata di formulare un disegno di legge sostitutivo dell’intera vecchia legge fallimentare. Partendo dal lavoro fatto dalla Commissione Trevisanato, il nuovo team non riuscì a far convergere i diversi punti di vista. Anche questa iniziativa non ebbe un esito parlamentare.

2.2.3. MINIRIFORMA E MAXI-EMENDAMENTO Il tentativo concomitante ai lavori della Commissione Trevisanato fu, l’8 marzo 2002, l’approvazione da parte del Governo del disegno di legge (DDL S-1243) riguardante modifiche urgenti alla legge fallimentare (c.d. miniriforma). Lo scopo era abrogare alcune specifiche disposizioni e gli anacronismi (ad esempio, l’affissione della sentenza dichiarativa di fallimento sulla porta esterna del Tribunale) con gli altri ambiti aventi normativa successiva, nonché con sentenze della Corte Costituzionale, in particolare riguardo al diritto di difesa. Incarnava la nuova ottica delle procedure concorsuali, non più di carattere afflittivo per la persona del debitore, nella prospettiva di mantenimento del valore aziendale e della migliore liquidazione a vantaggio dei creditori. Sono di seguito riportate alcune delle modiche più significative: l’eliminazione del richiamo alla nozione di piccolo imprenditore (art. 1, co. 2, LF), fonte di incertezza in relazione al diverso trattamento tra imprese artigiane e imprese commerciali; l’abrogazione della c.d. presunzione muciana, secondo la quale i beni del coniuge del fallito, acquistati nei cinque anni precedenti il fallimento, si presumevano acquistati con il denaro del fallito; la limitazione delle incapacità personali del fallito; la possibilità di disporre la continuazione temporanea dell’esercizio dell’impresa del fallito anche qualora non ricorressero gli estremi del “danno grave ed irreparabile”; l’impossibilità di assoggettare al fallimento una società quando fosse trascorso almeno un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese; la possibilità di procedere alla vendita degli

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immobili fallimentari ad offerta privata, senza una particolare preferenza per la vendita con incanto; l’abrogazione dell’istituto della riabilitazione civile, che non aveva più ragion d’essere a causa della cessazione delle incapacità personali del fallito successivamente alla chiusura della procedura fallimentare; l’eliminazione del requisito della meritevolezza del debitore per poter beneficiare dell’amministrazione controllata. Nel dicembre 2004, a tale testo vennero affiancati innumerevoli emendamenti. Il “maxi-emendamento”, come venne chiamato, mirava alla modifica degli istituti concorsuali affinché fossero adeguati alle evoluzioni del mercato, rinviando ad una successiva legge delega la statuizioni di ulteriori principi. Tentativo fallito ancor prima che entrasse nelle aule parlamentari.

2.3. D.L. 35/2005 E DLGS. 5/2006 Per fortuna, non tutto il lavoro di quegli anni venne sprecato. Il governo emanò il D.L. 35/2005 inserendovi alcuni dei principi del maxi-emendamento, in previsione di una successiva legge delega più attuativa. Convertito il provvedimento con la l. 80/2005, il Parlamento decise di abbandonare l’idea della legge delega inserendo nell’art. 1, co. 5, 6, 7, i principi di delega. Il testo attuativo, il D.Lgs. 5/2006, venne quindi steso da due Commissioni, una presso il Ministero della Giustizia e una presso il Ministero dell’Economia. La nuova visione da seguire fu quella di preservare gli asset intangibili dell’impresa, primi fra tutti a disperdersi in caso di default e cessazione dell’attività, che sono il suo valore aggiunto; evitare gli effetti personali sul debitore insolvente che sarebbe spinto alla non assunzione del rischio influendo negativamente sul sistema economico; rimodellare un’autorità giudiziaria troppo invasiva. Quest’ultimo aspetto tendeva a portare in secondo piano il ruolo dei creditori, seppure fossero i primi interessati alla riuscita delle procedure concorsuali. Tale problema ed il ruolo di questi istituti può essere sintetizzato da una citazione del giurista Berardino Libonati: «L’impresa è un congegno produttivo che si assume idoneo a produrre ricchezza più di quanto ne

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consumi per operare. Necessita perciò di investimenti che potranno passare per la strada del capitale di rischio o del capitale di credito. Il capitale di rischio è maggiormente soddisfatto in caso di esito positivo, pregiudicato in caso di esito negativo. Il capitale di credito incontra maggiori garanzie nel recupero rispetto al capitale di rischio, minor premio in caso di successo dell’impresa. Stante il maggior rischio che corre, è equilibrato riconoscere il potere di gestire l’impresa a chi fornisce il capitale di rischio. Così, tuttavia, fin quando l’investimento di rischio si conservi nell’attivazione dell’impresa, fin quando l’impresa si esprima come going concern. Quando i risultati negativi abbiano bruciato l’investimento di rischio, la legittimazione alla gestione dell’impresa, ormai qualificata come in crisi perché incapace di produrre reddito, passa dall’investimento di rischio, che non c’è più, al capitale di credito. Lo spossessamento del debitore insolvente si traduce nell’impossessamento della nuova classe di portatori d’interesse, postergata nella gestione dell’impresa rispetto all’investimento di rischio finché l’impresa sia in bonis, privilegiata rispetto ad ogni altro quando l’impresa sia caduta in crisi». Dunque, il giudice dovrebbe essere relegato «alla tutela giurisdizionale dell’impossessamento da parte dei nuovi legittimati del potere di gestione e liquidazione». Questo è il punto di partenza per tracciare le direttive del decreto in esame. I campi d’azione sono di seguito sintetizzati. a) Riassegnazione dei ruoli agli organi della procedura. Il ruolo del giudice delegato viene ridimensionato, essendo visto come arbitro della procedura; mentre, quello del curatore viene ampliato, ottenendo maggiore libertà di manovra nella gestione del patrimonio aziendale, anche se sotto la vigilanza del g.d. e del comitato dei creditori (art. 31). Il g.d. da organo di direzione diventa organo di vigilanza e controllo, perdendo i poteri di autorizzazione e di nomina di periti e consulenti, che verranno esercitati, rispettivamente, dal comitato dei creditori e dal curatore. Mantiene il compito di nomina degli arbitri, su proposta del curatore, e quello di pronunciare provvedimenti urgenti, limitati però dalla presenza di interessi di terzi.

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La figura del curatore viene tipizzata dall’art. 28, al quale il g.d. deve attenersi al momento della nomina, e quindi sarà un soggetto competente perché iscritto ad albi professionali. Per sottolineare il ruolo dei creditori, il nuovo art. 37 bis prevede che essi possano, a maggioranza dei crediti ammessi, fare una richiesta motivata di sostituzione del curatore, proponendo contemporaneamente un nuovo nominativo. Inoltre, viene introdotta, per certi casi (art. 35), l’autorizzazione del comitato dei creditori alle operazioni del curatore, come nel caso di compimento di atti di straordinaria amministrazione. Inoltre, il comitato può o deve esprimere pareri in corso di procedura, ad esempio, in merito al programma di liquidazione, anch’esso atto del curatore. Esercita anche una funzione di controllo sul suo operato, ma l’altra faccia della medaglia è che ne assume la responsabilità, essendogli estesa quella dei sindaci di S.p.a. dell’art. 2407 c.c. (art.41). b) Soluzioni concordate della crisi. Punto centrale è la conservazione del valore aziendale.

Obiettivo

perseguito

tramite:

l’abrogazione

dell’istituto

dell’amministrazione controllata, che aveva rivelato una tendenza a rimandare l’emersione della crisi, con effetti-economico patrimoniali disastrosi; la riforma del concordato fallimentare e preventivo, al quale viene cambiato il presupposto oggettivo, passando da stato d’insolvenza a stato di crisi, e dato spazio all’autonomia privata nella creazione di accordi a fini ristrutturativi o di risanamento; la tipizzazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti nell’art. 182 bis, prendendo spunto dalla prassi consolidata. c) Effetti personali a carico del fallito. Con il duplice scopo di eliminare lo stigma sociale dello status di fallito ed incentivare gli imprenditori a preservare il valore denunciando tempestivamente la crisi, viene abrogato il pubblico registro dei falliti; l’obbligo di inoltrare automaticamente tutta la corrispondenza al curatore, circoscritto ora alla sola corrispondenza non a carattere personale; il divieto di allontanamento dalla residenza; l’incapacità di elettorato attivo; l’incapacità all’attività di consulenza in materia di

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circolazione di mezzi di trasporto. La missione indicata non risulta del tutto compiuta in questo decreto, in quanto le sanzioni personali non vengono eliminate in toto. d) Regole di accesso ed uscita dalle procedure. Il testo introduce delle soglie quantitative di accesso alla procedura fallimentare (utilizzate anche per le altre procedure): il capitale deve essere non inferiore ad euro trecentomila ed i ricavi lordi superiori ad euro duecentomila (art. 1)2. L’idea è quella di escludere imprese per le quali i costi della procedura siano eccessivi, anche per il ridotto impatto sociale che le loro attività hanno, e che per loro natura e dimensioni ridotte siano destinate a far cessare anticipatamente la procedura, per insufficienza di attivo. È la c.d. finalità deflattiva, perseguita anche attraverso il nuovo art. 15, il quale fissa ad euro venticinquemila (oggi euro trentamila) di debiti scaduti e non pagati, emersi a seguito dell’istruttoria prefallimentare, la soglia per l’ammissione alla procedura di fallimento. Tale tetto incarna la presunzione per la quale i costi di procedura supereranno di ricavi. e) L’esdebitazione. Con l’intento di ripristinare la capacità del fallito ad essere attivo nel circuito economico, viene introdotto l’istituto dell’esdebitazione. Al termine della procedura si attua la falcidia fallimentare dei debiti residui nei confronti dei creditori concorsuali, e si considerano non più esigibili i crediti non soddisfatti. Il debitore, anche se spogliato dei suoi averi, può riniziare senza carichi pendenti.

2.4. DECRETO CORRETTIVO. D.LGS. 169/2007 Il D.lgs 12 settembre 2007, n. 169 è un decreto correttivo emanato in attuazione dell’art. 1, co. 5 bis della L. 80/2005, la quale prevedeva la possibilità di emanare 2

«1. Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo. Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori. Ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche alternativamente: a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila; b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall’esercizio dell’attività se di durata inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila. I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della Giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento».

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disposizioni correttive ed integrative del D.lgs. 5/20063. Il Governo ha così approvato una proposta presentata dai ministri Mastella e Padoa Schioppa, contenente le “Disposizioni integrative e correttive del decreto legislativo n. 5/2006, recante la riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali, nonché del r.d. n. 267/1942, concernente le medesime procedure”. Punto principale della riforma è la riformulazione dell’art. 1 della legge fallimentare, rubricato “Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo”: «Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti: a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un’attività patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila; b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila; c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila. I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della Giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento».

All’art. 1 della legge 14 maggio 2005, n. 89, di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, per effetto del disposto di cui all’art. 1, comma 3, della legge 12 luglio 2006, n. 228, fu inserito un nuovo comma, il comma 5 bis, nel quale viene stabilito che “Entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo adottato nell'esercizio della delega di cui al comma 5, il Governo può adottare disposizioni correttive e integrative, nel rispetto dei principi e dei criteri direttivi di cui al comma 6 e con la procedura di cui al medesimo comma 5”.

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Il nuovo articolo non menziona più il “piccolo imprenditore”, locuzione che richiamava automaticamente l’art. 2221 c.c., il quale recita «Gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori (2083), sono soggetti, in caso d’insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali». Richiama l’art. 2083, il quale a sua volta richiama ancora oggi l’art. 1 l. fall. con una sorta di non coordinamento tra le due norme, «Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio o dei componenti della famiglia». Oggi quell’equivalenza tra artt. 2221, 2083 c.c. ed art. 1 non esiste più, in quanto il 2221 non va associato al 2083, ma ai parametri dimensionali della legge fallimentare che è lex specialis e successiva. Include, così, tutti i tipi di attività commerciale nel requisito di non fallibilità, salvo gli enti pubblici che, per legge speciale, saranno assoggettati a diversa procedura, con onere della prova a carico del debitore. Il punto c) è una novità che mira a non escludere dall’area di fallibilità, imprenditori con un elevato grado d’indebitamento che potrebbe minare la collettività. Per non fallire, l’impresa non deve superare nessuno dei tre limiti nei tre esercizi precedenti l’istanza di fallimento. Scompare il criterio della media dei tre periodi. Sarà comunque il debitore a dover dare prova della non fallibilità, così da non premiare soggetti che, in fase prefallimentare, scelgono di non difendersi o non depositare la documentazione ai fini dell’accertamento dei requisiti. Altre modifiche riguardano il requisito oggettivo di procedibilità alla dichiarazione di fallimento, per cui la soglia ex art. 15, di debiti scaduti e non pagati passa da euro venticinquemila a trentamila, e alcune regole di carattere processuale. Per quanto riguarda il concordato preventivo, la riforma ha precisato la figura del professionista incaricato di presentare la relazione da allegare alla domanda di ammissione alla procedura, facendo riferimento all’art. 28 sui requisiti di nomina alla carica di curatore, per le lettere: a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti; b) studi professionali associati o società tra professionisti,

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sempre che i soci delle stesse abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). Tale professionista deve essere iscritto nel Registro dei revisori contabili (art. 67, comma 3, lett. d) L.F.). Ancora, viene inserita l’opportunità di soddisfare in percentuale i creditori privilegiati, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile sul ricavato in caso di vendita, considerato sia il valore di mercato attribuibile al cespite, sia al reddito oggetto della garanzia indicato nella relazione giurata di un esperto o di un revisore contabile o di una società di revisione designati dal tribunale (art. 160, comma 1-bis, L.F.). Nel complesso la riforma non può considerarsi organica. Innanzitutto, non copre tutte le procedure concorsuali. Poi, essendo stata confezionata in tre tempi diversi, per di più con l’inserimento di singole modifiche e non con una ristrutturazione integrale, sono ad oggi presenti ben quattro regimi: quello per le procedure aperte prima dell’entrata in vigore del d.l. del 2005 (17 marzo 2005), che seguono la legge fallimentare del ’42; quello delle procedure aperte tra il 17 marzo 2005 e il 16 luglio 2006, data di entrata in vigore del d.lgs. 5/2006; quello delle procedure tra il 2006 e il 1° gennaio 2008, all’entrata in vigore del d.lgs. 169/2007; quello delle procedure successive a tale data. Per di più, alcune norme introdotte, come l’esdebitazione, man mano sono state rese applicabili a procedure già in essere, così che per le procedure aperte prima del 1°gennaio 2008 bisognerà coordinare le diverse normative caso per caso.

2.5. LEGGE 122/2010 Il successivo intervento riformatore si colloca nell’ambito del vasto decreto legge del 31 maggio 2010, n. 78 (c.d. Manovra), contenente “misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica”, convertito nella legge 30 luglio 2010, n. 122 (in vigore dal 31 luglio 2010). I provvedimenti in materia sono contenuti dagli artt. 29 e 48. Il primo riguarda al comma 2 disposizioni sulla transazione fiscale dell’art. 182 ter l.f.: la sola possibilità di dilazione di pagamento per le ritenute operate e non versate, oltre all’IVA; la documentazione da presentare agli uffici fiscali perché la proposta di transazione

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venga accettata; la revoca di diritto della transazione all’interno di accordi ex art. 182 bis, se il debitore non esegue i pagamenti integralmente entro novanta giorni dalle scadenze previste. La ratio della disciplina sulla transazione fiscale, introdotta con il d.lgs. 5/2006 e poi modificata con il decreto correttivo 169/2007, va ricercata nella volontà di agevolare le imprese in crisi, dando loro la possibilità di ritorno al mercato conservando i complessi produttivi. La Manovra, invece, punta ad ottimizzare la riscossione dei tributi ed a prevenire gli abusi in campo fiscale. Manca, infatti, una disposizione che renda gli accordi stragiudiziali fiscalmente vantaggiosi. Al comma 6 vengono trattati gli adempimenti a carico del curatore, il quale deve presentare all’Agenzia delle entrate la Comunicazione unica recante “i dati necessari ai fini dell’eventuale insinuazione al passivo della procedura concorsuale”, entro quindici giorni dall’accettazione della sua carica. Il cambiamento più significativo per questa trattazione è, però, contenuto nell’art. 484 della legge: i temi sono la prededucibilità di crediti sorti in esecuzione o in funzione del 4

«Art. 48. Disposizioni in materia di procedure concorsuali. 1. Dopo l'articolo 182-ter del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, è inserito il seguente: "Art. 182-quater. Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti. I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati da banche e intermediari finanziari iscritti negli elenchi di cui agli articoli 106 e 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, in esecuzione di un concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111. Sono parificati ai prededucibili ai sensi e per gli effetti dell'articolo 111, i crediti derivanti da finanziamenti effettuati dai soggetti indicati al precedente comma in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l’accordo sia omologato. In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo comma si applica anche ai finanziamenti effettuati dai soci, fino a concorrenza dell'ottanta per cento del loro ammontare. Sono altresì prededucibili i compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, 182-bis, primo comma, purché ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero l’accordo sia omologato. Con riferimento ai crediti indicati ai commi secondo, terzo e quarto, i creditori sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze per l'approvazione del concordato ai sensi dell'articolo 177 e dal computo della percentuale dei crediti prevista all'articolo 182-bis, primo e sesto comma.". 2. Dopo il comma quinto dell'articolo 182-bis del R.D. 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, sono aggiunti i seguenti: "Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al terzo comma può essere richiesto dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell'accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai 21

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concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 quater l.f.); la sospensione delle azioni esecutive e cautelari nell’ambito delle trattative per gli accordi di ristrutturazione. Quanto al primo punto (contenuto nel primo comma dell’art. 48 della legge), lo scopo del legislatore è stato quello di favorire l’afflusso di nuove risorse all’impresa in difficoltà, tramite finanziamenti da parte di intermediari bancari e finanziari, ma anche dei soci. La nuova finanza rappresenta, al contrario della rimodulazione delle pretese già in essere da parte dei vecchi creditori e dei soci, un incremento del rischio di credito in capo al neo-finanziatore. La prededuzione di questi crediti potrebbe agevolare l’imprenditore che rischia l’insolvenza. Importante anche la previsione sui cc.dd. finanziamenti ponte, vale a dire quelli erogati prima della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo o di omologa degli accordi di ristrutturazione. Tali finanziamenti sono strumentali all’accesso alle procedure, perché la formazione del piano o dell’accordo richiedono in genere periodi molto lunghi, durante i quali sarà necessario mantenere intatta la sensi dell’articolo 9 la documentazione di cui all'articolo 161, primo e secondo comma, e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell'imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e da una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L'istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel registro delle imprese e produce l’effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. Il tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l'udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell'istanza di cui al sesto comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso dell'udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell'accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del primo comma. Il decreto del precedente periodo è reclamabile a norma del quinto comma in quanto applicabile. A seguito del deposito dell'accordo di ristrutturazione dei debiti nei termini assegnati dal tribunale trovano applicazione le disposizioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto comma.". 2-bis. Dopo l’articolo 217 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e successive modificazioni, è inserito il seguente: "Art. 217-bis. Esenzioni dai reati di bancarotta. 1. Le disposizioni di cui all’articolo 216, terzo comma, e 217 non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti in esecuzione di un concordato preventivo di cui all’articolo 160 o di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182-bis ovvero del piano di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d)"».

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continuità aziendale. Così anche per quanto riguarda i finanziamenti dei soci, che il codice civile classificherebbe automaticamente come postergati e richiederebbe la restituzione del rimborso effettuato nell’anno anteriore all’eventuale dichiarazione di fallimento. In questo caso saranno prededucibili per l’ottanta per cento. Inoltre, la nuova norma istituisce la prededucibilità anche per i compensi spettanti al professionista incaricato di redigere la relazione sulla fattibilità e ragionevolezza del piano e dell’accordo, se specificato nel decreto di ammissione (al concordato) o di omologa (dell’accordo) del tribunale. Ciò è stato previsto in ragione del fatto che «l’incertezza di recuperare il credito per l’opera prestata in caso di un eventuale successivo fallimento, potrebbe inficiare la serietà del lavoro svolto e l’obiettività del giudizio5». Il secondo comma aggiunge tre nuovi commi all’art. 182 bis della legge fallimentare (6, 7, 8), nei quali si dà la possibilità all’imprenditore in difficoltà di richiedere, con istanza al tribunale, la sospensione delle azioni esecutive e cautelari da parte dei creditori sul suo patrimonio, anche prima dell’omologazione dell’accordo, e cioè nel periodo delle trattative. Ciò serve ad inibire tutte le azioni di disturbo che potrebbero intralciare questa fase, così da individuare le risorse effettivamente disponibili e necessarie per confezionare un’intesa e la ristrutturazione dei debiti, nonché per la tutela di tutti i creditori, anche estranei all’accordo. Prima di questa innovazione il blocco delle azioni esecutive e cautelari era previsto solo ex post, dalla data di pubblicazione dell’accordo e per i soli sessanta giorni successivi. Come si vede sia da una circolare dell’ABI che dallo Studio Assonime, questa disposizione non era stata sufficiente ad inibire interferenze nel momento della negoziazione. La nuova previsione rimane comunque uno strumento complesso, dato che interviene con un atto del tribunale in una fase prettamente stragiudiziale, quella dell’accordo. La legge di conversione ha leggermente modificato il decreto. Altre modifiche riguardano, pertanto, l’attribuzione della prededucibilità ai finanziamenti ponte e ai compensi del professionista dal momento dell’ammissione (e 5

Studio n. 8/2011 di Assonime, intitolato "Rapporto sul funzionamento e l’applicazione delle procedure concorsuali".

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quindi del decreto di apertura) alla procedura di concordato, anzi che dal momento dell’omologa; il divieto di acquisire titoli di prelazione se non concordati, durante le trattative per gli accordi di ristrutturazione; il comma 2 bis dell’art. 48, il quale introduce l’art. 217 bis della legge fallimentare. Quest’ultima norma esonera dai reati di bancarotta semplice e preferenziale, di cui agli artt. 216 e 217 l.f., i pagamenti e le operazioni compiute in esecuzione del concordato preventivo, degli accordi di ristrutturazione dei debiti e del piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lett. d). Così, anche sul piano penale, si dà maggiore certezza alle azioni compiute nella direzione del risanamento. Infatti, come sottolineato dall’ABI nella sua circolare n. 19 del 23 agosto 2010, nelle precedenti riforme, quelle del 2005/2007, il legislatore era intervenuto solo sul piano civilistico, tramite l’esenzione da revocatoria fallimentare, senza coordinare le fattispecie di reato. Nella stessa circolare viene espressa in proposito una nota critica per quanto riguarda la definizione di tale fattispecie, giudicata imprecisa e al quanto discrezionale nell’utilizzo da parte di alcune Corti, tanto da generare incertezze sul confine tra azioni lecite e non. Tirando le somme, lo studio Assonime riscontra nella riforma 2010 alcune lacune: una disciplina fiscale che favorisca l’intrapresa delle soluzioni negoziate della crisi; una disciplina sulla gestione della crisi dei gruppi d’impresa; una riforma della disciplina penale fallimentare; la riduzione dei procedimenti fallimentari; soluzioni per le crisi individuali, di soggetti che non rientrano nei parametri per l’accesso alle procedure concorsuali. L’ultimo punto potrebbe consentire di ridurre la grossa mole di procedure esecutive individuali che intasano i nostri tribunali, con risultati spesso inefficienti.

3. ISTITUTI. MODELLI GIUDIZIALI, AMMINISTRATIVI E MISTI Le procedure concorsuali sono strumenti di composizione coattiva dei rapporti fra imprenditore-debitore e suoi creditori, attraverso la formazione di un patrimonio separato e la gestione officiosa di esso da parte di una autorità neutra, in chiave di realizzazione della responsabilità patrimoniale dell’imprenditore-debitore. Detto questo, esistono alcuni tratti comuni a tutte le procedure: la globalità, perché investono tutto il patrimonio del debitore, esistente alla data dell’istanza; la generalità,

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perché riguardano la massa dei creditori al completo esistenti; l’officiosità, in quanto si aprono con un provvedimento dell’autorità giudiziaria o amministrativa, a seconda dei casi, la quale dà impulso ad ogni fase; l’imposizione di un vincolo di destinazione sull’intero patrimonio dell’imprenditore, che diventa patrimonio separato, insensibile alle azioni individuali dei creditori ed alle operazioni eseguite dal debitore a scapito di questi ultimi soggetti (cristallizzazione del patrimonio del debitore); la creazione di un centro di competenza che si sostituisce all’imprenditore o che lo affianca. Il nucleo delle procedure concorsuali è stato posto nel fallimento, la disciplina del quale funge da collegamento per tutte le altre. I vuoti normativi di esse possono, infatti, essere colmati tramite le disposizioni fallimentari. A seconda dell’istituto, la realizzazione della responsabilità patrimoniale avviene tramite la monetizzazione del patrimonio e la ripartizione del ricavato tra i creditori, come nel fallimento e nella liquidazione coatta amministrativa; la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, come nel concordato preventivo; il recupero e l’alienazione dei complessi aziendali, con ripartizione del ricavato fra i creditori, come nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza con indirizzo di recupero; la ristrutturazione economico-finanziaria ed il ripristino della possibilità di adempiere, nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza con indirizzo di risanamento. Il principio di fondo delle procedure è la par condicio creditorum. Questo concetto è il principio di carattere generale contenuto nell’art. 2741 c.c. per il quale «I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione». Questo significa parità di trattamento sia per quanto riguarda la possibilità di partecipare alla procedura, sia a livello di soddisfazione o compressione in egual misura dei propri diritti tra di essi. Ciononostante esistono alcune deroghe al concorso tra i creditori sia nella stessa legge fallimentare che in leggi speciali. Con riguardo al primo caso, primo fra tutti l’art. 67 ultimo comma, per il quale le disposizioni sulla revocatoria degli atti, pagamenti e garanzie «non si applicano all’istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario».

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3.1. FALLIMENTO Il fallimento è una procedura giudiziaria, l’unica con normativa autosufficiente. Presupposti sono la qualità di imprenditore commerciale non pubblico e non piccolo, secondo i parametri enunciati dall’art. 1 l.f. (soggettivo), nonché lo stato d’insolvenza ex art. 5 (oggettivo). L’iniziativa può derivare dallo stesso imprenditore, da uno o più creditori o dal pubblico ministero (art. 6) se l’insolvenza viene rilevata in un giudizio penale (del quale egli è parte necessaria) o civile (e sarà il tribunale a comunicarglielo) o da fatti esteriori quali la latitanza, la fuga, l’irreperibilità dell’imprenditore e tutti gli altri casi dell’art. 7. Non è più contemplata la dichiarazione d’ufficio del tribunale. La caratteristica principale è che l’imprenditore subisce lo spossessamento dei suoi beni, vale a dire l’impossibilità di amministrare e disporre di essi. Il patrimonio, previa reintegrazione, tramite le azioni revocatorie, e liquidazione, viene destinato al soddisfacimento dei creditori insinuatisi allo stato passivo della procedura, in misura tendenzialmente paritetica. Inizialmente considerato una nota infamante della carriera imprenditoriale, il fallimento viene oggi inquadrato come un’opportunità di soluzione della crisi. La stessa abrogazione del pubblico registro dei falliti, dell’incapacità di elettorato attivo e passivo, la possibilità di proporre un concordato fallimentare e l’introduzione dell’istituto dell’esdebitazione, fanno sì che questo strumento sia risorsa preziosa per recuperare valore che andrebbe perduto a scapito sia dell’imprenditore che della comunità: si pensi alla possibilità, ex artt. 104 e 104 bis, di porre l’impresa in esercizio provvisorio (su iniziativa del tribunale, nella sentenza dichiarativa di fallimento, o del curatore in un momento successivo) o in affitto, su proposta del curatore. Il fallimento porta

alla

disgregazione

del

complesso

aziendale,

dissociando

sorte

dell’imprenditore insolvente da quella del complesso produttivo in crisi, ma ciò non porta necessariamente alla “morte” dell’azienda, la quale, opportunamente riorganizzata, potrebbe ben recuperare produttività ed equilibrio economico, patrimoniale e finanziario grazie alla buona gestione di un altro soggetto. Il suo carattere giudiziario è testimoniato dalla forte presenza del tribunale e del suo giudice delegato in tutte le fasi, nonostante il potere del curatore e del comitato dei

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creditori siano stati notevolmente ampliati dalle riforme. Al primo compete la gestione del patrimonio aziendale in quasi totale autonomia: esistono, ormai, pochi casi di autorizzazione da parte del giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei creditori. La finalità principale della procedura è, infatti, quella del soddisfacimento degli interessi dei creditori e di tutti i terzi, vale a dire del sistema economico e sociale. La previsione dei parametri dimensionali all’art. 1, non a caso, mira a risolvere le crisi di imprese che, per le loro dimensioni, potrebbero creare squilibri nel mercato, con possibili riflessi nei livelli occupazionali. Il concorso tra portatori d’interessi consente di sopperire alle inefficienze delle azioni individuali, che non salvaguardano il valore dell’impresa ma il singolo creditore a scapito della massa, ed è infatti vietato iniziarle o proseguirle durante la procedura.

3.2. LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA La liquidazione coatta amministrativa (l.c.a.) è una procedura di tipo amministrativo ed è riservata a determinate categorie di imprese ad elevato interesse pubblico (presupposto soggettivo). In certi casi, è la legge speciale che determina le imprese soggette a tale procedura e non sarà possibile procedere all’apertura del fallimento, salvo una disposizione contraria della stessa legge (art. 2 l.f.). Si tratta di enti pubblici economici ed imprese appartenenti a settori particolari: società bancarie, società di intermediazione mobiliare, di gestione del risparmio, di gestione dei mercati regolamentati, di gestione accentrata di strumenti finanziari, assicurative, fiduciarie, di revisione, Sicav, consorzi agrari, fondazioni bancarie. L’iniziativa può essere presa dall’Autorità di vigilanza del settore, dall’impresa stessa o da uno o più creditori. L’ultimo comma dell’art. 2 l.f., per i casi in cui la legge ammette l’accesso ad entrambi i tipi di procedure, richiama l’art. 196, secondo il quale vige il principio della prevenzione: «la dichiarazione di fallimento preclude la liquidazione coatta amministrativa, e il provvedimento di liquidazione coatta amministrativa preclude la dichiarazione di fallimento».

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L’interesse pubblico domina questo istituto. Infatti, presupposto oggettivo per l’apertura della procedura non è necessariamente lo stato d’insolvenza: nel settore bancario, per esempio, è costituito dalla previsione di perdite patrimoniali di eccezionale gravità; oppure, può basarsi su presupposti estranei alla situazione economica dell’impresa, come gravi irregolarità nell’amministrazione non in conformità con l’interesse generale, o violazioni di disposizioni legislative o amministrative. Ciò si riflette nel diverso scopo della procedura rispetto al fallimento: se in quest’ultimo caso l’intento è quello di soddisfare in modo paritario i creditori dell’imprenditore, nella l.c.a. si vuole interrompere l’attività di un operatore importante dell’economia che non è più sano. Lo stesso intento è testimoniato dagli organi della procedura, che sono l’autorità di vigilanza, che in quanto organo amministrativo del settore si sostituisce al tribunale e al giudice delegato del fallimento per le funzioni direttive e di vigilanza; il commissario (o massimo tre commissari in casi di particolare importanza) liquidatore, che si sostituisce al curatore fallimentare, avente qualità di pubblico ufficiale; ed il comitato di sorveglianza, composto da tre o cinque membri (simile al comitato dei creditori del fallimento), scelti da esperti nell’attività dell’impresa interessata e che siano possibilmente creditori, con funzioni informative, consultive e di controllo. L’autorità amministrativa di vigilanza potrebbe essere lo stesso ente che ha disposto la l.c.a., come nel caso delle società cooperative, oppure no come nel caso delle banche e degli intermediari finanziari, per i quali all’apertura della procedura provvede il Ministro dell’economia, mentre la direzione della procedura è prerogativa della Banca d’Italia. Tale ente depaupera il tribunale delle sue funzioni. Infatti, l’autorità giudiziaria può solo: accertare e dichiarare lo stato d’insolvenza; accertare il passivo, limitatamente alle opposizioni o impugnazioni avverso lo stato passivo predisposto dai commissari ed all’ammissione ad esso delle domande tardive; l’approvazione del bilancio di liquidazione e del piano di riparto finale fra i creditori; l’approvazione dell’eventuale concordato col quale può chiudersi la procedura. Una ulteriore previsione a tutela dei settori bancario e dell’intermediazione mobiliare si esplica nel sistema di garanzia dei depositanti e nei sistemi di indennizzo degli

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investitori. Al primo devono aderire le banche, pena la revoca dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività, e consiste in sistemi mutualistici alimentati con risorse fornite dalle banche aderenti, utilizzati in caso di dissesto della banca per rimborsare i suoi debiti costituiti da depositi con obbligo di restituzione. Ma l’utilizzo dei fondi è subordinato alla meritevolezza del cliente, il quale non deve aver concorso al dissesto, e ad un tetto massimo di rimborso stabilito dal Testo unico bancario. Tale sistema mutualistico interviene obbligatoriamente in caso di apertura della l.c.a., e può essere attivato anche in casi di semplice crisi con finalità di risanamento. I sistemi di indennizzo degli investitori riguardano i servizi d’investimento e sono ammessi i crediti rappresentati da denaro o strumenti finanziari derivanti da operazioni d’investimento vantati nei confronti di banche, SIM ed intermediari finanziari, con un rimborso massimo per investitore di euro 20.000.

3.3. CONCORDATO PREVENTIVO Il concordato preventivo è una procedura giudiziale a carattere volontario, rappresentata da un accordo tra l’imprenditore e la massa creditizia, avente ad oggetto un piano di ristrutturazione che dovrà soddisfare nella misura massima possibile i crediti. Può accedere alla procedura l’imprenditore che abbia le caratteristiche per essere dichiarato fallito: l’art. 1 che definisce il presupposto soggettivo è, infatti, rubricato «Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo». Il presupposto oggettivo del concordato preventivo è lo stato di crisi, il quale non necessariamente coincide con l’insolvenza che ne è solo una fattispecie. Come accennato, prima della riforma il presupposto soggettivo era proprio l’insolvenza. Può essere un efficace metodo per evitare la dichiarazione di fallimento, salvaguardando l’organismo produttivo. Ha uno scopo preventivo dello stato d’insolvenza. Inoltre, ha la funzione di riallocare le risorse economiche, conservare i livelli occupazionali e permettere all’imprenditore di continuare ad operare sul mercato senza l’interruzione dell’attività a causa del fallimento. In ogni caso, sono solo

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obiettivi eventuali, dato che il concordato, secondo l’art. 160, deve prevedere6 inesorabilmente «la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti». L’iniziativa è del solo imprenditore-debitore. Gli organi sono, come nel fallimento, tribunale e giudice delegato ma il posto del curatore è occupato dal commissario giudiziale, il quale però non si sostituisce all’imprenditore bensì lo affianca nella gestione del patrimonio aziendale. In merito alla natura della procedura, si sono diffuse una tesi privatistica ed una pubblicistica, più una mista intermedia tra le due. La prima pone l’accordo debitorecreditori quale fulcro dell’istituto, in quanto esso rappresenta una transazione. Questa teoria trova conforto nella grande autonomia negoziale delle parti ed un tendenziale ridimensionamento degli spazi lasciati all’autorità giudiziaria. La tesi pubblicistica invece, si sofferma sul ruolo del tribunale ed il procedimento giurisdizionale, identificando quale momento centrale quello dell’omologazione del concordato. Questo è, infatti, l’evento che rende vincolante l’accordo per tutti i creditori, anche quelli che non hanno partecipato alla sua formazione o si sono opposti. Il concordato preventivo può avere due diversi obiettivi: esistono concordati di liquidazione che mirano al dissolvimento dell’organismo produttivo come il fallimento, ma che al contrario di esso non hanno bisogno di un soggetto esterno che guidi la cessazione dell’attività; e poi concordati di ristrutturazione, i quali oggi in particolar modo godono del favor dei tribunali.

3.4. AMMINISTRAZIONE CONTROLLATA La “vecchia” amministrazione controllata, ormai abrogata, era un istituto a carattere giudiziale che poteva essere richiesto dall’imprenditore meritevole che si trovasse in temporanea difficoltà di adempiere le proprie obbligazioni, e prevedeva come presupposto oggettivo comprovate possibilità di risanamento. Può considerarsi uno stato d’insolvenza reversibile.

La locuzione utilizzata dall’articolo di legge è testualmente «può prevedere», ma si ritiene che questo sia l’obiettivo immancabile del piano, appunto per la sua finalità satisfattiva, raggiungibile attraverso la ristrutturazione dei debiti la quale ha un rapporto di mezzo a fine con la soddisfazione dei crediti.

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I presupposti soggettivi corrispondevano ai seguenti requisiti di meritevolezza: la qualità d’imprenditore iscritto nel registro imprese almeno per due anni o dall’inizio dell’impresa; una regolare contabilità per la stessa durata; non essere stato dichiarato fallito o aver avuto accesso a concordato preventivo nei cinque anni precedenti; non essere stato condannato per bancarotta o gravi delitti. Il tribunale teneva il controllo della gestione dell’impresa e l’amministrazione dei suoi beni tramite un giudice delegato ed un commissario giudiziale, a tutela dell’interesse dei creditori, per due anni durante i quali permaneva una moratoria sui debiti anteriori. Altri vantaggi durante la procedura erano il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali sul patrimonio del debitore, la sospensione delle prescrizioni e l’impedimento delle decadenze, il divieto di acquisto di diritti di prelazione da parte dei creditori anteriori a scapito dei creditori concorrenti. Essendo un accordo tra imprenditore e suoi creditori, la domanda doveva essere approvata dalla maggioranza di essi. In caso di mancata approvazione, vi era l’eventualità di apertura del fallimento qualora venisse ravvisato uno stato d’insolvenza, oppure, per evitare questo inconveniente, poteva essere proposto dall’imprenditore un concordato preventivo.

3.5. AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN STATO DI CRISI E LA NUOVA AMMINISTRAZIONE STRAORDINARIA DELLE GRANDI IMPRESE IN STATO D’INSOLVENZA La congiuntura economica di crisi degli anni ’70-’80 spinse alla modifica dei modelli di gestione della crisi d’impresa, attraverso direttive che puntavano al risanamento e al recupero del valore dei complessi produttivi. Vi fu una fiorente produzione di leggi di salvataggio per alcune categorie d’imprese, o singole imprese, nonché innovazioni a livello di procedure concorsuali. Venne riformata l’amministrazione controllata, ampliandone il periodo di gestione vigilata, ed emanato il d.l. 30 gennaio 1979, n. 26, convertito dalla l. 3 aprile 1979, n. 95, il quale istituiva l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. Lo scopo di tale procedura era quello di affidare la gestione dell’impresa in stato di crisi ad uno o più commissari straordinari, i quali, per un periodo di quattro anni, avevano il

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compito di continuare e riorganizzare l’attività d’impresa. L’iter era dettato da un piano di risanamento del complesso produttivo, finalizzato alla sua cessione a terzi al termine della procedura. Dagli anni ’90, però, sulla spinta dell’integrazione europea e dell’obiettivo di correttezza e massimizzazione dell’efficienza dei mercati, vi fu una tendenza a tagliare sempre di più gli interventi della mano pubblica e ad abbandonare i meccanismi di salvataggio riespandendo l’area delle procedure amministrative. In attuazione della delega contenuta nella l. 30 luglio 1998, n. 274, il d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 ha riformato l’amministrazione straordinaria introducendo una nuova procedura chiamata amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza. L’impresa insolvente viene gestita da commissari straordinari nominati dall’autorità amministrativa. L’innovazione sta nell’introduzione di una fase diagnostica preliminare, di osservazione: dopo la dichiarazione dello stato d’insolvenza, si accertano le concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico dell’attività. Inoltre, gli obiettivi diventano due e alternativi ed il loro perseguimento è affidato al commissario straordinario. Da un lato, il recupero dei complessi aziendali per la successiva cessione a terzi in un arco temporale definito in un anno; dall’altro, la ristrutturazione

economico-finanziaria

dell’impresa

insolvente

nell’ottica

del

risanamento, cioè di riacquisto della capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni entro due anni. Nel caso non vengano raggiunti gli obiettivi, data la dichiarazione dello stato di insolvenza a priori, si avrà la conversione in procedura fallimentare. Tratto importante è il ruolo dell’autorità giudiziaria, alla quale competono, tra le altre, le decisioni di apertura e chiusura della procedura mentre l’autorità amministrativa avrà esclusivamente funzioni amministrativo-gestionali. È una procedura mista da scomporre in due fasi: la prima a carattere giudiziario, nella quale avviene l’apertura, che si esplica nella dichiarazione dello stato d’insolvenza da parte del tribunale, nell’accertamento

delle

concrete

prospettive

riequilibrio

economico

nell’ammissione dell’imprenditore alla procedura o, in caso di mancanza dei requisiti,

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nella dichiarazione di fallimento; la seconda è la fase amministrativa, che si sviluppa davanti

all’autorità,

appunto,

amministrativa,

rappresentata

dal

Ministero

dell’industria, e consiste nella fase attuativa di automatica continuazione dell’attività d’impresa in prima battuta assegnata ad un commissario giudiziale e successivamente ad un commissario straordinario di nomina ministeriale. Obiettivo dell’amministrazione straordinaria è, innanzitutto, dato il principio fondate di tutte le procedure concorsuali, la soddisfazione dei creditori secondo par condicio del grande imprenditore insolvente; secondariamente, riuscire nella conservazione del compendio aziendale e dei livelli occupazionali. Il legislatore ha, però, dovuto fare dei passi indietro rispetto all’abbandono dell’intervento pubblico a cui si è accennato, a causa del crac Parmalat nei primi anni 2000. Il d.l. 347/2003, convertito dalla l. 39/2004, integrato con il d.l. 134/2008 per risolvere il dissesto Alitalia, ha introdotto una variante rispetto all’amministrazione straordinaria comune appena descritta, con una sorta di amministrazione straordinaria speciale. La procedura comune non era adatta a risollevare le sorti di grandissime imprese insolventi come quelle citate, e per questo furono potenziati i poteri dell’autorità amministrativa.

3.6. FINALITA’ A CONFRONTO Apparentemente ogni procedura concorsuale potrebbe dimostrare di avere un proprio fine diverso da quello delle altre. Nel fallimento, oltre all’intento prettamente indirizzato alla soddisfazione degli interessi dei creditori, si ravvisa un interesse pubblico, come quello di eliminazione dal mercato dell’impresa non sana per evitare che la crisi si propaghi, o della tutela del credito. Se ci soffermiamo su alcuni modi di chiusura del fallimento, notiamo che l’unico interesse che motiva l’apertura e che può portare a termine la procedura è quello di soddisfazione dei creditori: il fallimento cessa se vi è stato l’integrale pagamento dei creditori ammessi allo stato passivo; o per concordato fallimentare, che ha l’obiettivo di «ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei crediti»; mancanza di domande di

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insinuazione allo stato passivo e quindi mancanza di interesse alla risoluzione della crisi in chiave concorsuale da parte dei creditori. Nella liquidazione coatta amministrativa spicca la finalità di espellere dal mercato l’impresa in default, con conseguente estinzione dell’ente. Ma la procedura può chiudersi anche per concordato, il quale vede la possibilità di lasciare in vita l’impresa dopo aver soddisfatto la massa dei creditori, perciò la l.c.a. esaurisce la sua funzione proprio con il raggiungimento di questo obiettivo. Nel concordato preventivo, per sciogliere il dubbio sulla finalità di liquidazione o di ristrutturazione, basta considerare che il momento in cui la procedura si apre è quello dell’omologazione, che sigla l’accordo tra debitore e creditori, i quali lo giudicano conveniente per le proprie pretese. Ancora una volta la procedura è spinta dagli interessi dei creditori. Infine, nell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, la ratio della procedura sembrerebbe essere la conservazione del patrimonio produttivo della grande impresa insolvente, per la sua importanza a livello macroeconomico. Anche qui i modi di chiusura previsti confermano, però, la vera natura satisfattiva dell’istituto: la mancanza di domande di ammissione al passivo, il recupero della capacità di adempiere alle obbligazioni, il concordato, il soddisfacimento integrale anche extraconcorsuale dei crediti.

4. MODELLI PRIVATISTICI. ACCORDI STRAGIUDIZIALI DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI Nella prassi hanno sempre trovato spazio i concordati stragiudiziali, che consistono nell’organizzazione convenzionale del soddisfacimento dei creditori, con modifica delle condizioni originarie, in circostanze di crisi d’impresa. I vantaggi che portano a preferire queste soluzioni privatistiche sono causati dalle difficoltà nell’impiego di procedure pubbliche: grazie all’autonomia negoziale, è più facile adattare un modello definito dalle parti alla realtà, piuttosto che una fattispecie legislativamente prevista; un impatto minore sull’immagine e la credibilità dell’impresa nell’ambito dei concordati; basso livello di efficacia e di efficienza delle soluzioni

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pubbliche, a causa di lacune normative, costi elevati e tempi troppo lunghi (un fallimento, per esempio, può durare anche decenni). Gli accordi privati non regolati legislativamente, però, incontrano dei limiti. I contratti hanno efficacia relativa, in quanto, non essendo presente un istituto che li codifichi e ne assicuri la validità, non saranno efficaci nei confronti dei terzi ma solo tra le parti che li stipulano e non godono del blocco delle azioni esecutive dei creditori estranei. Inoltre, si potrebbe presentare l’inconveniente per il quale, nel caso in cui l’accordo non desse gli effetti sperati e si aprisse una procedura concorsuale, gli atti compiuti in esecuzione di esso non godrebbero di nessuna tutela giuridica, ben potendo subire la revocatoria fallimentare e non potendo beneficiare di nessun trattamento privilegiato (come la prededuzione ex art. 111, comma 1, n. 1 – grazie alla quale tali crediti verrebbero «soddisfatti con precedenza»). Rischio di non poco conto è, infine, quello di sanzioni civili, per esempio sulla responsabilità a carico degli amministratori dell’impresa, o delle banche per concessione abusiva del credito; nonché quello di natura penale che può concretizzarsi nel reato di bancarotta semplice o anche preferenziale (artt. 216 e 217), punito ancora più severamente (il massimo della pena è cinque anni di reclusione, contro due in quella semplice), per aver privilegiato, nei pagamenti o simulando in loro favore titoli di prelazione, i creditori facenti parte dell’accordo a scapito degli altri prima o durante il fallimento. Il legislatore, accogliendo favorevolmente questo genere di soluzione della crisi e volendone incentivare la scelta, ha introdotto gli accordi di ristrutturazione dei debiti ed i piani di risanamento, codificati rispettivamente negli articoli 182 bis e 67, comma 3, lett. d).

4.1. ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI EX ART. 182 BIS L.F. L’art. 182 bis rubricato “Accordi di ristrutturazione dei debiti” è stato inserito dalla l. 80/2005 e modificato prima dal d.lgs. 169/2007 e poi dalla l. 122/2010. L’imprenditore (il presupposto soggettivo è uguale a quello che permette di accedere a fallimento e concordato preventivo) in stato di crisi (presupposto oggettivo) può presentare domanda per l’omologazione, da parte del tribunale, di un accordo di

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ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori che rappresentino almeno il 60 per cento dei crediti. Per ottenere ciò, il debitore deve presentare la documentazione prevista per il concordato preventivo (art. 1617), la quale deve essere accompagnata da «una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d) sull’attuabilità dell’accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei». I contratti contenuti nella ristrutturazione sono regolati dal diritto comune, e sono a schema libero. Possono consistere sia in schemi semplici, una moratoria nei pagamenti, una riduzione dei crediti, cessione di beni, concessione di garanzie, ecc., sia in schemi complessi contenuti in un vero e proprio piano che intervenga sulla struttura dei debiti, o sull’azienda con la sua riorganizzazione (per esempio, a livello di ridefinizione del core business), sugli assetti imprenditoriali anche con operazioni straordinarie, sulla struttura organizzativa e sulla governance (per esempio, sostituendo degli amministratori inefficienti), o ancora tramite nuova finanza. Una novità, inserita nella legge fallimentare con il d.lgs. 5/2006 e modificata con le riforme successive, è l’art. 182 ter sulla transazione fiscale. Prevede la possibilità, per gli imprenditori che presentano ricorso per l’ammissione al concordato preventivo o per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione, di proporre il pagamento parziale o dilazionato dei debiti tributari, con i relativi accessori, e contributivi. La procedura è sicuramente diversa dal concordato preventivo, in quanto, essendo guidata dal diritto comune dei contratti, l’accordo è precedente e propedeutico all’intervento dell’autorità giudiziaria, mentre nel secondo caso l’accordo si consolida dopo l’apertura della procedura grazie al voto dei creditori e tale meccanismo di voto non è parte della materia contrattuale. Inoltre, non può essere considerata una procedura concorsuale. Infatti, essa non è una composizione coattiva dei rapporti tra debitore e creditori e vengono meno due dei 7

«a) un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l’elenco nominativo dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili».

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principi caratterizzanti gli istituti già descritti: non vi è la costituzione di un vincolo di destinazione sul patrimonio che lo renda insensibile alle azioni dei creditori e dello stesso debitore; e non vi è la creazione di un centro di competenza che subentri al posto dell’imprenditore o che lo affianchi. Gli effetti voluti dal legislatore al fine di incentivare l’utilizzo dell’istituto, sono i seguenti: - il divieto per i creditori anteriori, dalla data di pubblicazione dell’accordo e per sessanta giorni, di iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore; - nello stesso termine restano sospese le prescrizioni e non si verificano le decadenze; - può essere fatta istanza di sospensione delle azioni cautelari o esecutive, da parte dell’imprenditore al tribunale, anche per il periodo delle trattative (presentando la documentazione a cui si è accennato); - grazie all’introduzione della lettera e), nel terzo comma dell’art. 67, gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione dell’accordo non sono revocabili; - dopo la riforma del 2010, vi è un nuovo articolo, 182 quater, il quale prevede che i crediti derivanti da finanziamenti erogati in esecuzione di un accordo di ristrutturazione, nonché quelli funzionali alla presentazione della domanda di omologazione dell’accordo (nuova finanza) ed i compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione, siano prededucibili, purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento di omologazione8. Purtroppo non sono stati previsti né la necessaria presenza della par condicio creditorum, né l’istituto dell’esdebitazione. Potrebbe non essere un vuoto legislativo, dato che l’omologazione garantisce che i crediti vengano soddisfatti, sia per i partecipanti che per gli estranei. Ciò potrebbe creare occasioni di free riding: i creditori potrebbero decidere di non partecipare nella speranza che qualcun’altro sarà disposto a decurtare parte dei propri diritti per concludere l’accordo, ottenendo così l’intero ammontare del credito dovutogli. Se tutti i creditori la pensassero così, accordi molto

Tale previsione riguarda anche il concordato preventivo.

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vantaggiosi per un complesso produttivo in crisi, per la massa dei creditori o addirittura per l’intera comunità, potrebbero non concludersi mai perdendo buone occasioni di non dispersione del valore. La procedura potrebbe avere quale effetto benefico quello di evitare il fallimento. Considerato che l’accordo deve soddisfare tutti i creditori, tramite la ristrutturazione si potrebbe recuperare la capacità di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni e prevenire così l’insolvenza. È l’effetto legale principale dell’omologazione: il riconoscimento e l’attestazione da parte dell’autorità giudiziaria dell’idoneità dell’accordo alla rimozione e superamento della crisi.

4.2. PIANO ATTESTATO DI RISANAMENTO EX ART. 67 L.F. Il piano di risanamento non è ben definito dal legislatore, il quale lo introduce solamente nella lettera d) del terzo comma dell’art. 67. L’iniziativa è dell’imprenditore-debitore nella massima espressione dell’autonomia contrattuale. Lo scopo è il risanamento dell’esposizione debitoria e il riequilibrio della situazione finanziaria. Potrebbe sembrare coincidente con l’accordo di ristrutturazione, ma quest’ultimo è solo un potenziale “ingrediente” del piano attestato che potrebbe prevedere gli accordi con i creditori. Esso, infatti, contiene sia profili finanziari, che economici e patrimoniali. È un vero e proprio piano industriale, per di più in un’ottica di going corcern e non di liquidazione. Perno della validità del piano è che esso sia accompagnato da una relazione giurata da parte di un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili, che possegga i requisiti per la nomina alla carica di curatore, nelle lettere a) e b), la quale attesti l’idoneità e la fattibilità del piano. Ciò consente l’esenzione da revocatoria fallimentare per gli atti, pagamenti e garanzie effettuati in esecuzione del piano senza la necessità di nessun riconoscimento del tribunale: gli effetti si dispiegano proprio a partire dalla data della relazione, la quale consente di avere appunto una data certa. Saranno esenti solo quegli atti resi noti con il loro inserimento nel piano.

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Anche con questa norma il legislatore ha voluto spingere verso la scelta di una soluzione privatistica, senza lo “spauracchio” della revocatoria in caso di successivo fallimento.

5. PROPOSTE DI MODIFICA DELLA LEGGE FALLIMENTARE. LE PROCEDURE DI ALLERTA 5.1. COMMISSIONE MINISTERIALE DI GIUSTIZIA Nel marzo scorso è stato costituito un gruppo di lavoro incaricato di procedere in tempi brevi (prima dell’estate) alla redazione di un disegno di legge per la revisione della legge fallimentare. La Commissione è presieduta dal sottosegretario alla Giustizia Andrea Zoppini9 ed è composta da magistrati e professori universitari. Il governo ha approvato il disegno di legge lo scorso marzo. L’esigenza è nata a causa della crisi economica italiana, che negli ultimi mesi ha accresciuto fortemente il numero dei fallimenti. Il Sole24ore ha pubblicato un elenco dei principali campi di azione della futura riforma: a) l'introduzione di procedure di allerta, per segnalare tempestivamente le situazioni di difficoltà delle imprese, così da evitare l’insolvenza. I modelli possibili presi in considerazione sono quello francese, che vede l'intervento anticipato del pubblico ministero e quello più privatistico (per esempio, misure da inserire nella nota integrativa di bilancio) con l'individuazione dei soggetti cui spetta l'iniziativa (tra le possibilità, l'Inps o gli organi del controllo societario); b) l'irrinunciabilità dell'istanza di fallimento una volta che la stessa sia stata introdotta da uno dei creditori, dal debitore o dal pubblico ministero; c) misure contro i passaggi di comodo della sede della società all'estero, con integrazione dell'articolo 9 della legge fallimentare, prevedendo l'irrilevanza del trasferimento della sede della società anche con riferimento alla giurisdizione;

Il sottosegretario Andrea Zoppini ha da poco dato le dimissioni dal suo incarico, a causa di un’indagine per concorso in frode fiscale in merito ad una consulenza legale fornita ad un’impresa del novarese.

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d) l’utilizzo del concordato preventivo per assicurare il più possibile la continuità aziendale, limitando la funzione liquidatoria, rimuovendo gli ostacoli che limitano la prosecuzione dell'attività d'impresa; e) la semplificazione delle forme di notificazione del decreto di apertura del procedimento per la dichiarazione di fallimento, ammettendo tra le possibilità di notifica anche quella attraverso la PEC (Posta Elettronica Certificata, posseduta obbligatoriamente da tutti gli imprenditori), all'indirizzo elettronico del debitore indicato nel registro delle imprese; f) lo sdoppiamento della relazione del curatore, con un primo documento sommario da depositare immediatamente e un secondo, più dettagliato e approfondito, da depositare entro (60 giorni) dalla data di esecutività dello stato passivo; g) per i professionisti, nelle vesti di attestatori dei piani di ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo, è in vista una forma di responsabilità penale per quanto riguarda la verifica di fattibilità. Un altro ambito della riforma potrebbe essere quello dell’estensione dei poteri del giudice delegato in sede di reclamo contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori anche ad ambiti diversi dalle violazioni di legge. O ancora un compenso a favore del comitato dei creditori come incentivo a svolgere al meglio la propria funzione di vigilanza. Potrebbe essere, inoltre, inserito un “prericorso”, lasciando la possibilità al debitore di depositare la documentazione in un secondo tempo. Forte attenzione al concordato preventivo: oltre alla spinta verso l’ottica del risanamento, potrebbe conformarsi un c.d. “cram down”. Dietro questo termine la possibilità di opposizione da parte dei creditori tutte le volte in cui il piano non preveda la soddisfazione dei creditori per classi. Altra ipotesi è quella del pagamento integrale dei creditori con privilegio generale sul patrimonio del debitore. In sostanza, la ratio di tutte queste novità è sempre preservare il complesso aziendale, la cui incarnazione sono le procedure preventive di allerta allo studio. Anche se un canale di comunicazione sulle imprese in crisi esiste già, se consideriamo il sistema

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bancario con le varie centrali dei rischi che elaborano un rating interno. Una buona iniziativa sarebbe, perciò, creare un sistema di relazioni impresa-impresa, impresabanca o impresa-consulente. Il disegno in rassegna affonda le sue radici nella passata stagione di riforme 2005/2007, la quale a sua volta nacque dai lavori della Commissione Trevisanato che già allora aveva ideato un meccanismo di allerta volto “a favorire l’emersione tempestiva della crisi d’impresa e l’attivazione delle iniziative volte a porvi rimedio”.

5.2. IL MODELLO FRANCESE Il sistema francese, citato nell’elenco riassuntivo della nuova riforma, è quello della legge 1°marzo 1984 e dalla successiva riforma del 10 giugno 1994, sulla “prevéntion et alerte”. In questo ordinamento giuridico, l’iniziativa nel dare l’allarme di una situazione di difficoltà dell’impresa spetta a soggetti interni o esterni (nell’ultimo caso): i revisori dei conti (commissaires aux comptes, equivalenti ai sindaci) nel corso della loro attività ispettiva; i soci possono richiedere chiarimenti sui fatti che minacciano la continuità dell’impresa; il consiglio di fabbrica; il presidente del tribunale ha il potere di convocare i dirigenti della società quando qualunque atto o documento riveli lo stato di crisi. Il processo attivato dai revisori si articola in tre fasi. Nella prima il revisore richiede spiegazioni al presidente del Consiglio di Amministrazione sui rilievi che egli ha effettuato. Se i dirigenti rispondono e in modo soddisfacente entro quindici giorni, la procedura si conclude. In caso contrario si apre la seconda fase: vengono invitati i dirigenti a dare impulso alla decisione da parte del C.d.a. o del suo comitato di controllo interno. Nel frattempo il revisore è obbligato a comunicare al tribunale lo stato d’allarme e se l’azione dei dirigenti non ha esito si passa alla fase tre. Viene presentato all’Assemblea un rapporto speciale. Quest’organo ha l’obbligo di deliberare delle azioni di ripristino dell’equilibrio, ma se il revisore rileva la non efficacia di tali provvedimenti, lo comunica al tribunale che proseguirà con proprie indagini. Dato che non è previsto alcun termine per procedere alla convocazione dell’Assemblea, tra la

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data del rapporto e la stessa possono intercorrere dei mesi e tale ritardo potrebbe compromettere l’efficacia dell’intera procedura preventiva. Con riguardo alla procedura attivata dai soci, essa si concretizza nella semplice richiesta di chiarimenti ai dirigenti per un massimo di due volte nell’arco dell’esercizio. Il risultato di questo interpello va comunicato ai revisori dei conti. Anche nel caso di iniziativa da parte del Consiglio di fabbrica (Comité d'entreprise, un organo consultivo interno alla società) i dirigenti sono chiamati a rendere conto dei fatti preoccupanti della gestione, e conseguentemente il Consiglio discuterà di ciò nell’ordine del giorno della successiva riunione. In caso di risposte insoddisfacenti, esso può inoltre darne comunicazione ai soci o al c.d.a. Se invece è il tribunal de commerce ad aprire la procedura di allerta, esso, in quanto composto da giudici imprenditori o dirigenti di società, fornirà consulenza all’imprenditore in difficoltà sul piano economico e giuridico. La riforma del 1994 ha previsto la possibilità che il giudice decida di nominare un mandatario ad hoc (mandat ad hoc), stabilendone ruolo e poteri, che affiancherà l’imprenditore fino al superamento della crisi, se possibile, aiutandolo a negoziare con i suoi creditori. Questo meccanismo ha l’obiettivo di scongiurare la cessazione dell’attività d’impresa molto prima che la crisi si trasformi in insolvenza irreversibile. Il motivo per il quale quest’ottica non funzionò ai tempi della Commissione Trevisanato fu il timore di un’ingerenza da parte del tribunale in un momento in cui la crisi è ancora un “fatto privato”, prima della sua manifestazione all’esterno sottoforma di insolvenza.

5.3. IL MODELLO STATUNITENSE Anche l’ordinamento statunitense possiede un meccanismo di prevenzione della crisi d’impresa, incentrato però sull’iniziativa dei creditori. Tramite l’istituto dell’involuntary petition, essi possono chiedere alla Bankruptcy Court l’apertura di una procedura concorsuale nei confronti del loro debitore in difficoltà, che può essere di Chapter 11 e cioè di Reorganization, o Chapter 7, Liquidation10.

Titolo 11 dello United States Code, c.d. Bankruptcy Code, 11 USCS § 303.

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I requisiti per richiedere le procedure riguardano la soglia minima di credito rappresentata complessivamente dal o dai creditori promotori (intorno ai quattordicimila dollari) e il numero minimo di tre creditori se l’imprenditore ne ha almeno dodici, con onere della prova a loro carico; la buona fede dei ricorrenti; i loro crediti devono essere noncontingent (non sottoposti a condizione) e undisputed (non oggetto di controversia) ma possono essere unmatured (non ancora esigibili). In tale fase preliminare il debitore potrebbe portare l’iniziativa ad un nulla di fatto, perché ha la facoltà di difendersi, per esempio eccependo vizi sull’esistenza del credito. Anche il tribunale potrebbe bloccare il procedimento per vizi preliminari, come l’assenza dei requisiti. Per evitare che cause valide nel merito vengano cassate, vi è la possibilità da parte di altri creditori con i requisiti di intervenire integrando il ricorso. A tutela del debitore contro azioni pretestuose esercitate al solo fine di danneggiare un concorrente, il tribunale può imporre una garanzia in suo favore, come indennizzo in caso di fallimento del ricorso dei creditori. La sola circolazione dell’informazione sulla procedura proposta in tribunale, potrebbe intaccare la reputazione dell’imprenditore chiudendogli i canali di finanziamento fino al blocco della produzione. Ancora, se il ricorso presentato verso un imprenditore persona fisica viene rigettato, il tribunale può emettere un provvedimento con il quale vieta alle agenzie di valutazione della solvibilità di menzionare nei loro rapporti la procedura. Infine, su istanza del debitore, lo stesso tribunale può sigillare gli atti in oggetto nel caso in cui sia venuto alla luce che le affermazioni erano false o ingannevoli. Il debitore nella fase iniziale può continuare la sua attività produttiva e deve opporsi se non vuole che automaticamente venga aperta la procedura. Il ricorso viene accolto dopo che l’insolvenza viene provata dai creditori (equity insolvency test). Il test è condotto sull’effettivo adempimento del debitore, non sulla capacità di adempiere, così da dare più elasticità alla procedura in favore dei creditori. Essa è dimostrata non solo attraverso il bilancio, ma con qualsiasi prova pratica. L’azione può anche concludersi con un accordo tra debitore e creditori ricorrenti, interrompendo la procedura. A tutela dei creditori estranei all’accodo, il tribunale

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comunica loro lo stato dei fatti così da impedire collusioni tra i soggetti coinvolti a scapito dei non partecipanti.

5.4. LE ORIGINI DELLA RIFORMA. LA COMMISSIONE TREVISANATO Come accennato, nei progetti della Commissione Trevisanato vennero previste tre procedure, quella di allerta e prevenzione, quella di composizione negoziata della crisi e quella liquidativa d’insolvenza, al posto dei vecchi istituti del regio decreto. Gli istituti di allerta e prevenzione furono una novità assoluta nel nostro ordinamento. Allerta sta ad indicare l’intento di far emergere tempestivamente la crisi, prima che si traduca in insolvenza, e consentirne la composizione. Prevenzione significa impedire il sopraggiungere di una crisi o non permettere ad una crisi già nata di peggiorare. L’assenza di questi due concetti nella legge fallimentare rappresentava una grave lacuna. L’amministrazione controllata si era rivelata un inutile anticamera della liquidazione. Il punto cruciale degli istituti in progetto era quello di individuare i segnali di crisi sia per situazioni esterne alla vita d’impresa che interne. I sintomi esterni potevano essere l’accumulo di debiti tributari non pagati, selezionando così i creditori da soddisfare prima per non far cadere l’impresa nella rottura del ciclo produttivo, lasciando indietro quelli con maggiori lentezze nelle loro pretese. Quindi il disegno di legge prevedeva che le amministrazioni pubbliche iscrivessero in appositi registri i mancati adempimenti. I dati raggruppati in banche dati delle camere di commercio, sarebbero stati trasmessi alle cancellerie dei tribunali e messi a disposizione come prova per le eventuali procedure concorsuali. I sintomi interni sarebbero dovuti essere rilevati dagli organi di controllo (collegio sindacale, revisore o società di revisione, comitato di sorveglianza) nell’ambito delle loro funzioni di vigilanza. Il disegno di legge spingeva loro ad una bassa soglia di tolleranza della mala gestio dei segnali di crisi e a denunciare i fatti rilevanti all’autorità giudiziaria. Innanzitutto, sarebbero stati elevati i loro poteri di vigilanza rispetto a quelli già previsti nel codice civile, inserendo quello di allertare l’organo amministrativo a prendere delle decisioni in merito alle anomalie segnalate. Lo step successivo, in caso

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di risposta inadeguata, sarebbe stata la denuncia all’autorità giudiziaria: una minaccia per la reputazione dell’imprenditore che sarebbe stato incentivato ad agire in anticipo. Le incertezze intorno a questo sistema riguardavano la presenza di un soggetto esterno e pubblico nella gestione della crisi privata. Lo scopo della procedura di crisi era il raggiungimento in tempi brevi, sotto l’ombrello protettore dell’autorità giudiziaria, di un accordo tra debitore e creditori in piena discrezionalità e autonomia negoziale, senza gli effetti collegati all’insuccesso dell’iniziativa, a prescindere dal livello di crisi. Il risultato sarebbe stata una maggiore efficienza rispetto alla liquidazione. Come per le procedure concorsuali, gli effetti benefici sarebbero stati il blocco delle azioni esecutive e cautelari individuali e il divieto di pagamento ai creditori anteriori al di fuori della procedura. In fase di inizio di essa, vi sarebbe stato l’obbligo di presentazione di un piano di ristrutturazione, anche se comunque rimodellabile in seguito. Sul punto del controllo di tale piano da parte del tribunale, vi fu disaccordo tra i due schieramenti della Commissione: il gruppo di maggioranza avrebbe voluto un controllo di merito della proposta, affinché i creditori dissenzienti non risultassero danneggiati, dato che il piano sarebbe stato loro esteso; quello di minoranza propendeva per il solo controllo di legittimità, con poteri di rettifica e integrazione dell’approvazione, affidando il merito al commissario giudiziale e alla votazione dei creditori. Entro sei mesi dall’inizio del procedimento le adesioni dei creditori dovevano essere depositate in tribunale; termine non così ristretto come potrebbe apparire, perché si presume che un imprenditore che confidi di poter raggiungere un consenso di questo tipo cominci a raccoglierlo ex ante. A seguito di questa fase era prevista l’omologazione dell’accordo. Per quanto detto nel paragrafo precedente, un’altra ipotesi presentata dal documento in esame era una procedura semplificata, per i casi in cui l’approvazione del piano da parte dei creditori fosse già stata conquistata prima della presentazione di esso. La differenza stava nel fatto che il piano e le decurtazioni erano validi per i soli assenzienti, mentre i restanti crediti dovevano essere soddisfatti integralmente ed

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immediatamente. Ciò richiedeva delle disponibilità in tal senso a priori ed una loro valutazione da parte del commissario. Con questa procedura l’imprenditore avrebbe continuato a condurre la sua impresa. Uno dei motivi di chiusura della procedura poteva essere, però, la sopravvenuta mancanza dei requisiti di accesso, atti di frode dell’imprenditore o quando esso si fosse sottratto alla vigilanza del commissario, o ancora l’effettiva non fattibilità del piano rilevata in fase di attuazione. In tutti questi casi si sarebbe aperta la procedura d’insolvenza (consecuzione delle procedure) e quindi la liquidazione concorsuale, con decorrenza del termine revocatorio dalla prima procedura e dalla seconda per quello di prescrizione. La Commissione Trevisanato apportò, inoltre, una nuova visione del concetto di par condicio creditorum: la suddivisione dei creditori per classi di essi da soddisfare non avrebbe più dovuto seguire il solo criterio della posizione giuridica, ma anche quelli della dimensione del credito, della “dimensione” dello stesso creditore, della sua categoria (fornitore, creditore finanziario, dipendente), offrendo all’interno della stessa classe trattamenti omogenei e trattamenti differenziati tra classe e classe. L’omogeneità era vista sia in un ottica formale che sostanziale.

5.4.1. INDICATORI DI ALLERTA Il sistema di allerta proposto si serviva di indicatori utili per rilevare tempestivamente la crisi, i quali dovevano essere provati dai creditori promotori della procedura. Oltre ai mancati pagamenti verso il fisco citati in precedenza, di seguito viene proposta una breve rassegna di sintomi rivelatori: - riscadenzamento dei debiti. Il debitore non può pagare, non avendo abbastanza flussi di reddito e perciò chiede ai suoi creditori la revisione delle scadenze dei pagamenti e solitamente ciò avviene a condizioni particolarmente svantaggiose per l’imprenditore; - incapacità di ottenere prestiti. Se l’indebitamento è eccessivo, è probabile che gli istituti di credito non abbiano più fiducia nell’impresa e le negheranno una delle fonti di finanziamento ormai considerata normale e abituale: il credito bancario.

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- aumento della leva finanziaria. Non sempre accedere al canale bancario è un indice di ordinaria amministrazione. Se l’imprenditore fa un uso spropositato dello strumento significa che non avrà mai la possibilità di generare reddito disponibile per ripianare la sua situazione finanziaria. Inoltre, potrebbe aver dovuto concedere un’ingente quantità di garanzie, anche sui beni produttivi dell’impresa; - riduzione del personale. Può essere dovuta ad una impossibilità di pagare stipendi ed oneri contributivi e non, per esempio, ad una riorganizzazione produttiva o ad una fusione; - ricorso alla cassa integrazione. Tale strumento è ideato per una fase di crisi temporanea. Se, invece, l’imprenditore ricorre recidivamente ad esso per licenziare i suoi lavoratori, si può presumere che la crisi sia ormai consolidata e non più reversibile. Tutti questi scenari dovrebbero essere rilevati non solo dai creditori, che rischiano solo in relazione all’ammontare del loro credito, ma anche dagli organi di controllo societario, i quali devono preservare l’intero patrimonio dell’impresa.

6. DECRETO LEGGE DEL MINISTERO PER LO SVILUPPO ECONOMICO Il quotidiano “Italia Oggi” del 22 maggio 2012, riporta la recente bozza di decreto del Ministero dello Sviluppo Economico al vaglio del Consiglio dei Ministri, destinato a diventare il Decreto Legge sulla crescita e lo sviluppo. Gli interventi proposti riguardano varie problematiche, tra cui i pagamenti dei crediti delle imprese nei confronti delle Amministrazioni Pubbliche, che potrebbero essere compensati in dichiarazione dei redditi con i debiti delle stesse iscritti a ruolo; lo stanziamento di fondi per la ricerca e per il Sud; una S.r.l. semplificata con capitale sociale di un euro per tutti, anche per chi è al di sotto dei 35 anni. Le «misure urgenti per il riordino degli incentivi, la crescita e lo sviluppo sostenibile» si occupano anche del diritto fallimentare e mirano a “salvare il salvabile” delle aziende il cui valore potrebbe essere minato da una procedura concorsuale. Vengono proposte modifiche a tutti gli istituti. Tra le novità di maggior rilievo:

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1) accesso alle protezioni – la corsia preferenziale prevista per il concordato (anche nella bozza del sottosegretario alla Giustizia), renderebbe necessario il solo ricorso per l’ammissione al concordato preventivo senza bisogno di presentare tutta la documentazione ex art. 161 l.f., per la quale il giudice fisserà un termine tra sessanta e centoventi giorni, prorogabile in presenza di giustificati motivi, per un massimo di sessanta giorni. Stessa previsione per chi richiede l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti mantenendo gli effetti fino alla data dell’omologazione. Se il termine non viene rispettato cessano retroattivamente alla data della domanda gli effetti di sospensione delle azioni individuali dei creditori. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di ammissione alla procedura, il debitore potrà compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, nonché atti di ordinaria amministrazione; 2) finanza interinale – l’imprenditore potrà ottenere finanza interinale già nelle prime fasi di preparazione della proposta di concordato, così da assicurare la continuazione dell’attività senza compromettere di conseguenza la massima soddisfazione possibile dei creditori, fino all’omologa del concordato; 3) concordato in continuità - un regime speciale sarà previsto per incentivare uno schema di concordato che preveda la prosecuzione dell’attività d’impresa. Così si faciliterebbe l’emersione della crisi, per esempio, eliminando la risoluzione dei contratti pendenti, nonostante qualunque patto contrario, o inserendo una moratoria di un anno per il pagamento dei crediti privilegiati o garantiti; 4) regime fiscale – solo per concordato fallimentare e preventivo è prevista, ad oggi, l’irrilevanza a tassazione per la riduzione dei debiti risultante dal piano. Con la riforma anche per accordi di ristrutturazione ex art. 182 bis e piani di risanamento ex art. 67, c. 3, l. d) tale riduzione non rappresenterà sopravvenienza attiva in dichiarazione. Inoltre, anche in questi casi le perdite su crediti saranno deducibili; 5) scioglimento della società – verrà sospesa la causa di scioglimento della società che dovrebbe scattare se la perdita di oltre un terzo del capitale lo riducesse al di sotto del minimo legale, qualora si scelga di ristrutturare il debito con una delle modalità della legge fallimentare;

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6) contratti pendenti – potrebbero essere riformati i contratti pendenti del concordato preventivo, con la possibilità di risolverli prevedendo un indennizzo per la controparte, equivalente al risarcimento del danno per il mancato adempimento. Dovrà esser previsto un art. 169 bis per i contratti in corso di esecuzione. Il debitore può chiedere, nel ricorso di ammissione al concordato, che il tribunale, o dopo l’ammissione il giudice delegato, lo autorizzi a sciogliersi dai contratti esistenti al momento del ricorso. Ciò può avvenire per un massimo di sessanta giorni, prorogabili per una sola volta. L’indennizzo sarà soddisfatto come credito anteriore al concordato. Il meccanismo non è valido per i rapporti di lavoro subordinato e i preliminari di vendita trascritti avente ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati all’abitazione principale dell’acquirente o dei suoi parenti ed affini entro il terzo grado, nonché al contratto di locazione di immobili; 7) ristrutturazione – per dare la possibilità a chi sceglie gli accordi ex 182 bis di non rimanere soffocati dagli oneri finanziari e dal servizio del debito, si dà la possibilità di pagare i creditori non più “regolarmente”, ma a centoventi giorni dalla scadenza, se non scaduti, o dall’omologazione dell’accordo, se già scaduti; 8) professionista – vengono specificati i requisiti d’indipendenza che il professionista attestatore di fattibilità e ragionevolezza del piano o dell’accordo deve possedere.

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II – PIANO DI RISANAMENTO EX ART. 67, 3° COMMA, LETT. D)

1. DEFINIZIONE DELL’ISTITUTO Nel precedente capitolo sono state presentate a grandi linee le procedure volontarie, di composizione coattiva e non della crisi d’impresa: concordato preventivo ex art. 160 l.f., accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis e piano attestato di risanamento ex art. 67, comma 3, lettera d). È proprio quest’ultimo articolo che deve essere tenuto presente nella trattazione a seguire, dato che è l’unico a delineare l’istituto: «Non sono soggetti all’azione revocatoria: […] d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall’articolo 28, lettere a) e b) ai sensi dell’art. 2501 bis, quarto comma, del codice civile.» La procedura è totalmente privatistica, il debitore ed i suoi creditori sono pienamente liberi di scegliere, senza l’intervento dell’autorità giudiziaria, una soluzione agli albori della crisi, non per forza dopo l’esplosione dell’insolvenza, che, invece, era l’unico momento d’interesse del legislatore del ‘42. La sola condizione imposta è quella di fornire un’attestazione asseverata da un professionista con determinati requisiti, sull’adeguatezza della proposta in essere. È il presupposto fondamentale per avere diritto all’esonero da revocatoria, in caso di fallimento, degli atti compiuti per eseguire il piano. Questo è il tratto che differenzia i piani attestati dagli accordi stragiudiziali conclusi nella prassi, dei quali, peraltro, l’istituto in esame è espressione. Grazie a questa previsione essi sono preferiti perché mettono al sicuro sia il debitore che i creditori.

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Il motivo per il quale un’impresa dovrebbe scegliere i piani di risanamento si ritrova nella volontà di evitare le procedure concorsuali che sono particolarmente lunghe e costose. L’istituto deve ritenersi utilizzabile solo se l’impresa non sia già insolvente. In questo caso, infatti, l’imprenditore dovrebbe scegliere uno degli istituti previsti dalla legge fallimentare e, cioè, il fallimento ma anche concordato preventivo o accordi di ristrutturazione dei debiti: gli ultimi due, infatti, hanno come presupposto oggettivo la crisi, ma l’ultimo comma dell’art. 160 chiarisce che «per stato di crisi s’intende anche lo stato d’insolvenza». In effetti, l’autorizzazione a compiere questi atti senza incappare nei reati fallimentari per il ritardato fallimento o per l’aggravamento doloso della crisi, fa capire che il legislatore non volesse qui includere imprese insolventi; inoltre, visto che non vi è l’intervento dell’organo giudiziario nella gestione delle fasi dell’istituto, bisogna presumere il riferimento ad una crisi transitoria e gestibile con un piano di tipo totalmente privatistico, ad un livello preliminare di sua composizione. Il piano ha, inoltre, una funzione normativamente diversa dalle due procedure nominate: esse prevedono la ristrutturazione dei debiti affinché l’imprenditore sia capace di soddisfarli, anche con decurtazioni e anche in prospettiva di liquidazione dell’attività; il piano ex art. 67 deve, invece, essere orientato al risanamento dell’esposizione debitoria e al riequilibrio della situazione finanziaria, che presuppongono la continuità, nonostante la norma non preveda nessun richiamo a ciò. Il risanamento può essere inteso come la riduzione della mole di debito presente nelle fonti di finanziamento aziendali e l’assenza di debiti scaduti e non pagati, mentre il riequilibrio può essere riferito al ripristino di una situazione con indici di bilancio positivi. L’espressione normativa richiama la vecchia amministrazione controllata, la quale prevedeva comprovate possibilità di risanare l’impresa. È possibile allora considerare il piano in un’ottica di continuità e mai per possibili scopi di liquidazione. Il fatto che il piano non sia una procedura concorsuale implica la non applicabilità del principio della consecuzione delle procedure nel caso di successivo fallimento per mancata attuazione di esso. Consecuzione delle procedure significa che gli effetti della dichiarazione di fallimento che consegua a una procedura “minore” senza soluzione di

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continuità, retroagiscono alla data dell’apertura di quest’ultima, per quanto riguarda la rilevazione del periodo sospetto delle azioni revocatorie di cui agli artt. 64 e seguenti l.f.. Pertanto saldando le due procedure, il periodo entro cui sono ritenuti inefficaci o revocabili gli atti posti in essere dal fallito va calcolato a ritroso, prendendo come riferimento la prima procedura concorsuale apertasi. Mentre, nel caso di piano di risanamento, se esso non raggiunge i suoi scopi, una volta aperto l’eventuale fallimento dell’imprenditore, il periodo sospetto ai fini dell’individuazione degli atti astrattamente revocabili va calcolato a partire dalla data di dichiarazione del fallimento (in questo caso dalla seconda procedura). Un altro dei requisiti che il piano deve possedere è contenuto nell’art. 2501 bis, quarto comma. Esso definisce il contenuto della relazione degli esperti, da presentare in allegato al progetto di fusione a seguito di acquisizione con indebitamento: tale relazione attesta la ragionevolezza del progetto ai sensi del secondo comma dello stesso articolo, per il quale devono essere indicate le fonti destinate al soddisfacimento delle obbligazioni della società risultante dalla fusione. Da ciò si deduce che il piano deve programmare il soddisfacimento dei debiti sia anteriori che posteriori ad esso. Ovviamente non s’intende che l’imprenditore debba disporre di tutte le risorse per tutti i debiti all’istante della redazione del piano (che precisiamo può essere anche un atto unilaterale dell’imprenditore). Bensì deve programmare la restituzione di essi anche in un arco di tempo più lungo, ma partendo da una situazione sana ed equilibrata. Se tale obiettivo fosse irraggiungibile, l’imprenditore non è comunque costretto a scartare l’ipotesi del piano di risanamento: ben potrebbe stipulare degli accordi propedeutici ad esso, i quali però sarebbero esclusi dall’esenzione da revocatoria dell’art. 67 in quanto non contenuti nel piano. L’espressione «che appaia idoneo», nel dettato della norma, si riferisce al fatto che gli atti, i pagamenti e le garanzie da esentare devono essere ben specificate nel piano, così da apparire ed essere noti ai destinatari di esso, i creditori e in generale i terzi. L’impossibilità di protezione di tali atti potrebbe rendere difficile la riuscita di questa iniziativa.

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Lo stesso richiamo alla norma suddetta potrebbe, però, essere equivocato: il quarto comma del 2501 bis, infatti, prevede che la relazione sia quella dell’art. 2501 sexies. Esso richiede che l’esperto venga nominato dal tribunale del luogo in cui ha sede la società, se la società incorporante o la società risultante dalla fusione è una società di capitali. Considerato che l’art. 67 l.f. prevede propri criteri di selezione per la nomina del professionista, non rinviando quindi a quelli del 2501 sexies, si ritiene che la nomina dell’esperto competa esclusivamente all’imprenditore. Ulteriore conferma viene dalla giurisprudenza: per esempio, il tribunale di Treviso ha decretato il 20/4/2009 che la competenza della nomina «può, tuttavia, essere delegata al presidente del tribunale in veste vicaria, quando l’imprenditore ritenga utile connotarla di maggiore serietà». In ogni caso, considerato il mancato rinvio all’ultimo comma dell’art. 2811, il quale contiene le cause di incompatibilità con la nomina, e che non esistono previsioni in tema di indipendenza dell’esperto, si ritiene che sarebbe un comportamento avveduto da parte dell’imprenditore quello di optare per la nomina del tribunale. La maggiore terzietà renderebbe più certa l’inattaccabilità del piano, dato che l’attestazione è ciò che dà diritto al debitore di compiere gli atti con protezione dalla revocatoria12.

«Non possono essere nominati curatore il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado del fallito, i creditori di questo e chi ha concorso al dissesto dell’impresa durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, nonché chiunque si trovi in conflitto di interessi con il fallimento.» 12

Nella pagina successiva viene riportato un esempio di decisione del Tribunale in merito al problema.

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Per concludere, un accenno sulle conseguenze in caso di insuccesso del piano, aspetto non disciplinato dal legislatore. Nel caso in cui l’imprenditore non sia in grado di rispettare il piano di risanamento, è probabile che l’attività d’impresa non sia in condizioni di continuare. Tuttavia, in questo caso non esiste l’automatica consecuzione delle procedure e, quindi, non si provvederà alla dichiarazione di fallimento, perché essa avrà bisogno della presenza dei presupposti di fallibilità. L’inadempimento sarà valutato sui singoli accordi e quindi darà origine a responsabilità civile dell’imprenditore (risarcimento del danno) verso i singoli creditori.

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1.1. L’AZIONE REVOCATORIA FALLIMENTARE E ORDINARIA L’azione revocatoria di cui si è sin qui parlato è quella fallimentare, un’azione semplificata per le particolari condizioni del debitore. Il presupposto di applicazione delle norme in materia è il compimento dell’atto nel periodo sospetto, che decreterà l’inefficacia di esso nei confronti della massa dei creditori concorsuali. Gli atti contemplati sono di tre tipi: a titolo gratuito, assimilati e onerosi. I primi, disciplinati dall’art. 64, sono, per esempio, atti traslativi della proprietà, rinunce o remissioni di debiti, garanzie per debiti preesistenti non scaduti e senza contropartita, in generale gli atti che comportano una diminuzione di patrimonio senza contropartita. L’articolo esclude esplicitamente, se in proporzione al patrimonio del fallito, i regali d’uso, gli atti per dovere morale, gli atti a scopo di pubblica utilità. Il periodo sospetto è circoscritto nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento (quindi riferiti alla sentenza del tribunale). Gli atti assimilati agli atti a titolo gratuito sono riportati nell’art. 65: i pagamenti di crediti con scadenza il giorno della dichiarazione di fallimento o successiva. Il presupposto è che se fossero stati eseguiti a scadenza sarebbero stati inefficaci a prescindere ex art. 44. Riguarda tutti i tipi di pagamento. Queste due norme sanciscono una revocatoria ex lege, cioè conta solo il periodo sospetto a prescindere dalla prova della conoscenza dello stato d’insolvenza da parte dei soggetti. Il terzo tipo di atti, quelli a titolo oneroso, è quello che interessa quest’analisi, dato che le esenzioni sono contenute nell’articolo che li considera. L’art. 67 classifica tre specie di atti a titolo oneroso, pagamenti e garanzie. Gli atti normali di gestione sono contenuti nel primo comma: 1) atti a titolo oneroso a prestazioni sproporzionate di oltre un quarto di ciò che al fallito è stato dato o promesso; 2) pagamenti o atti estintivi con mezzi anormali di pagamento (giudicando la normalità in base agli usi e alla prassi del settore di attività)13; 3) garanzie per debiti preesistenti non scaduti, che indicano che il debitore sa che non potrà pagare, dato che non ci sarebbe motivo di chiedere una garanzia per un debito non ancora esigibile e, evidentemente, il creditore 13

Tutti quei casi in cui il denaro entri in gioco non come strumento di diretta estinzione di un debito, ma in via indiretta come effetto di altre forme negoziali. Se il mezzo è in se anormale, tale resta anche se previsto dal contratto.

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ha concesso, per esempio, una dilazione di pagamento; garanzie per debiti preesistenti scaduti, in questo caso vi è una necessità evidente del debitore che non riesce a pagare. Ai numeri 1), 2), 3) il periodo sospetto è un anno, mentre al numero 4) sei mesi. Vi è una presunzione semplice di conoscenza dello stato d’insolvenza da parte del terzo, superabile, quindi, con prova contraria da parte di quest’ultimo. Il secondo comma indica gli atti normali di gestione: atti a titolo oneroso (esclusi quelli che derivano da provvedimenti giurisdizionali, come le vendite giudiziali, quelli per il mantenimento del debitore e della sua famiglia); pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, quindi anche dovuti; garanzie per debiti anche di terzi contestualmente creati. Il periodo sospetto per la revocatoria è di sei mesi, ridotto perché sono atti che un imprenditore pone in essere abitualmente, anche se non in crisi. Proprio per questo, sarà il curatore a dover dare la prova della conoscenza dello stato d’insolvenza da parte del terzo. Il terzo comma elenca gli atti esenti da revocatoria (fallimentare): a) i pagamenti per beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini d’uso; b) le rimesse in conto corrente che non abbiano ridotto consistentemente ed in modo duraturo l’esposizione verso la banca, la quale dovrà restituire la differenza tra la massima esposizione debitoria raggiunta nel periodo sospetto e l’esposizione al momento della sentenza dichiarativa di fallimento; c) le vendite e i preliminari di vendita trascritti, conclusi a giusto prezzo, di immobili ad uso abitativo; d) gli atti in esecuzione del piano di risanamento14; e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione dei debiti; f) i corrispettivi per le prestazioni di qualsiasi tipo di lavoro rese all’impresa; g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, effettuati alla scadenza, al fine di accedere al concordato preventivo. Le lettere a), b), ed f) sono state ideate per consentire all’imprenditore di proseguire serenamente la propria attività d’impresa. Il punto c) tende ad agevolare il mercato delle vendite di immobili ad uso abitativo. I punti d), e), g) sono l’espressione del favor

Lettera riportata integralmente nella prima pagina del capitolo.

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del legislatore per gli accordi tra debitore e creditori, preservandoli dal rischio di revocatoria fallimentare e incoraggiando i loro utilizzatori15. La revocatoria fallimentare segue il termine di decadenza di cui all’art. 69 bis, tre anni dalla dichiarazione di fallimento e cinque dal compimento dell’atto. Gli effetti sono l’inefficacia relativa dell’atto, cioè rispetto alla massa dei creditori, non tra le parti che l’hanno concluso; il recupero del bene all’attivo fallimentare per la successiva liquidazione e suddivisione tra i creditori; la restituzione al terzo del bene nel caso in cui non venga liquidato, che avverrà in natura se esiste ancora nel patrimonio o in equivalente monetario in caso contrario. Le revocatorie fallimentari possono essere esperite solo dal curatore e possono essere cedute nell’ambito della liquidazione fallimentare o del concordato fallimentare, se già iniziate16. L’art. 66 l.f. richiama però anche la revocatoria ordinaria, stabilendo che «Il curatore può domandare che siano dichiarati inefficaci gli atti compiuti dal debitore in pregiudizio dei creditori secondo le norme del codice civile». La norma a cui si fa riferimento è l’art. 2901 c.c., per la quale il creditore può chiedere che vengano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione compiuti sul patrimonio del debitore, in attuazione della responsabilità patrimoniale di quest’ultimo, il quale, per l’art. 2740 c.c. «risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri». Le limitazioni di responsabilità sono valide solo se istituite per legge. Nel diritto ordinario la revocatoria ha effetti relativi in senso soggettivo, essendo valida solo nei confronti del creditore procedente, ed in senso oggettivo, limitandosi al pregiudizio arrecato al creditore. Inoltre, per proporre l’azione devono essere rispettati un requisito soggettivo ed uno oggettivo. Il primo è detto consilium fraudis e si sostanzia nella consapevolezza del pregiudizio che l’atto è idoneo ad arrecare al creditore, se l’atto è compiuto dopo la nascita del credito, o nella dolosa

Ulteriori regimi speciali di revocatoria sono previsti dall’art. 67 bis al 70 per gli atti su patrimonio destinato, pagamenti di cambiali scadute, atti tra coniugi e pagamenti effettuati con intermediari.

Quindi solo all’interno del fallimento perché hanno ragion d’essere all’interno della procedura.

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preordinazione, se è stato compiuto prima. In più se l’atto è a titolo gratuito è necessario solo il consilium fraudis del debitore, se a titolo oneroso anche del terzo. Il secondo è l’eventus damni, ed è cioè necessario che l’atto abbia cagionato un danno al creditore: il pregiudizio consiste nel fatto che abbia reso il patrimonio del debitore incapiente per il soddisfacimento di quel credito. Non sono revocabili gli atti dovuti (i pagamenti di debiti scaduti) e vi deve essere un nesso di causalità tra atto e pregiudizio arrecato. La prova grava sul creditore attore. Il termine di prescrizione è cinque anni. All’interno della procedura fallimentare la revocatoria ordinaria subisce delle modifiche. L’azione è di competenza del tribunale fallimentare invece che di quello ordinario; l’atto va a vantaggio di tutti i creditori; viene applicato il duplice termine di decadenza di cui all’art. 69 bis l.f., invece che la prescrizione; il presupposto oggettivo non è il pregiudizio del singolo, ma l’insolvenza e la lesione della par condicio creditorum. Non vi è traccia di una disposizione normativa che estenda le esenzioni dell’art. 67, comma 3, a tale istituto, considerando anche il fatto che sono contenute nell’articolo sulla revocatoria fallimentare degli atti a titolo oneroso. Altra questione interpretativa è riferita alle sanzioni penali: l’art. 67, c. 3 consente di evitare anche le conseguenze penali (condanna per bancarotta semplice, fraudolenta, preferenziale) a seguito del compimento di atti pregiudizievoli? Le linee guida realizzate in collaborazione tra Assonime, l’Università degli Studi di Firenze e CNDCEC, in relazione al finanziamento delle imprese, sostengono che se una legge autorizza il compimento di certi atti, non può poi sanzionarli civilmente o penalmente. Sempre che le azioni vengano compiute con serietà, buona fede e mezzi idonei, per il perseguimento dello scopo tutelato dalla norma, che in questo caso è la riuscita di un piano di risanamento. Tale requisito è assicurato proprio dall’attestazione di ragionevolezza.

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1.2. RICONOSCIMENTO NORMATIVO DEGLI ACCORDI STRAGIUDIZIALI Si suole riconoscere una scelta legislativa di tutela degli accordi tra privati nella riforma del 2006, quando venne modificata la visione del fallimento non più considerato punitivo del cattivo imprenditore. Ma anche il codice del ’42 può essere interpretato come favorevole ai tentativi di risanamento da parte del debitore. La norma sulla bancarotta semplice17 colpisce l’imprenditore imprudente e negligente che non ha agito per la buona riuscita dell’attività imprenditoriale. Inoltre, nella prassi prefallimentare, i tribunali hanno di solito seguito la “doppia velocità”, cioè hanno utilizzato al massimo i tempi messi a disposizione dalle norme per permettere all’imprenditore di tentare il risanamento dell’impresa in accordo con i creditori. La stessa Relazione Ministeriale n. 52 alla legge fallimentare del ’42 appoggiava le azioni eseguite dall’imprenditore che, tra la prospettiva del fallimento e la speranza di evitarlo, sceglieva di tentare la seconda via e, soprattutto, se la causa del dissesto non era dovuta all’imprenditore. Per di più, non esiste nessuna norma dell’ordinamento che vieti i c.d. concordati stragiudiziali. Anzi, per l’art. 1322, co. 2 del c.c. «le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico». I concordati stragiudiziali presuppongono spesso trattamenti differenziati per i creditori che potrebbero ledere la par condicio creditorum, principio cardine delle procedure concorsuali. Ciononostante, tale comportamento non è illecito, dato che il concorso è una caratteristica delle procedure normativamente previste, non di un contratto atipico come lo sono tali accordi.

Art. 217. Bancarotta semplice. È punito con la reclusione da sei mesi a due anni, se è dichiarato fallito, l’imprenditore che, fuori dei casi preveduti nell’articolo precedente - (bancarotta fraudolenta) - : 1) ha fatto spese personali o per la famiglia eccessive rispetto alla sua condizione economica; 2) ha consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente imprudenti; 3) ha compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento; 4) ha aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa; 5) non ha soddisfatto le obbligazioni assunte in un precedente concordato preventivo o fallimentare. La stessa pena si applica al fallito che, durante i tre anni antecedenti alla dichiarazione di fallimento ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta. […]

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ulteriore

sostegno

della

tesi

riconosciuta

meritevolezza

parte

dell’ordinamento, l’art. 41 della Costituzione statuisce che l’iniziativa economica privata è libera, ovviamente delimitata dall’esigenza di tutela dell’utilità sociale, della sicurezza, della libertà e della dignità umana. Ciò detto, la riforma ha dato voce ad una tendenza già consolidata di gestione della crisi in forma privata. Un contributo a tale privatizzazione è stata l’abrogazione del fallimento dichiarato d’ufficio dal tribunale, prevista nel vecchio art. 6.

1.3. CLASSIFICAZIONE E NATURA DEGLI ACCORDI Gli accordi stragiudiziali possono classificarsi in due tipi: in senso stretto, che possono concludersi con la liquidazione, appoggiati da creditori che sanno che all’interno di una procedura concorsuale riceverebbero di meno; in senso lato, che hanno lo scopo del risanamento dell’impresa attraverso accordi di salvataggio, che conservino il valore dell’impresa e rimodellino i rapporti giuridici con i creditori. Non si sta parlando di una vera e propria transazione: essa presupporrebbe una lite e reciproche concessioni tra le parti. È qui riscontrabile solo il secondo requisito. Anche se non possono essere tipizzati, tali accordi hanno tutti uno scopo comune per le parti, il superamento della crisi d’impresa. La loro struttura, però, può essere differente dato che, per esempio, potrebbero coinvolgere o no (o addirittura informare o no) tutti i creditori. Ciò dipende spesso dalla forza contrattuale degli attori economici interessati dal progetto. La natura dell’accordo non è ben chiara ad oggi, tanto che persistono diverse ideologie, tra chi sostiene che sia un unico contratto plurilaterale e chi lo definisce un fascio di contratti. La soluzione è ricavarlo dall’intenzione delle parti. Ma anche qui si rischia di fare confusione, perché il contratto unico potrebbe prevedere la possibilità di uscita di alcuni contraenti dall’intesa, senza che il piano decada, così configurando una sorta di indipendenza tra i contratti; oppure nel fascio di contratti potrebbe prevedere dei collegamenti tra di essi, i quali apparirebbero come parte di un unicum.

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2. LE PARTI E LA FASE DELLE TRATTATIVE L’accordo viene siglato tra il debitore e i suoi creditori “forti”, i più importanti, che sono solitamente quelli di tipo finanziario (come le banche), i fornitori strategici che influenzano la produzione, lo Stato e gli altri enti pubblici anche se non sarebbero nemmeno costretti ad accettare nessun tipo di accordo nei piani privatistici, avendo il diritto di riscuotere per intero i loro crediti, concedendo al massimo dilazioni di pagamento. L’imprenditore tipo di questi concordati stragiudiziali appartiene alle fasce economiche medio-alte, certifica anche volontariamente il proprio bilancio, si munisce di un Collegio Sindacale, di un Comitato di Controllo interno, istituisce la funzione di Auditing interno, può far parte di un gruppo di società, possiede una compliance di alto livello. Gli organi di controllo, in particolare Collegio Sindacale e Società di Revisione, hanno il potere di bloccare le azioni che minano la continuità aziendale e di dare impulso all’organo amministrativo, affinché mettano in atto progetti di soluzione della crisi. Una volta evidenziata la crisi, ne soffrono i rapporti con tutti gli interlocutori dell’imprenditore: i partner finanziari potrebbero revocare gli affidamenti concessi prima della crisi; i fornitori strategici potrebbero non tollerare ulteriori ritardi nei pagamenti e ridurre le spedizioni o bloccarle, in attesa del rientro dei crediti scaduti; l’Amministrazione Finanziaria non concede nessuna misura agevolativa per il pagamento dei debiti tributari tranne la rateazione di essi; i lavoratori dipendenti sono costretti ad accettare la cassa integrazione e gli ammortizzatori sociali a disposizione. Il management predispone le misure necessarie al superamento della crisi tramite una bozza di piano di ristrutturazione finanziaria, la quale deve per forza avere alla base una ristrutturazione industriale, commerciale ed amministrativa così da traghettare l’impresa in una situazione in cui potrà soddisfare i debiti presenti e futuri, sia nel breve che nel lungo periodo. Il compito di approvazione del piano sarà proprio dell’amministrazione dell’impresa, dato che l’art. 2381 c.c. gli attribuisce come competenza esclusiva il compito di esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della società.

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L’advisor, invece, si occupa di rendere tale primo documento presentabile all’esterno, credibile agli occhi degli stakeholders, così da rendere possibile l’inizio delle trattative. In questa fase cruciale, si valutano le opportunità di soluzione della crisi e le eventuali garanzie interne ed esterne di cui necessitano i creditori per supportarle, e che dall’altra parte l’imprenditore è capace di fornire. Possono anche tracciarsi in questa fase i primi compromessi raggiunti. La trattativa può portare a scegliere una delle seguenti conclusioni: fare uno sforzo collettivo di salvataggio dell’impresa in crisi, con la possibilità di una remunerazione, così che essa possa recuperare la capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni; vertere nella direzione di un concordato preventivo o di un accordo di ristrutturazione del debito, accontentandosi i creditori del rientro di parte dei loro diritti; richiedere la dichiarazione di fallimento del debitore con tutte le conseguenze del caso (lentezza della procedura e del recupero del credito, possibili azioni revocatorie). Se la scelta risultante è la prima, sottoforma di piano attestato ex art. 67, dovrà essere scelto un professionista esperto ed indipendente che sia accettato da debitore e creditori, al fine di mettere al sicuro il proprio operato, e tale soggetto procederà a proprie indagini e previsioni al fine di certificare l’idoneità del piano.

3. OBIETTIVI E CONTENUTO DEL PIANO Come si legge dall’articolo, l’obiettivo del piano è il risanamento dell’esposizione debitoria e il riequilibrio della situazione finanziaria18. Ciò presuppone l’esistenza di opportunità che permettano il ripristino della situazione ottimale di economicità aziendale, lasciando in secondo piano il soddisfacimento immediato dei creditori. Il piano di risanamento è articolato nei punti esposti di seguito. a) Cause della crisi. L’analisi di esse porta a tracciare un filo logico di coerenza tra cause della crisi aziendale ed interventi da attuare esposti nel piano. 18

Il piano potrebbe anche prevedere la liquidazione del compendio aziendale, ma sarà comunque propedeutico riportare in bonis l’azienda.

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b) Strategia di rilancio industriale. La strategia del piano fissa come capisaldi quelli su cui i soggetti hanno raggiunto l’accordo. Il piano industriale si articola, abitualmente, in tre fasi: stabilizzazione immediata; interventi per il risanamento; prospettive a regime una volta ottenuto il riequilibrio economico-finanziario. Nonostante la certificazione del piano da parte di un esperto, esso può protrarsi per diversi anni, anche più di cinque, duranti i quali le previsioni a lungo termine effettuate in fase iniziale, potrebbero rivelarsi inesatte, tanto da rendere i progetti fatti non realizzabili. La suddivisione in fasi consente di verificare proprio questo inconveniente a stadi intermedi, così da adottare gli opportuni correttivi in itinere. c) Interventi patrimoniali straordinari. L’impresa in crisi soffre di squilibri nella struttura patrimoniale e di eccessivo indebitamento non bilanciato da adeguati flussi finanziari. Gli interventi devono, innanzitutto, riguardare la struttura delle attività e delle passività. Dal lato delle attività, è necessario individuare gli asset, valutarli al valore corrente e considerare l’opportunità di dismetterne alcuni che porterebbero nuovi flussi utili al risanamento. Le poste atte alla liquidazione (rami d’azienda, immobilizzazioni materiali, immateriali e finanziarie) sono quelle che non fanno parte del core business dell’impresa, non sono quindi strategiche all’attività. Per quanto riguarda le passività, sarà compito di tutte le parti raggiungere degli accordi di rinegoziazione delle posizioni, al fine di consolidare il credito. Esempi in situazioni di crisi moderata, possono essere il riscadenzamento dei debiti, o i c.d. stand still agreement, che concedono il congelamento del debito per un certo periodo di tempo, la riduzione dei tassi d’interesse, la sostituzione della linea di credito con altra a condizioni più vantaggiose per il debitore, o la trasformazione di essa da linea di breve a linea di lungo periodo. Mentre, in situazioni di crisi molto grave, i creditori devono sopportare compromessi più pressanti come la rinuncia in tutto o in parte ai propri diritti, o la trasformazione del debito in capitale, operazione che porta “dall’altra parte della barricata” il creditore che assumerà una fetta di rischio imprenditoriale e sarà, perciò, più incentivato a cooperare per la riuscita del piano.

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Le misure straordinarie possibili sulla struttura del patrimonio sono, per esempio: accollo dei debiti da parte di terzi; ottenimento di nuova finanza; conferimenti di capitale o concessione di garanzie da parte dei soci; ingresso nel capitale, o nuove concessioni di credito da parte di terzi che vogliono prendere in mano o sostenere la gestione del recupero. d) Piano economico prospettico. Viene redatto un conto economico previsionale, strutturato in modo progressivo così da individuare i valori intermedi segnaletici dell’andamento delle varie aree produttive e non: i ricavi, il valore aggiunto, il margine operativo lordo (MOL), il reddito operativo e quello netto. Inoltre, vengono evidenziati i risultati e i riflessi a livello economico degli interventi patrimoniali da effettuare. Graficamente il conto economico viene suddiviso per ASA (aree strategiche d’affari), per individuare quali di esse sono in perdita e quali in utile. e) Piano finanziario prospettico. Viene presentata la dinamica finanziaria (e quindi i flussi di cassa) del piano in tutti gli esercizi di sua attuazione, possibilmente articolata in sottoperiodi, in modo da verificare istantaneamente dove si sono riscontrate difficoltà. Anche qui vengono evidenziati dei risultati significativi: il flusso interno di liquidità, che descrive la liquidità generata dall’attività tipica dell’impresa; il flusso complessivo di liquidità, contenente le variazioni positive apportate dai disinvestimenti e dall’ingresso in azienda di nuovi mezzi propri o di terzi; il flusso netto di liquidità, con le variazioni negative relative alle uscite di cassa per gli investimenti e alla remunerazione o rimborso del capitale proprio o di terzi; il saldo di liquidità finale, come somma algebrica dei risultati precedenti. f) Simulazione degli scenari alternativi e controllo dello stato di avanzamento nell’esecuzione del piano. Il piano necessita di una prova di resistenza alle modifiche dell’ambiente gestionale dell’azienda. Perciò le elaborazioni prospettiche sin qui citate devono essere proiettate sia nell’ipotesi di scenario peggiore possibile (inerziale, senza presentazione del piano), sia per lo scenario più probabile (di realizzazione tendenziale degli obiettivi), sia in quello migliore possibile (ottimale, di realizzazione di tutti gli obiettivi). Tale metodo consente di presentare agli interessati le possibili conseguenze

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del piano e di effettuare analisi di sensitività delle statuizioni fatte, rispetto alle variazioni dei parametri contenuti nel piano, che potrebbero verificarsi nella realtà. A fare da contraltare alle previsioni ex ante, esiste nel piano stesso una procedura da seguire per la verifica dei risultati raggiunti ex post. Perciò, chi redige il piano deve anche redigere dei meccanismi di predisposizione dei correttivi necessari, nonché i processi decisionali per apportare tempestivamente le opportune variazioni all’originaria configurazione del piano. g) Governance. A chiosa di un piano di questo tipo, è giusto prendere in considerazione gli aspetti più strettamente organizzativi. Il creditore che accetta di convertire il credito in quote di capitale, o il nuovo azionista, che si impegnano nel risanamento, sono disposti ad accollarsi una quota di rischio in cambio del controllo diretto sulla gestione dell’esecuzione del piano. Previsioni riguardanti la governance (governo dell’azienda) riguardano anche gli azionisti di minoranza, che potrebbero avere obiettivi confliggenti con la buona riuscita del processo di risanamento. Al fine di tutelare tutti i soggetti con posizioni ed interessi diversi all’interno dell’azienda, è indispensabile curare gli assetti di governance. È consuetudine a tal fine, nominare amministratori indipendenti e con posizioni di garanzia all’interno del Consiglio di Amministrazione, che è organo gestorio anche in fase di crisi aziendale.

4. LA FORMA DEL PIANO. LE CONVENZIONI GENERALI E SPECIALI. LE GARANZIE E IL CONTROLLO In caso di insuccesso dell’iniziativa di risanamento e di successiva dichiarazione di fallimento, il giudice dovrà valutare, ai fini dell’esenzione da revocatoria fallimentare degli atti, pagamenti e garanzie, non solo la sussistenza dei requisiti per rendere il piano conforme all’art. 67, ma anche la validità delle posizioni di quei soggetti che hanno sottoscritto le pattuizioni in linea di principio legittimati a proporre le azioni, nonché l’esistenza di un pregiudizio per i creditori ed i rimedi risarcitori in tal senso. I rimedi base a tutela dei creditori, oltre alla possibilità di fare istanza di fallimento quando ne ricorrono i requisiti, sono i tipici strumenti del diritto dei contratti, come

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l’azione di simulazione, nullità e annullamento e, secondo la tesi esposta in precedenza, l’azione revocatoria ordinaria. La tutela dei creditori, nei piani di cui trattasi, è ricercata internamente tramite la previsione di apposite convenzioni tra le parti. La Convenzione è un contratto che contiene sia le premesse generali, che il piano industriale e finanziario e gli accordi di attuazione con i singoli creditori. La redazione del documento verrà supervisionata da professionisti, passibili di azioni di responsabilità nel caso in cui gli accordi violino gli interessi dei creditori più deboli con minore forza contrattuale. Il piano deve, quindi, contenere degli elementi essenziali per risolvere questi problemi. Esso deve rivestire la forma scritta; può consistere in un unico accordo plurilaterale o più accordi bilaterali; deve essere condiviso e sottoscritto da tutti i partecipanti e vincolarli a non iniziare o proseguire azioni individuali contro il debitore; deve essere approvato, oltre che dal C.d.a. redattore, dall’Assemblea dei soci dell’impresa in crisi, al fine di permettere l’esercizio del diritto d’impugnativa da parte di ognuno di essi ed assegnare (e rafforzare) gli opportuni poteri agli amministratori che devono attuare il piano; i principali creditori devono essere informati delle linee guida del piano e rendendoli partecipi si dovrebbe ottenere la loro collaborazione (anche se per evitare la circolazione di dati sensibili potrebbe bastare la semplice distribuzione di una circolare, dato che nemmeno la norma richiede la pubblicizzazione del piano, oppure far firmare delle clausole di riservatezza); deve avere data certa anteriore all’attuazione, per esempio, ricorrendo all’attestazione notarile; deve indicare attentamente le fonti di finanziamento ed i flussi di cassa previsti. Poi vi sono le convenzioni generali che nella prassi si siglano con i creditori. Alcune di esse sono di seguito elencate: - moratoria o postergazione dei debiti, in modo da consentirne il congelamento fino ad una data concordata che permetta di ripristinare almeno in parte un trend di flussi di cassa positivi; - impegno a non iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore e a non proporre istanza di fallimento;

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- impegno a non variare in modo sfavorevole per il debitore le condizioni contrattuali delle forniture; - individuazione di responsabili dell’esecuzione del piano e previsione del loro turnaround, in caso di incapacità nella conduzione del risanamento; - evidenziazione delle aree critiche di attuazione e predisposizione di meccanismi di reazione, fino addirittura alla risoluzione delle convenzioni. Possono essere predisposti degli indici di allerta per il disequilibrio finanziario, come l’analisi della leva finanziaria che può rilevare casi di eccesso dei debiti sui mezzi propri (D/E – dove D sta per capitale di debito ed E per equity, cioè capitale di rischio) o sulla redditività aziendale (D/EBITDA – debito su ernings before interest, taxes, depreciation and amortization, cioè il risultato della sola gestione operativa); oppure l’eccesso di debito a breve rispetto all’attivo circolante, con un disallineamento delle scadenze tra fonti e impieghi (D/AC oppure D/CCN – debito su capitale circolante netto); ancora, eccesso di fabbisogno esterno su autofinanziamento (D a medio-lungo/cash flow disponibili); - predisposizione di un sistema informativo rivolto ai creditori, per consentire loro di sovrintendere alle operazioni di risanamento; - istituzione di procedure per l’esercizio dei diritti da parte dei creditori deboli. Con i creditori di tipo bancario e finanziario in genere (es.: società di leasing, società di factoring) vi sono anche convenzioni più specifiche: - mantenimento delle linee di credito; - sospensione degli effetti risolutivi dei contratti di leasing; - apertura o ampliamento di linee di credito autoliquidanti19; - consolidamento o moratoria del debito; - rinunce a quote di credito; 19

Affidamenti a revoca che si chiudono con l'incasso di un credito: quelli maggiormente utilizzati dalle aziende sono l’anticipo su fatture ed il salvo buon fine, i quali prevedono da parte della banca l'anticipazione di un credito commerciale dell'azienda, che verrà rimborsato con l'incasso del credito. Rappresentano uno strumento pratico ed efficiente per l'anticipazione dei propri crediti offrendo garanzie sulla corretta canalizzazione dei flussi. L'affidamento s.b.f. richiede l'emissione di ricevute, le cosiddette RI.BA (ricevute bancarie), che rappresentano il credito collegato all'emissione di una fattura, permettono all'azienda creditrice di presentarle alla propria banca ed automaticamente «obbligano» il debitore a canalizzare il pagamento alla scadenza (pena la rilevazione dell'insoluto). Tutto questo avviene con una procedura completamente informatizzata grazie alla dematerializzazione delle ricevute.

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- nuova finanza; - conversione del credito in capitale sociale dell’impresa in crisi. I tipi di garanzie potenzialmente concordabili nel piano sono fidejussioni rilasciate dai soci per la nuova finanza, iscrizioni d’ipoteca volontarie sui beni dei soci o costituzione di pegni sulle quote di capitale sociale. Infine, è indispensabile predisporre dei controlli sullo stato di avanzamento nell’esecuzione del piano, i quali riguardano tutti gli organi di controllo aziendale. Innanzitutto, deve essere predisposta una revisione contabile volontaria ed è opportuno che i bilanci futuri vengano certificati; deve essere nominato un collegio sindacale, con membri di fiducia dei creditori; i creditori possono nominare un comitato consultivo, a spese del debitore, composto da avvocati, commercialisti, rappresentanti di categoria; la cura dei flussi informativi verso i creditori deve essere affidata agli amministratori o ad un advisor, che devono periodicamente rendere il conto della situazione e, in particolar modo, degli scostamenti rispetto ai programmi iniziali; definizione delle procedure necessarie per compiere gli atti previsti nel piano, con la statuizione delle condizioni contrattuali da praticare.

5. PRINCIPI DI AUDITING In Italia la funzione di esperto attestatore (o auditor) viene esercitata seguendo gli autoctoni principi di revisione contabile. Ma è necessario prendere in considerazione il contesto internazionale che fornisce ulteriori regole da applicare in casi specifici di necessità di un’attestazione. A tal fine, dopo le riforme fallimentari si sono riunite più Commissioni di studio del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili. I due documenti prodotti da tali lavori sono il “Protocollo piani di risanamento e di ristrutturazione. Relazioni del professionista: profili organizzativi e principi di comportamento nell’ambito delle procedure di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piano di risanamento attestato.”, redatto dal Gruppo di lavoro decreti competitività della Commissione procedure concorsuali, del vecchio

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Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti20, approvato e pubblicato il 3 luglio 2006; le “Osservazioni sul contenuto delle relazioni del professionista nella composizione negoziale della crisi d’impresa”, redatte dalla Commissione studi crisi e risanamento d’impresa del CNDCEC, nel febbraio 2009. Il Protocollo, nell’analizzare i criteri seguiti nelle relazioni dei professionisti, riscontra, con il punto B4, il ricorso nel concordato preventivo (ma tali trattazioni possono essere estese anche agli accordi di ristrutturazione e ai piani di risanamento) a più principi anche diversi nei loro obiettivi, ricavati dai principi di revisione ex art. 2409 ter, dai criteri di valutazione del capitale economico, dai criteri c.d. “persuasivi”, non specificati ma riferiti alla “generale possibilità di accettazione del progetto” e fondati sulla “valorizzazione della ricostruzione contabile in relazione strettamente strumentale”. Ma, secondo questo documento, il mix di criteri non è efficace nel raggiungimento dello scopo, dato che: i tempi per effettuare un controllo tramite la revisione contabile e la valutazione del capitale economico non coinciderebbero con l’esigenza di un lavoro celere da parte dell’attestatore; il professionista è un soggetto esterno ed indipendente che non conosce così in profondità l’azienda; egli ha a disposizione i soli dati forniti dal piano e dalla documentazione allegata. I punti B5 e B7 del protocollo forniscono delle linee guida specifiche che l’esperto dovrebbe seguire (“controlli e verifiche”). Le Osservazioni, a pochi anni di distanza dal primo documento, fanno un bilancio di ciò che avviene nella prassi, evidenziando i principi che vengono normalmente utilizzati. Innanzitutto, l’attestazione della legge fallimentare, secondo questo testo, consiste nel rendere testimonianza, affermare, certificare “con la massima trasparenza possibile la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano”. Il primo di questi due concetti, veridicità, significa assunzione di responsabilità da parte dell’attestatore circa i dati analizzati ed asseverati, mentre fattibilità significa certificare che il piano andrà incontro ad una verosimile riuscita. Le ricerche effettuate per i due documenti rilevano sostanzialmente le stesse necessità: un documento che sia una garanzia per i terzi e quindi con certificazione di 20

Dal 1° gennaio 2008 l’Ordine dei Dottori Commercialisti si è fuso con il Collegio dei Ragionieri creando l’Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili.

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veridicità e fattibilità; il ricorso più ponderato ai principi di revisione e di valutazione del capitale economico, che potrebbero essere fuorvianti per i motivi esposti prima; la statuizione di principi nazionali condivisi; una maggiore attenzione e integrazione della prassi con i principi internazionali. La proposta è quella di prendere in considerazione l’utilizzo dei principi internazionali ISAE 3000 (International Standard on Assurance Engagement) del 2005, imposti ai professionisti che devono redigere relazioni che esulano dalla semplice revisione, riguardando l’asseverazione di dati e documenti, con l’effetto di dare ad essi una connotazione di credibilità a livello internazionale. Punti cardine sono, oltre alla verifica di ragionevolezza delle assunzioni, conoscere adeguatamente il business aziendale, esprimere pareri riferiti punto per punto alle formulazioni del testo. Nel gennaio 2010, quest’orientamento è stato incamerato nelle “Linee guida per il finanziamento alle imprese in crisi”, elaborato grazie alla collaborazione di Assonime, CNDCEC e Università degli Studi di Firenze, proprio per acquisire la credibilità di cui si è accennato e la stabilità delle operazioni di finanziamento seguendo dei principi volontari e non previsti per legge. Lo scopo è quello di proporre dei modelli di riferimento che non per forza dovranno essere seguiti alla lettera, non a caso il testo enumera delle “Raccomandazioni”, e che dovrebbero mettere al riparo gli attori del risanamento da responsabilità impreviste in caso di insuccesso del piano. Le Linee guida richiamano gli ISAE 3400 intitolati The examination of Prospective Financial Information. Questo documento si articola in diversi argomenti principe: a) la classificazione delle ipotesi; b) la comprensione dell’impresa nel suo contesto; c) veridicità dei dati storici; d) orizzonte temporale del piano; e) responsabilità degli amministratori; f) contenuto minimo della relazione. a) Classificazione delle ipotesi. Le fonti delle informazioni prospettiche del piano sono di due tipi: best estimate assumption, cioè assunzioni normali relative ad eventi futuri, ritenute ragionevoli perché basate su elementi oggettivi, come, per esempio, gli ordini in portafoglio; e hypothetical assumption, vale a dire assunzioni ipotetiche sul lancio di nuovi prodotti o servizi che non hanno ancora dei dati storici per valutarne i trend.

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A questo punto, si può fare una distinzione tra tipi di informazioni finanziarie prospettiche: saranno forecast, previsioni, quando basate su best estimate assumption, o projection, proiezioni, quando fondate su hypothetical assumption, o un misto di entrambe le tipologie. L’attendibilità di un piano che si regge su dati futuri dipende da ipotesi compatibili con l’andamento del suo settore di attività, della domanda del mercato ed, in generale, dell’ambiente circostante. Se il professionista si rende conto che le previsioni non sono realistiche, o che i dati finanziari forniti non sono adeguati alla formulazione di un giudizio corretto, egli deve analizzare seriamente le ipotesi best estimative e hypothetical, nonché l’orizzonte temporale di esse. b) Comprensione dell’impresa e del suo contesto. L’esperto deve conoscere bene il settore dell’impresa, così da poter correggere le ipotesi formulate dagli amministratori ed evitare, per esempio, che siano speculative, o anche solo per capire la logica che ha portato ad esse. In ogni caso, egli deve esprimere dei giudizi sulla competenza dei soggetti che le hanno formulate, nonché sull’iter procedurale seguito dagli amministratori e l’adeguatezza della documentazione fornita. c) Veridicità dei dati storici. Il professionista deve verificare se i dati storici dell’impresa, fornitigli dagli amministratori siano coerenti con la realtà, perché essi sono alla base di un buon piano. In particolare, sono il punto di partenza per le valutazioni del revisore dato che, se l’azienda ha solide fondamenta costruite in passato, può sperarsi nel loro sviluppo. Tale indagine non può limitarsi alla mera corrispondenza tra le informazioni inserite nel piano e le scritture contabili, ma perché la relazione dell’esperto abbia un quid pluris, un valore aggiunto, deve esprimere un giudizio sul requisito di verità dettato dall’art. 2423 c.c., con delle conclusioni sostanziali.

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Il Protocollo 2006 descrive un principio di comportamento per l’esame del piano e dei suoi allegati21 nel punto B5. Con riguardo al primo, accertata la corrispondenza tra i dati contabili e la situazione patrimoniale e finanziaria reale, il professionista è obbligato ad appurarne la vericità.

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Rispetto agli allegati previsti dall’articolo 161, oltre alla verifica a campione dei dati, si deve ricercare la motivazione dell’iscrizione di essi; relativamente allo stato analitico ed estimativo delle attività, bisogna accertare la consistenza dei cespiti e i diritti su di essi; dall’elenco nominativo dei creditori si accertano l’ammontare dei debiti e le eventuali posizioni dubbie, e lo stesso discorso vale per l’elenco dei titolari di diritti reali o personali sui beni di proprietà o in possesso del debitore; le valutazioni precedenti si ripetono anche per la dichiarazione contenente il valore dei beni e i creditori particolari dei soci illimitatamente responsabili. Oltre alla veridicità dei dati, il professionista sarà impegnato nella verifica della fattibilità del piano. Il punto B7 dello stesso documento evidenzia che l’attestatore, oltre a riferirsi all’andamento del settore di appartenenza dell’imprenditore, deve constatare la capacità di adattamento dell’organizzazione aziendale (management, dipendenti, soci), nonchè di tutti i portatori d’interesse dell’impresa (finanziatori, clienti, istituzioni pubbliche), ad un processo di risanamento. Deve, inoltre, constatare la presenza di sistemi di controllo interno adeguati, che possano rilevare tempestivamente la reale attuazione del piano secondo quanto previsto. Altre verifiche necessarie sono, per esempio: l’individuazione dell’utilità futura e del corretto valore da attribuire alle immobilizzazioni materiali ed immateriali di proprietà del debitore tenendo presente il grado di effettiva liquidabilità del bene, i tempi di presumibile realizzo, la capacità di assorbimento del mercato; il controllo della serietà delle proposte di acquisto dei cespiti aziendali; della valutazione del presumibile valore di realizzo sul mercato delle rimanenze; della correttezza delle svalutazioni dei crediti; della sostenibilità degli interessi futuri e dell’ammontare dei debiti; dei possibili rischi derivanti da controversie pendenti. Per quanto riguarda il perimetro dentro il quale si deve muovere l’esperto, il Protocollo prende posizione sostenendo che ciò non è previsto dalla norma e che, soprattutto, sarebbe inapplicabile l’estensione ad una mole di dati inutilmente grande da analizzare.

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Anche le Osservazioni pongono il problema di quali siano i dati da analizzare, se tutti quelli forniti dall’imprenditore o solo quelli strumentali all’attuabilità del piano, giungendo alla stessa conclusione del 2006. Infine, le Linee Guida si esprimono proprio riguardo ai piani attestati e agli accordi di ristrutturazione dei debiti, sostenendo che il professionista attesta l’attendibilità dei dati aziendali di partenza e successivamente dei principali dati, sui quali non vi sia nessun dubbio. Sottolineano che queste verifiche sono necessarie al fine di permettere l’esenzione dell’azione revocatoria, rimedio tolto ai creditori in caso di pregiudizio delle loro ragioni, senza abbassare la soglia di tutela dei terzi. “Sarebbe infatti irragionevole se la legge accordasse l’esenzione da revocatoria ad atti compiuti in esecuzione di un piano in apparenza perfettamente ragionevole, ma fondato su dati che nessuno ha verificato, senza offrire ai creditori la contropartita della responsabilità dell’attestatore (gravemente) negligente”22. Sempre secondo questo documento, il professionista non è automaticamente responsabile se i dati attestati si discostano da quelli reali, ma solo se non ha utilizzato l’elevata diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, calibrata rispetto agli effetti legali del suo operato. Ma l’attenzione del professionista può, anche per questo documento, essere circoscritta ad un determinato perimetro, delimitato da: gli elementi quantitativamente più rilevanti, facendo attenzione ai flussi di cassa attesi e ai movimenti di capitale circolante; gli elementi di rischio che potrebbero inficiare il raggiungimento dell’attestazione che non possono non essere oggetto di rilievi; la sicurezza che non vi siano elementi che compromettano la verità dei dati. Altro limite alla responsabilità del professionista attestatore, potrebbe essere, secondo le Linee Guida, il fatto che i documenti a lui presentati siano reduci da altri controlli interni (es.: collegio sindacale) o esterni (es.: societa di revisione). In tali situazioni, se l’impresa è medio-grande, con adeguati e seri sistemi di controllo interno e in assenza di rilievi nel giudizio, l’esperto può fare affidamento sul lavoro dei suoi predecessori. Ma se dovesse rilevare i c.d. red flags, ossia elementi preoccupanti, deve scattare il controllo sui dati storici.

Linee Guida 2010, Raccomandazione n. 3, Verifica dei dati aziendali di partenza.

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d) Orizzonte temporale del piano. Il fattore tempo è una variabile molto importante nei processi di risanamento. Innanzitutto, perché più lungimiranti sono le previsioni e più aumentano le probabilità di errore in esse; e poi un piano con lunga durata, magari anche superiore a cinque anni, potrebbe subire l’influenza di fenomeni imprevisti e depauperativi del patrimonio della società sia interni (come la difficoltà nell’incasso dei crediti) che esterni (come una sfavorevole congiuntura economica). La durata di un piano di lungo periodo deve, quindi, essere coerente con l’attuazione dei suoi obiettivi, mentre per un piano di breve periodo si prende in considerazione l’arco di un anno. Secondo il parere espresso dall’Ordine dei Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili di Milano, nel Quanderno sui rimedi alla crisi d’impresa23, “un piano serio, ossia basato su best estimate assumption e non su hypothetical assumpition, e ben costruito, ossia che preveda anche lo sviluppo mensile del preventivo finanziario, non potrà estendersi su di un arco temporale superiore ai ventiquattro, massimo trentasei mesi”. Nel caso di piano (o concordato preventivo) di tipo liquidatorio una durata superiore sarebbe irragionevole, considerato che il valore dei beni diventerebbe estremamente basso o nullo. Se, invece, si tratta di piano in continuità esso dispiega i propri effetti a breve e il tempo successivo a tale termine potrebbe servire solo a rispristinare l’autonoma gestione aziendale futura. Il tempo ragionevole per il raggiungimento dell’equilibrio economico e finanziario è di 3/5 anni, durante i quali: si normalizzano il grado d’indebitamento e gli altri indici di struttura; i flussi di capitale circolante netto e di liquidità devono essere conformi a quelli previsti mese per mese; vi è un equilibrio fra entrate e uscite monetarie. Considerato che non esistono sistemi rigidi per la redazione di un piano, esso potrebbe anche estendersi per una durata più lunga, ma sarà necessaria l’esternazione delle opportune motivazioni. e) Responsabilità degli amministratori. 23

“La crisi d’impresa. L’attestazione di ragionevolezza dei piani di ristrutturazione ex art. 67, 3° comma, lettera d) L.F.”, redatto dal Gruppo di studio della Commissione Gestione Crisi d’Impresa e Procedure Concorsuali.

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Secondo i principi internazionali, gli amministratori devono sottoscrivere una dichiarazione di responsabilità per i documenti forniti all’attestatore e per il piano da essi redatto. Il perito, infatti, si limita ad analizzare le informazioni ricevute e la loro ragionevolezza senza mai proporre o richiedere delle modifiche al piano. Quest’ultimo è creazione interna dei gestori dell’impresa e dei loro consulenti, mentre l’esperto è indipendente e svolge solo una funzione di “giudice” esterno. f) Contenuto minimo della relazione. L’ISAE 3400 sintetizza il contenuto minimo della relazione dell’esperto: - il titolo della relazione; - il destinatario dell’attestazione; - il richiamo all’informativa finanziaria prospettica oggetto di attestazione; - l’indicazione dei principi nazionali e internazionali seguiti nella redazione; - la dichiarazione di responsabilità sottoscritta dal management e relative assunzioni; - lo scopo dell’informativa e sua limitata distribuzione (il piano è un fatto privato); - una negative assurance, attestazione che le assumption sono ragionevoli; - una opinion, ossia un giudizio sulle informazioni prospettiche che devono essere sviluppate correttamente in base alle assumption ed inquadrate in un’informativa conforme ai financial reporting framework da seguire in questi casi; - i caveat, avvertimenti sulle reali possibilità di riuscita del piano; - la data dell’attestazione coincidente, di norma, con la conclusione delle procedure; - l’indirizzo e la firma dell’attestatore.

6. RESPONSABILITA’ DELL’ESPERTO Nella disciplina dei piani attestati non esistono previsioni in merito alla responsabilità dell’esperto che dia informazioni che si rivelino false o errate. Nel caso si opti per la nomina da parte del tribunale, si potrà applicare l’art. 64 c.p.c. sulla responsabilità del consulente: oltre che con le disposizioni del codice penale relative ai periti, «il consulente tecnico che incorre in colpa grave nell'esecuzione degli atti che gli sono richiesti, è punito con l'arresto fino a un anno o con l'ammenda fino ad euro

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10.329,00», nonché con «l'art. 35 del codice penale. In ogni caso è dovuto il risarcimento dei danni causati alle parti». Le norme penali richiamate24 prevedono: l’interdizione dai pubblici uffici e dalla professione; la reclusione da due a sei anni; la reclusione da tre a otto anni se la sua attività ha provocato una condanna non superiore a cinque anni, o da quattro a dodici anni se superiore, o da sei a vent’anni se la condanna è l’ergastolo; l’esonero dalla condanna se l’esperto fa luce sulla verità prima della conclusione del dibattimento; la non punibilità per aver commesso il fatto in uno stato di necessità di salvare se stesso o un congiunto da un danno alla libertà o all’onore (disposizione non valida per chi non era obbligato a fornire quelle informazioni o non doveva assumere quell’incarico). L’art. 35 c.p., a cui la norma rinvia esplicitamente, specifica che la sospensione dall’esercizio di una professione priva il condannato della possibilità di poter esercitare un’attività per la quale è richiesta una specifica autorizzazione o abilitazione e che essa non può durare meno di quindici

«Art. 373. Falsa perizia o interpretazione. Il perito o l'interprete che, nominato dall'autorità giudiziaria, dà parere o interpretazioni mendaci, o afferma fatti non conformi al vero, soggiace alle pene stabilite nell'articolo precedente. La condanna importa, oltre l'interdizione dai pubblici uffici, l'interdizione dalla professione o dall'arte.»

«Art. 372. Falsa testimonianza. Chiunque, deponendo come testimone innanzi all'autorità giudiziaria, afferma il falso o nega il vero, ovvero tace, in tutto o in parte, ciò che sa intorno ai fatti sui quali è interrogato, è punito con la reclusione da due a sei anni.» «Art. 375. Circostanze aggravanti. Nei casi previsti dagli articoli 371-bis, 371-ter, 372, 373 e 374, la pena è della reclusione da tre a otto anni se dal fatto deriva una condanna alla reclusione non superiore a cinque anni; è della reclusione da quattro a dodici anni, se dal fatto deriva una condanna superiore a cinque anni; ed è della reclusione da sei a venti anni se dal fatto deriva una condanna all'ergastolo.» «Art. 376. Ritrattazione. Nei casi previsti dagli articoli 371-bis, 371-ter, 372 e 373, nonché dall’articolo 378, il colpevole non è punibile se, nel procedimento penale in cui ha prestato il suo ufficio o reso le sue dichiarazioni, ritratta il falso e manifesta il vero non oltre la chiusura del dibattimento. Qualora la falsità sia intervenuta in una causa civile, il colpevole non è punibile se ritratta il falso e manifesta il vero prima che sulla domanda giudiziale sia pronunciata sentenza definitiva, anche se non irrevocabile.» «Art. 384. Casi di non punibilità. Nei casi previsti dagli articoli 361, 362, 363, 364, 365, 366, 369, 371-bis, 371-ter, 372, 373, 374 e 378, non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare se medesimo o un prossimo congiunto da un grave e inevitabile nocumento nella libertà o nell'onore. Nei casi previsti dagli articoli 371-bis, 371-ter, 372 e 373, la punibilità è esclusa se il fatto è commesso da chi per legge non avrebbe dovuto essere richiesto di fornire informazioni ai fini delle indagini o assunto come testimonio, perito, consulente tecnico o interprete ovvero non avrebbe potuto essere obbligato a deporre o comunque a rispondere o avrebbe dovuto essere avvertito della facoltà di astenersi dal rendere informazioni, testimonianza, perizia, consulenza o interpretazione.»

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giorni e più di due anni, applicabile in tutti quei casi in cui la pena è superiore ad un anno d’arresto. Se, invece, il perito è nominato personalmente dall’imprenditore, si applica l’art. 2043 c.c. sul risarcimento per fatto illecito: «Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno». Resta da chiarire quale sia il soggetto legittimato a richiedere tale risarcimento. Se si ritiene che il curatore possa eccepire la validità dell’attestazione, sarà la controparte dell’atto revocato ad essere legittimata, ottenendo la differenza tra quanto ricevuto o restituito e quanto ottenuto in sede di riparto fallimentare. Se, invece, è pacifico che l’esenzione da revocatoria scatti automaticamente con il rilascio dell’attestazione, il danno rilevante è quello subito dalla procedura e non dal singolo, risultando così l’azione per il risarcimento esperibile dal curatore. Per quanto riguarda il sindacato del giudice, rispetto all’operato dell’esperto, egli non può entrare nel merito della ragionevolezza del piano attestato. Deve, invece, valutare se il giudizio di ragionevolezza sia stato svolto su basi corrette, desumendo ciò da dati formali e di procedimento logico-deduttivo; potrà evidenziare nelle assunzioni accolte lacune, erroneità o contrarietà a documenti noti all'esperto; potrà individuare errori logici o lacune nel ragionamento, assenza o incoerenza di motivazione, ma non potrà, sulla base di un ragionamento alternativo, giudicare della maggiore o minore ragionevolezza o attendibilità di un piano diverso e da lui ipotizzato.

7. PROFILI FISCALI L’art. 67 non si occupa degli aspetti fiscali contenuti nel piano o che possono scaturire dall’esecuzione di esso. Si limita a chiudere con una norma generale “sono salve le disposizioni delle leggi speciali”. In linea di principio però, sappiamo che l’unica disposizione all’interno del piano in campo tributario può essere la dilazione del pagamento dei debiti scaduti e mai la decurtazione. Inoltre, l’art. 89 del D.P.R. 602/73 sulla riscossione stabilisce che i pagamenti di imposte scadute non sono soggetti all’azione revocatoria dell’art. 67 l.f..

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Sta a significare che, in ogni caso, non è dovuta alcuna agevolazione dal punto di vista dei debiti tributari, anche all’interno dei piani di risanamento. Sarebbe, comunque, privo di senso non prevedere, al fine del risanamento dell’esposizione debitoria e del riequilibrio della situazione finanziaria, l’integrale pagamento dei debiti verso il Fisco, dato che in situazioni di difficoltà le imprese si trovano con una crescente mole di tributi iscritti a ruolo (come per IVA e ritenute d’acconto) per la carenza di liquidità. I consulenti a cui si rivolgono gli imprenditori per la predisposizione del piano, provvedono al controllo della posizione tributaria del contribuente impresa, tramite il recente strumento del “cassetto fiscale”, nato nel 200325 ed utilizzato per la prima volta a Milano. Il contribuente rilascia una delega al professionista, su apposito modello fornito dal sito dell’Agenzia delle Entrate, che, tramite il servizio Entratel, può consulatare i dati della posizione del suo assistito, che riguardano: dati anagrafici del contribuente e storici dell’impresa; dati reddituali, ossia le dichiarazioni dei redditi; dati di condono e concordati raggiunti con le agenzie fiscali; dati dei rimborsi ricevuti dall’Amministrazione a seguito delle dichiarazioni; dati dei versamenti tramite modelli F23 ed F24 e le relative quietanze F24; dati patrimoniali, relativi agli atti registrati presso gli uffici finanziari. Per ulteriore conferma, il consulente dovrebbe richiedere al concessionario della riscossione, Equitalia S.p.a., l’invio del resoconto della posizione fiscale a ruolo. Come accennato, tramite il piano l’imprenditore può proporre la “Dilazione di pagamento” ex art. 19 del D.P.R. 602/73, c.d. rateazione. Il presupposto, per i debiti già iscritti a ruolo, è che il soggetto si trovi in una situazione di temporanea difficoltà, e solo in questo caso può essergli accordata una diluizione del pagamento fino ad un massimo di settantadue rate mensili, ognuna con importo minimo, salvo eccezioni, pari a 100 euro. Inoltre, l’istanza di rateazione deve essere fatta “a tutto debito”. Se il debitore non adempie al pagamento della prima rata alla scadenza fissata nel piano di pagamento predisposto da Equitalia o, in generale, a due rate successivamente, decade dal beneficio della rateazione e dovrà corrispondere 25

Introdotto con la circolare 4/E del 20/1/2003, sull’organizzazione del servizio di informazione ed assistenza ai contribuenti per l’applicazione delle sanatorie fiscali contenute nella legge finanziaria 2003 (condoni).

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immediatamete e per intero l’importo ancora iscritto a ruolo, non potendo più accedere all’istituto se non salda la sua posizione. Il presupposto di temporanea difficoltà deve essere verificato tramite due indici, calcolati in base all’ultimo bilancio approvato e depositato, se l’esercizio di riferimento non si è chiuso da più di sei mesi. In caso contrario, o se l’imprenditore ritiene che l’ultimo bilancio non sia abbastanza aggiornato, deve essere ulilizzata e presentata una relazione economico patrimoniale ex artt. 2423 e ss., risalente a non più di sessanta giorni dalla domanda di rateazione ed approvata, nelle società di capitali, dall’organo di controllo contabile (se esistente) o dall’Asseblea dei soci. Per le società di persone e le ditte individuali (che non hanno l’obbligo di deposito del bilancio) basta la sottoscrizione della relazione da parte di un socio o del titolare d’impresa. Se il debito complessivo è superiore ai venticinquemila euro, deve essere presentata anche la relazione del revisore legale o di un professionista iscritto all’albo. I parametri sono: a) indice di liquidità,

ሺ௟௜௤௨௜ௗ௜௧à ௗ௜௙௙௘௥௜௧௔ ା ௟௜௤௨௜ௗ௜௧à ௖௢௥௥௘௡௧௘ሻ ௣௔௦௦௜௩௢ ௖௢௥௥௘௡௧௘

≤ 1.

Indica l’incapacità dell’impresa di far fronte agli obblighi a breve con le proprie risorse liquide, sia differite che immediate, e funge da setaccio per procedere o no al controllo dell’indice successivo. Se l’indice di liquidità è superiore ad 1 la rateazione non è accolta a priori; b) indice alfa,

ௗ௘௕௜௧௢ ௖௢௠௣௟௘௦௦௜௩௢ ௩௔௟௢௥௘ ௗ௘௟௟௔ ௣௥௢ௗ௨௭௜௢௡௘ ௥௘௧௧௜௙௜௖௔௧௢

‫ ݔ‬100.

Stabilisce in quale percentuale il debito tributario complessivo incide sul valore della produzione (la voce A del conto economico, rettificata per i mesi dall’inizio dell’anno fino alla data della situazione contabile presentata). Se tale risultato è inferiore a 4, la rateazione non viene accolta perché l’imprenditore è in grado di far fronte al pagamento del debito iscritto a ruolo. Se è compreso tra 4 e 7, l’importo massimo di rate è 18; tra 7 e 10, 36; superiore a 10, 72. Sulle rate è applicato il tasso d’interesse del 4,5% annuo. Se il debito non è ancora iscritto a ruolo, l’Agenzia delle Entrate invia al contribuente una comunicazione di irregolarita, ovvero l’avviso bonario, se a seguito dei controlli viene rilevata un’imposta o una maggiore imposta non dichiarata. Lo scopo di questo documento instaura una sorta di contradditorio tra l’Amministrazione e il soggetto

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passivo del tributo, dato che la comunicazione avrebbe lo scopo di allertare il contribuente affinché non commetta gli stessi errori in futuro ed egli può, a sua volta, fornire chiarimenti entro 30 giorni dal ricevimento dell’avviso bonario. Le somme rilevate dall’Amministrazione finanziaria non verranno iscritte a ruolo se il debitore pagherà entro 30 giorni dal ricevimento dell’avviso. Se sono superiori a duemila euro la dilazione scatta automaticamente ed i versamenti possono essere effettuati in massimo sei rate trimestrali; se superiori a cinquemila, venti rate trimestrali. Per debiti oltre i cinquantamila euro è necessario prestare una garanzia fidejussoria o un’ipoteca volontaria. Gli interessi sono del 3,5% annuo. Chi redige il piano di risanamento deve scegliere a quale delle due forme di rateazione puntare: se adempiere con le rate trimestrali dell’avviso bonario, o aspettare l’iscrizione a ruolo. Se il debito risale all’ultima dichiarazione dei redditi, potrebbe utilizzarsi il ravvedimento operoso, usufruendo della riduzione delle sanzioni. Se le somme non sono ancora definite nell’an e nel quantum, il contribuente può fare istanza per il riesame in autotutela da parte dell’amministrazione finanziaria, o può accettare un accertamento con adezione, che potrebbe giovare con un risparmio di sanzioni e con la difinizione in tempi brevi della posizione debitoria, al fine dell’inserimento nel piano ex art. 67 della gestione di tali debiti. Inoltre, l’adesione comporta la possibilità di rateizzare il debito in otto rate trimestrali, o dodici se il debito supera i 51.645,69 euro senza bisogno di prestare garanzie, nonché la sospensione degli effetti immediatamente esecutivi dell’avviso di accertamento, il quale richiede la corresponsione del 50% delle somme, con gli interessi relativi, anche se è stato aperto un contenzioso sugli stessi tributi. Per concludere, al fine di preservare quella continuità aziendale che si prefigge il piano di risanamento, durante un contenzioso in Commissione Tributaria Provinciale, aperto con ricorso contro una cartella di pagamento, il contribuente può richiedere la sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, se da essa può derivare un danno

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grave e irreparabile. Può, comunque, essere richiesta una rateazione se l’istanza di sospensione viene rifiutata. Nel 2012 sono state apportate alcune modifiche all’istituto della rateazione26, con la direttiva di Equitalia del 1° marzo 2012: - le istanze di rateazione per importi fino a 20.000 euro (prima 5.000 euro) dovranno essere accettate senza la necessità per il richiedente di dover allegare alcuna documentazione comprovante la situazione di temporanea obiettiva difficoltà economica; - per gli importi fino a 20.000 euro, il numero massimo di rate è 48. Se invece si vogliono ottenere più rate, occorre presentare la documentazione comprovante la situazione di difficoltà economica; - per importi superiori, tale verifica è obbligatoria; - viene elevato da 25 mila euro a 50 mila euro la soglia di debito da rateizzare che richiede la comunicazione relativa alla determinazione dell’Indice di Liquidità e dell’Indice Alfa sottoscritta dai professionisti abilitati. - l’indice Alfa non è più seconda soglia di accesso, da superare dopo l’indice di liquidità, ma esclusivamente parametro per la determinazione del numero massimo di rate concedibili. Altre modifiche sono state apportate dal d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito con modificazioni dalla l. 44/2012: - è possibile chiedere un piano di dilazione a rate variabili e crescenti, anziché a rate costanti, fin dalla prima richiesta di rateazione; - l’Agente della Riscossione non può iscrivere ipoteca nei confronti di un contribuente che ha ottenuto la rateazione. L’ipoteca è iscrivibile solo se l’istanza è respinta o se il debitore decade dal beneficio della rateazione; - il contribuente che ha ottenuto la rateazione non è più considerato inadempiente e può partecipare alle gare di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi pubblici; - si decade dal beneficio della dilazione se non vengono pagate due rate consecutive; 26

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- anche se non sono state pagate le rate degli avvisi bonari dell’Agenzia delle entrate è possibile chiedere ad Equitalia la rateazione, una volta ricevuta la cartella.

8. IL RAPPORTO CON I CREDITORI NELLA CREAZIONE DEL PIANO La disciplina sul piano di risanamento attestato non prevede l’approvazione di esso da parte dei creditori. Se, per esempio, il progetto non passa attraverso la risistemazione della posizione debitoria ma la conclusione di nuovi contratti (emissione di un prestito obbligazionario, finanziamento dei soci, dismissione o cessione di alcuni rami dell’attività), e dato che il piano è sia finanziario che industriale che economico, non vi sarà bisogno di raggiungere un accordo con i creditori. Se, invece, è necessario ristrutturare i debiti pendenti, l’accordo è parte essenziale per confezionare un piano efficace. In merito non esistono regole sulla procedura da seguire, sulle modalità e i tempi per la formazione del consenso tra debitore e massa dei creditori, né è stabilito se il consenso debba provenire da tutti i creditori o solo da alcuni di essi. La scelta rimane nelle mani del redattore del piano che, verosimilmente, opterà per l’accordo con tutti se l’impresa ha un piccolo ceto creditizio, mentre sposerà la seconda ipotesi se gli obiettivi di risanamento dell’esposizione debitoria e di riequilibrio della situazione finanziaria dipendono da creditori strategici, o più forti, o con un’esposizione più estesa. Non è neppure previsto che i creditori vengano informati dell’iniziativa in corso. Quanto alla modalità di conclusione degli accordi, solitamente vengono sottoscritti accordi distinti, ma potrebbe essere formulato anche un unico atto. In ogni caso, sarà necessario prevedere nel piano ognuno di essi ai fini dell’esenzione da revocatoria. Infine, non essendo prevista un’adesione formale dei creditori al piano, che resta un documento depositato e conservato presso la sede della società insieme alla relazione dell’esperto e a tutti i documenti ad esso allegati, non è nemmeno prevista la possibilità di contestarlo. I creditori fanno riferimento al singolo contratto da essi concluso. Ma se, per esempio, alcuni creditori importanti non aderissero o

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pretendessero l’adesione di altri creditori interessati dal piano, si potrebbe creare una situazione di stallo che porterebbe al naufragio dell’iniziativa27.

9. FASE DI ESECUZIONE. MONITORAGGIO, SCOSTAMENTI E RIATTESTAZIONE «È

necessario

che

l’andamento

del

piano

sia

costantemente

monitorato

dall’imprenditore per verificare il puntuale raggiungimento delle “milestones”»: è questa la raccomandazione n. 13 delle Linee Guida che parla di monitoraggio del piano in fase di sua esecuzione. Solitamente, del monitoraggio si occupa la stessa impresa tramite gli amministratori. Ma, della funzione può esserne anche investito un apposito comitato tecnico, se gli alti costi da sostenere in questo senso sono giustificati dalla complessità del piano e dai particolari interessi in gioco. Tale comitato, che può essere composto da due o più professionisti di fiducia, non riduce la responsabilità a carico degli amministratori che hanno redatto il piano, ma ha lo scopo di bilanciare l’assimmetria informativa di cui soffrono i creditori che hanno reso possibile la realizzazione di esso, con un flusso informativo costante, tempestivo e imparziale. Ciò non significa che i creditori verranno coinvolti nella gestione, anche perché ciò sarebbe un effetto indesiderato sia per l’impresa, che non vorrà ingerenze esterne di intralcio nella conduzione del risanamento, sia per gli stessi creditori che solitamente non sono interessati a tale effetto. Funzione del comitato tecnico è allertare gli organi interni all’impresa dei cambiamenti negativi rispetto al progetto tracciato e sollecitare i provvedimenti, nell’interesse dei creditori ma, soprattutto, della società e dei suoi amministratori e sindaci che potrebbero andare incontro ad azioni di responsabilità nei loro confronti. Come nel normale ciclo di vita dell’impresa e, soprattutto, in un momento di difficoltà come quello che il piano va a risolvere, possono presentarsi degli imprevisti che non permetto di seguire i programmi fatti ex ante. La raccomandazione n. 14 sottilinea che «l’esenzione da revocatoria è subordinata non solo alla presenza della (iniziale) 27

Vedi caso pratico sulla Ogna S.p.a. al capitolo IV.

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attestazione, ma anche alla perdurante idoneità del piano a consentire il risanamento dell’impresa al momento in cui l’atto viene compiuto»: quindi, se si presentano variazioni rispetto alle previsioni, gli atti compiuti in esecuzione del piano non potranno più usufruire dell’effetto legale dell’art. 67, non essendo più in grado di garantire il risanamento con un nuovo scenario. Mentre gli atti già compiuti restano ugualmente al riparo da eventuali revocatorie, quelli ancora da compiere non potranno usufruire del beneficio, almeno per i terzi coinvolti che siano a conoscenza dello stato d’insolvenza del debitore (requisito che fa scattare la revocatoria sia per presunzione semplice negli atti anormali di gestione, sia con onere della prova a carico del curatore negli atti normali – art. 67 l.f.); quelli coinvolti che siano a conoscenza del piano e sappiano che è inattuabile (sanno che il piano non è idoneo); non siano a conoscenza del piano (il piano deve apparire ai creditori – art. 67, c. 3, lett. d)). Lo scostamento che crea problemi di adattamento del piano alla realtà è quello “significativo”: in questo caso, le milestone fissate non sono più realizzabili, oppure lo sono ma sarebbe economicamente e temporalmente costoso raggiungerle. Se non si segue un’alternativa programmata ex ante per situazioni come questa, le operazioni effettuate successivamente allo scostamento per rimediare all’inconveniente non saranno “in esecuzione del piano”, perché non previste in esso. La best practice è quella di ideare, in fase di redazione del piano, dei correttivi interni, meccanismi di aggiustamento e percorsi alternativi. Così facendo, il piano resta attuabile senza bisogno, nel momento del cambio di strategia, di riattestarlo, persistendo l’attestazione originaria. Si dice che il piano è self-adjusting se, per esempio, prevede che, nell’intervenuta impossibilità di realizzare una vendita di un cespite ad un determinato prezzo, si proceda alla decurtazione ulteriore dei crediti già accettata dai creditori. Un esempio di milestone implicite nel piano, pattuite ad esclusivo interesse dei creditori è rappresentato dagli obblighi contrattuali, detti covenant28, che 28

Esistono tre tipi di covenant: positive, che impongono il rispetto di alcuni obblighi di fare; negative, che sono obblighi di non fare, e quindi divieti o limitazioni; financial, che consistono nell’obbligo di contenere alcuni indicatori di bilancio all’interno di prefissati valori minimi e/o massimi. Questi ultimi

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costituiscono le già citate convenzioni. Verificandone il rispetto si verifica anche l’attuazione del piano e l’eventuale necessità di apportare i correttivi. C’è, però, la possibilità, detta “waiver”, che il creditore rinunci a far valere il covenant, in modo esplicito o tacito (se, per esempio, deve essere attivato da un certo numero di creditori) e potrebbe fungere da meccanismo di aggiustamento. Se non si raggiunge l’obiettivo del covenant, si procede alla sua rinuncia. Dato che il discorso si riferisce alla clausola del singolo creditore, egli non ha il diritto, modificando la sua posizione, di modificare anche quella della massa creditizia. Perciò, è necessario, al fine di mantenere la fattibilità del piano, che alla rinuncia si accompagni un vero e proprio rimodellamento della pretesa di quel soggetto: per esempio, un’ulteriore dilazione o decurtazione del credito. In caso di scostamento non supportato da meccanismi di aggiustamento o percorsi alternati, sarà necessario redigere un nuovo piano. I dati alla base di esso dovranno essere quelli esistenti al momento della correzione; quelli originari non saranno più attuali, anche se alcuni potrebbero essere ripetuti se necessari e ancora attendibili. Il piano è diverso dal precedente perché è nuovo e perciò dovrà essere attestato una seconda volta, magari dallo stesso professionista per evitare nuovi costi e un allungamento dei tempi, dovuto alla selezione di un nuovo esperto, sempre che egli non abbia perduto il requisito dell’indipendenza. Il fatto di aver prestato la propria opera per la precedente attestazione non è causa di incompatibilità.

sono i più utilizzati in questi casi, perché hanno lo scopo di mantenere sotto controllo l’evoluzione delle variabili finanziarie.

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III – CONCORDATO PREVENTIVO

1. IL CONCORDATO PREVENTIVO RIFORMA PER RIFORMA Il concordato preventivo (come gli accordi di ristrutturazione) si inserisce nella stessa logica seguita dai piani di risanamento: consentire all’imprenditore in stato di crisi di evitare il fallimento. Il concordato ha cambiato aspetto, a seguito della riforma del 2005, essendo improntato non più alla mera soddisfazione dei creditori tramite la liquidazione del patrimonio dell’impresa in crisi, bensì al risanamento. Non a caso, il fulcro della disciplina è rappresentato dal piano di ristrutturazione dei debiti che deve garantire questo scopo. In tale procedura il debitore, però, può trovarsi sia in crisi reversibile ed iniziale, che in stato d’insolvenza. Ciò è chiarito dalla stessa norma nel suo ultimo comma. Il vecchio concordato preventivo veniva visto come un beneficio da concedere al solo debitore “onesto, ma sfortunato”. I requisiti personali necessari per l’accesso alla procedura consistevano nell’iscrizione nel registro delle imprese da almeno un biennio (o dall’inizio dell’impresa se avesse avuto durata inferiore); per lo stesso periodo di tempo, nell’aver tenuto regolarmente la contabilità; nel non essere stato soggetto a fallimento o a concordato nei cinque anni antecedenti la presentazione della proposta; nel non essere stato condannato per bancarotta o per delitti contro il patrimonio, la fede pubblica, l’industria e il commercio. I requisiti patrimoniali richiedevano serie garanzie reali o personali di pagare integralmente i creditori privilegiati e almeno il 40% dei chirografari entro sei mesi dall’omologazione; in alternativa l’imprenditore poteva concedere tutti i suoi beni ai creditori, se fosse risultata da una valutazione di tale patrimonio la fondata convinzione che esso sarebbe stato abbastanza capiente da poter soddisfare integralmente i creditori privilegiati e per almeno il 40% i chirografari. Altre caratteristiche: l’amministrazione del patrimonio in corso di procedura era affidata al debitore sotto la vigilanza del commissario giudiziale e del giudice delegato;

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il debitore doveva versare in anticipo l’intero importo delle spese di procedura; l’approvazione del concordato avveniva per doppia maggioranza, per numero di creditori votanti, e per somma di due terzi della totalità dei crediti ammessi al voto; al tribunale erano affidate delle valutazioni importanti nel giudizio di omologazione, come la regolarità dell’iter concordatario, la convenienza della proposta per i creditori, la fattibilità del piano e la meritevolezza del debitore in base alla sua condotta e alle cause del dissesto. I presupposti soggettivi ed oggetti del fallimento valevano in

toto anche per il

concordato preventivo: per il primo la qualità di imprenditore commerciale, non piccolo socondo i requisiti dell’art. 1 l.f. e privato; per il secondo lo stato d’insolvenza ex art. 5 l.f.. Per tale motivo, la consecuzione delle procedure era automatica, tramite la dichiarazione d’ufficio del fallimento (che, come già accennato, è stata abrogata), nel caso in cui qualsiasi evento facesse svanire la possibilità di portare a compimento gli obiettivi del concordato. Grazie alla legge 80/2005, l’imprenditore abilitato ad accedere alla procedura può anche non essere ancora insolvente, ma semplicemente in crisi; scompaiono i requisiti patrimoniali e personali del vecchio art. 160; nella proposta possono essere previste delle classi di creditori, da soddisfare anche con un trattamento differenziato a seconda della classe di appartenenza; non è più richiesta la doppia maggioranza per l’approvazione del concordato, ma la sola somma dei crediti per almeno il 50% più uno degli ammessi al voto; la verifica del tribunale in sede di omologazione non si estende più alla convenienza e fattibilità della proposta e perde importanza la meritevolezza del debitore, ma rimane ancora la dichiarazione d’ufficio del fallimento. Una precisazione riguardo al primo punto di questo elenco: la separazione stato di crisistato d’insolvenza, intendendo il primo come concetto più ampio, comporta la non applicabilità dell’automantica consecuzione delle procedure concordato-fallimento nel caso in cui il concordato non venga omologato o non vada a buon fine. Innanzitutto, come visto, per differenza di presupposti e poi perché la dichiarazione di fallimento passa attraverso una necessaria fase di accertamento dei presupposti di fallibilità e, quindi, anche dello stato d’insolvenza (mentre, prima della riforma, presentare la

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proposta di concordato preventivo equivaleva ad un’ammissione da parte dell’imprenditore di tale stato). Anche il d.lgs. 5/2006 si occupa di concordato preventivo: le principali modifiche sono quella all’art. 167 l.f., c. 1, abrogando la direzione del giudice delegato sul debitore durante la gestione del patrimonio in corso di procedura, e la previsione della transazione fiscale con il nuovo art. 182 ter. Il decreto correttivo 169/2007 abroga la dichiarazione d’ufficio di fallimento nel corso della procedura; inserisce la possibilità di prevedere un pagamento in percentuale dei privilegiati all’interno del piano; abroga il versamento integrale delle spese di procedura in fase di apertura; il giudizio di omologazione diventa più simile a quello del concordato fallimentare, ossia con la verifica della sola regolarità della procedura e dell’esito delle operazioni di voto, nonché con il necessario limite al sindacato sui motivi di eventuali opposizioni senza andare oltre le questioni poste dalle parti; viene creata una disciplina ad hoc per i soggetti incaricati di eseguire il concordato con cessione di beni; infine, il concordato può essere risolto solo su impulso dei creditori e solo se l’inadempimento non ha scarsa importanza29. Quest’ultimo punto privilegia la tenuta complessiva dell’accordo, nell’ottica della conservazione dell’impresa. Le modifiche, riportate nel primo capitolo, effettuate con la l. 122/2010 e che riguardano il concordato preventivo, si riferiscono ad alcuni aggiustamenti della transazione fiscale dell’art. 182 ter, a quelle contenute nell’art. 182 quater sulla prededucibilità dei crediti sorti in esecuzione o in funzione del concordato e all’art. 217 bis sull’esonero dai reati di bancarotta per l’imprenditore che sceglie una delle forme previste dalla legge per la risoluzione delle crisi d’impresa in chiave negoziale, tra cui il concordato preventivo.

1.1. L’ART. 182 QUATER E LA CONSULENZA ALL’IMPRENDITORE In particolare, in merito all’art. 182 quater sono necessarie alcune riflessioni sulla possibilità di estendere il principio della prededucibilità al credito vantato a titolo di 29

Importante distinzione con il concordato fallimentare nel quale, la maggiore rigorosità della procedura in cui è inserito, implica la risoluzione per qualsiasi deviazione dal piano.

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compenso dal professionista che assiste il debitore nella creazione del piano e nella presentazione della domanda di concordato. L’espressione che l’art. 111 l.f., il quale si occupa dell’ordine di distribuzione delle somme risultanti dalla liquidazione dell’attivo fallimentare, utilizza per identificare i crediti prededucibili (a parte quelli così classificati dalla legge) è «quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali». La congiunzione “o” al posto della “e” indica che è sufficiente che il credito sia funzionale alla procedura, quindi, non necessariamente deve essere sorto durante quest’ultima. La funzionalità prescinde dal momento in cui è nato il credito e dal fatto che nella consecuzione delle procedure sia trascorso un certo periodo di tempo o essa sia stata immediata. Ovviamente, ciò testimonia il favor del legislatore per procedure alternative al fallimento in un’ottica di risanamento o di più rapida liquidazione del patrimonio dell’imprenditore in crisi. Requisito importante per considerare un credito quale prededucibile è che esso sia sorto legittimamente e ciò accade quando scaturisce da atti di straordinaria amministrazione autorizzati dal giudice delegato, oppure strettamente necessari a soddisfare l’interesse dei creditori; quando i crediti sono contratti prima o dopo l’apertura della procedura, seguendo le statuizioni del piano; quando sono necessari per ottenere l’ammissione al concordato. Considerando, quindi, la disciplina ante riforma del 2010 e guardando al solo art. 111, si potrebbe dare un’interpretazione ampia al dettato della norma, includendovi anche il compenso del professionista consulente. Ma il nuovo art. 182 quater delimita il perimetro della prededucibilità ai «compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, 182 bis, primo comma», quindi il solo attestatore. In più, la norma continua con «purché ciò sia espressamente disposto nel provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo». Questa disposizione subordina la prededucibilità, e quindi l’esclusione dai crediti della massa (concorsuali), al controllo giurisdizionale, che per forza di cose non può esistere per la consulenza iniziale perché non previsto dalla legge. Attribuire al debitore il potere di includere i debiti in questione tra i prededucibile senza il preventivo assenso dell’autorità giudiziaria, significherebbe

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riservare al consulente semplice un trattamento più favorevole rispetto a quello assegnato all’attestatore, potere che, invece, è solo della legge. Inoltre, al contrario dell’opera che l’attestatore fornisce e in funzione della correttezza e serietà della quale viene aperta la procedura di concordato, quella del consulente è del tutto facoltativa, dato che gli adempimenti di presentazione del piano e della domanda sono a carico del debitore, il quale potrebbe (in realtà con remote possibilità) essere in grado di redigere entrambi. Il credito dell’attestatore viene assimilato a quello del commissario giudiziale (si tratta pur sempre di verifiche sul piano), anche se risulta antecedente all’apertura della procedura. Mentre, il professionista in esame è titolare di un credito concorsuale, pur se privilegiato ai sensi dell’art. 2751 bis, secondo comma, secondo il quale hanno privilegio generale mobiliare i crediti riguardanti «le retribuzioni dei professionisti e di ogni altro prestatore d’opera intellettuale dovute per gli ultimi due anni di prestazione», perché comunque posto in essere nel solo interesse del debitore.

2. IL NUOVO CONCORDATO PREVENTIVO «L’imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato preventivo sulla base di un piano che può prevedere: a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito; b) l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere attribuite ai creditori per effetto del concordato; c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse. La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione indicato nella relazine giurata di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d). il trattamento

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stabilito per ciascuna classe non può avere l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione. Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi s’intende anche lo stato d’insolvenza». (Art. 160 l.f.)

Il nuovo concordato è quindi alternativo e “preventivo” del fallimento, dato che può prevedere la ristrutturazione dei debiti supportata dalla relazione di un esperto, tipico di strumenti non necessariamente liquidatori, che garantisce le azioni dei soggetti coinvolti, permettendo loro di utilizzare al massimo l’autonomia negoziale, lasciando al tribunale solo il controllo formale. Deve avere, però, necessariamente forma scritta per poter essere depositato in tribunale ed essere da questo omologato. Il piano potrebbere ben essere orientato verso il risanamento, basandosi sulla ristrutturazione senza il rientro immediato dell’esposizione debitoria, fornendo, però, allo stesso tempo una prospettiva credibile di sviluppo economico e finanziario, con nuove strategie industriali come la contrazione dell’occupazione, il disinvestimento in alcuni rami di attività a vantaggio dell’investimento in altri più profittevoli. Interventi che garanirebbero ai creditori il rientro in un orizzonte un po’ più lontano, ma in misura più elevata rispetto ai rientri parziali di una procedura liquidatoria. Un’altra agevolazione volta al raggiungimento di un accordo e a non scoraggiare i potenziali promotori dell’iniziativa, riguarda la citata introduzione della possibilità, nel secondo comma dell’art. 160, di soddisfare in percentuale i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca. I limiti posti a ciò sono: 1) che il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile con la liquidazione dei beni o diritti sui quali insiste la garanzia, valore indicato nella relazione di un professionista che abbia i requisiti dell’art. 67, comma 3, lett. d); 2) che ciò non abbia l’effetto di alterare l’ordine delle cause legittime di prelazione. Comunque, non esiste più l’ostacolo segnato dalla inegrale soddisfazione dei privilegiati. Il comma precedente apre già delle possibilità in tal senso, prevedendo che possono essere istituite delle classi di creditori (lett. c) art. 160) per posizione giuridica ed interessi economici omogenei, soddisfatte con trattamenti diversi (lett. d)). Questa statuizione, infatti, non specifica se si parli di chirografari o privilegiati, non ponendo

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verso questi ultimi nessun obbligo particolare. Tale innovazione è ispirata ai modelli esteri di composizione della crisi, soprattutto quello statunitense del Bankruptcy act. I punti c) e d) dell’art. 160 potrebbero implicare una lesione della par condicio creditorum, ma è comunque un segnale della preferenza del legislatore per i concordati di risanamento, piuttosto che per concordati con il solo scopo di soddisfazione delle ragioni creditorie. A dimostrazione di ciò, l’art. 177 sulle maggioranze per l’apporvazione del concordato, prevede che esso sia approvato se raggiunge il consenso, oltre che della maggioranza dei crediti ammessi al voto, del maggior numero di classi. Perciò, se il debitore ha soddisfatto al meglio ogni tipologia di creditori può aver successo. Ciò dovrebbe costituire un’agevolazione alla conclusione dell’accordo. Potrebbe ritenersi, tuttavia, che il comma successivo dell’art. 177 sia causa di disparità: esso esclude dal voto i creditori privilegiati, a meno che non rinuncino in tutto o in parte alla prelazione. Ciò è giustificato da un eccesso di interesse da parte dei privilegiati al successo dell’accordo, in quanto verrebbero soddisfatti prima degli altri creditori che non hanno garanzie. Ma per quale motivo il creditore dovrebbe essere interessato a tale rinuncia? Possono verificarsi ipotesi di soddisfazione stragiudiziale ed extraconcorsuale dei crediti che renderebbero indifferente mantenere il privilegio all’interno del concordato. Altro segnale di libertà concessa al debitore è che la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti possa rivestire qualsiasi forma. L’elenco della norma cita le cessioni di beni30, l’accollo, le operazioni straordinarie, l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, obbligazioni, anche convertibili in azioni, altri strumenti finanziari e titoli di debito. Ma, non essendo tassativo, potrebbero aggiungersi dilazioni di pagamento, postergazione di alcuni crediti, rinuncia ad una parte di essi, o concessioni di garanzie.

Intesa come cessione di beni ai creditori, chiamata cessio bonorum, con la quale il debitore incarica i suoi creditori o alcuni di essi di alienare tutti, o alcuni, dei suoi beni e di ripartirne fra loro il ricavato, nella misura del soddisfacimento dei loro crediti (art. 1977 c.c.). E’ uno dei contratti diretti a dirimere le controversie ed ha lo scopo di evitare una procedura esecutiva troppo lunga o dispendiosa. Necessita della forma scritta ab substantiam.

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2.1. L’OGGETTO DEL PIANO E LE CLASSI Il piano ex art. 160 l.f. è attestato come quello descritto nei piani di risanamento, e come esso deve indicare tutti gli elementi inseriti nel programma: il piano finanziario, con tutte le risorse necessarie e le rispettive fonti; le eventuali garanzie da ottenere da terzi; il piano dettagliato dei pagamenti ai creditori, con le condizioni da rispettare; l’eventuale piano di liquidazione, l’indicazione delle fonti di copertura per il pagamento delle obbligazioni. È il momento iniziale della procedura, che deve fungere da base per le altre fasi. Il ricorso all’attestazione di attendibilità e fattibilità da parte di un professionista esterno è giustificato dall’assenza del controllo degli organi della procedura, i quali non esistono ancora all’atto della redazione del piano. Quanto alla struttura descritta dal primo comma dell’art. 160, si possono evidenziare due tipi di contenuto della proposta: necessario ed eventuale. Il contenuto necessario si sostanzia nella ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei crediti in qualsiasi forma (con un rapporto di mezzo a fine) e nell’indicazione del soggetto che assumerà le obbligazioni scaturenti dal concordato, il quale non necessariamente coincide con il debitore. Passando al contenuto eventuale: a) il piano può prevedere la cessione della titolarità dei beni ad un assuntore a seguito del decreto di omologazione, o all’esatta esecuzione del concordato, se così previsto nella proposta. Egli assumerà l’accollo al momento dell’omologa, che può essere cumulativo, se il debitore continua ad essere obbligato in solido, o liberatorio, in caso contrario, rispetto alle obbligazioni concordatarie; b) è possibile la previsione di contenuti alternativi sui quali i creditori esprimeranno una preferenza. Nel caso i creditori non lo facciano e diano solo il loro assenso, verrà attuata l’alternativa indicata come principale dal debitore; c) la suddivisione in classi dei creditori può essere effettuata anche senza indicare le ragioni degli eventuali trattamenti differenziati tra classi; il tribunale, nel giudizio di ammissione alla procedura, deve solo valutare la correttezza dei criteri di formazione di esse, mentre il merito (per esempio, la tutela dei soggetti contrattualmente più

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deboli) è lasciato ai creditori in fase di assenso alla proposta, nel rispetto dell’ottica privatistica dell’istituto; d) può prevedersi il soddisfacimento non integrale dei privilegiati; e) è opportuno inserire una transazione fiscale ex art. 182 ter, con il pagamento in percentuale dei crediti tributari chirografari, che non potranno essere trattati diversamente dagli altri chirografari (in proporzione al credito detenuto), e privilegiati, il cui trattamento non potrà essere peggiore di quello riservato ai creditori con grado di privilegio inferiore o con posizione giuridica ed interessi economici omogenei; f) il piano può avere ad oggetto la cessione di beni del patrimonio del debitore ai creditori; in questo caso, della liquidazione dei cespiti e della ripartizione del ricavato, è incaricato un liquidatore nominato dal tribunale con il decreto di omologa, affiancato da un comitato di creditori. È necessario fare una considerazione sulla possibilità di creare classi di creditori. La norma è di derivazione nordamericana (ripresa dall’U.S. Bankruptcy Code) ed ha la funzione di consentire i trattamenti differenziati tra creditori di classi diverse, con parità di trattamento tra creditori appartenenti alla stessa classe. Può configurarsi come una parziale deroga al principio della par condicio creditorum, con lo scopo di favorire la soluzione negoziata della crisi. Il legislatore, con tale previsione, vorrebbe indirizzare gli imprenditori in difficoltà verso le procedure di risanamento, anche se la previsione delle classi potrebbe raggiungere lo scopo più scontato della migliore liquidazione dell’attività. Al momento dell’apertura della procedura, sarà quindi il tribunale a valutare la ragionevolezza dei criteri di formazione delle classi, così da evitare che il debitore escogiti un metodo per aggirare il vincolo dell’ottenimento del voto favorevole per il maggior numero di classi. È, infatti, compito del giudice indirizzare il ricorrente verso una domanda che possegga tutti i requisiti, ricorrendo anche all’utilizzo dell’art. 162 (descritto nel prossimo paragrafo), perché l’irregolarità nella formazione delle classi potrebbe essere causa di inammissibilità della proposta e, quindi, possibile oggetto di integrazioni del piano originario.

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Il controllo giudiziario deve intervenire nella fase di apertura della procedura e non può ripetersi in quella di omologazione. Oltre per le implicazioni di economicità della procedura, ciò va spiegato con il fatto che a tale livello di avanzamento i creditori hanno già giudicato la validità della proposta, che è diretta solo ad essi, e già espresso il proprio voto favorevole o contrario. Salvo casi in cui dopo l’apertura vi siano state modificazioni nella composizione delle classi, od opposizioni da parte dei creditori sulla composizione delle classi, o, ancora, quando il commissario giudiziale acquisisca nuovi elementi che testimonino la non idoneità dei criteri utilizzati. Ciò non porta necessariamente al rifiuto di omologazione o all’interruzione del concordato, perché esso potrebbe superare la prova di resistenza: essa rivela se l’approvazione da parte dei creditori o la fattibilità del piano verrebbero meno in caso di corretta formazione delle classi. Non è un corretto criterio di formazione delle classi quello che vede la suddivisione tra privilegiati e chirografari, dato che il diverso trattamento è già previsto per legge. A seconda dello scopo della procedura, di liquidazione o di risanamento, verranno sicuramente ipotizzati criteri diversi: per esempio, nel secondo caso è plausibile una divisione tra creditori strategici e non strategici, così da individuare i creditori maggiormente interessati alla prosecuzione dell’attività. La riforma del 2005 prevedeva il controllo sulla convenienza da parte del tribunale, nei casi di proposta con suddivisione in classi, con minoranza di classi dissenzienti. L’autorità giudiziaria poteva considerarla approvata, se essa fosse comunque più conveniente rispetto ad altre alternative concretamente praticabili (tipicamente la liquidazione fallimentare) per le classi dissenzienti. Sempre ripreso dal modello americano, si tratta del c.d. cram down, letteralmente “ingozzare”, che indica l’accettazione forzata di clausole negoziali sgradite. Il decreto correttivo del 2007, invece, riduce il suddetto potere del giudice alla sola ipotesi in cui un creditore appartenente ad una classe dissenziente presenti opposizione a causa della non convenienza. Non sarà, quindi, legittimano a presentare opposizione il creditore dissenziente appartenente ad una classe nel complesso

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assenziente, o un terzo interessato, che potranno contestare solo la non fattibilità del piano. Il cram down citato prima (cioè il decollo del piano anche se esistono dei dissenzienti, sulla base dell’art. 180 l.f.31) viene spostato dalla fase di approvazione a quella di omologazione, considerato che prima la forzatura avveniva a causa della volontà della maggioranza, oggi a ridosso del momento finale di chiusura della procedura, e solo se vi è una specifica richiesta di riesame da parte del creditore.

2.1.1. IL TERMINE DI QUINDICI GIORNI Il nuovo art. 162, al primo comma prevede: «Il tribunale può concedere al debitore un termine non superiore a quindici giorni per apportare intagrazioni al piano e produrre nuovi documenti». Ciò delinea un’opportunità di non poco conto per l’imprenditore che intende salvare la propria attività dal fallimento. Se l’impresa è in fase di rapido deterioramento e le scadenze per adempiere alle obbligazioni sono particolarmente stringenti, il debitore può presentare un ricorso per l’ammissione al concordato, senza bisogno di un piano di ristrutturazione particolarmente articolato, dei documenti accompagnatori e, soprattutto, della relazione del professionista, il quale non sarebbe in grado di valutare in poco tempo la fattibilità del piano e la veridicità dei suoi dati. La prima relazione, comunque resa necessaria dall’elenco dei presupposti per l’ammissione alla procedura ex art. 160, attesterà l’esistenza dell’incarico, lo stato di avanzamento delle verifiche, e il termine presunto di deposito della relazione definitiva. La scadenza di quindici giorni è sicuramente molto restrittiva per produrre tutti i documenti necessari. Ciò implica che tale espediente possa essere utilizzato solo da imprenditori che abbiano già raggiunto un accordo di massima con i creditori e per casi in cui esista già la convinzione, espressa almeno in modo informale, del suo successo da parte del professionista futuro attestatore. Quest’ultimo non potrebbe arrivare ad una valutazione compiuta con tempi dettati dall’urgenza. 31

«se un creditore appartenente ad una classe dissenziente contesta la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.»

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L’effetto benefico dell’utilizzo dell’art. 162 è il blocco delle azioni esecutive e cautelari da parte dei creditori, dovuto all’apertura della procedura. Ciò incarna la volontà di utilizzo dell’istituto per la preservazione del valore aziendale, soprattutto se pensiamo all’effetto che avrebbe l’apposizione di vincoli su cespiti aziendali, per esempio, fondamentali per la ristrutturazione e quindi strumentali alla riuscita del piano.

2.1.2. PIANO CONDIZIONATO AL FINANZIAMENTO IN PROCEDURA Tra le previsioni dell’imprenditore che si accinge a presentare una domanda di concordato, deve esistere quella relativa al fabbisogno finanziario che si genererà a causa dell’apertura della procedura: i fornitori vorranno essere pagati preferibilmente in contanti, i clienti tenderanno a ritardare i pagamenti, considerando la debolezza dell’impresa in crisi. Questi inconvenienti hanno l’effetto di ridurre la liquidità disponibile dell’azienda, aggravato dalla difficoltà di reperire nuovi finanziamenti. Per tale motivo, prima delle ultime riforme, vi era la consuetudine di stipulare un contratto di affitto d’azienda per la parte dell’impresa cosiddetta “sana”. Oggi, la previsione di prededucibilità della nuova finanza in concordato preventivo ha reso possibile il sostentamento dell’impresa in crisi. Tale operazione dev’essere autorizzata dal giudice delegato, perciò sarà premura del debitore presentare la richiesta di autorizzazione anche contestualmente alla domanda di ammissione, magari condizionando l’apertura all’ottenimento del finanziamento, se la prosecuzione dell’attività d’impresa non può prescindere da esso. Ciò ha una diretta implicazione con l’attestazione di fattibilità del professionista, la quale non potrà essere rilasciata se non a finanziamento accordato. Quanto detto indica che, prima di fare domanda di concordato, il debitore deve aver già quantificato il fabbisogno finanziario e trovato i finanziatori. Oppure, deve almeno individuare nei finanziatori una generica disponibilità a sottoscrivere i contratti di finanziamento, che, anche se non vincolante, influirà nella pronuncia del giudice.

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2.2. FASE DI APERTURA DELLA PROCEDURA Per essere ammesso alla procedura, l’imprenditore deve sottoscrivere un ricorso da presentare al tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale32. È irrilevante il trasferimento nell’anno antecedente al deposito del ricorso (art. 161 l.f.). Nel caso di imprenditore societario, la domanda deve essere sottoscritta dai rappresentanti legali e deliberata dal C.d.a. per le società di capitali, approvata dalla maggioranza assoluta del capitale per le società di persone. Il ricorso non è l’unico documento necessario. A seguito della riforma del 2005, sono previsti documenti per: l’accertamento dei presupposti, con un’aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale economica e finanziaria; la quantificazione della dimensione dell’attivo e del passivo, rispettivamente con lo stato analitico ed estimativo delle attività e con l’elenco nominativo dei creditori, indicando i rispettivi crediti e le cause di prelazione, nonché con l’elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; giudicare la maggiore o minore convenienza, in caso di imprenditore-società, del fallimento con collaterali fallimenti in estensione degli eventuali soci illimitatamente responsabili, grazie all’indicazione del valore dei beni e dei creditori particolari di questi ultimi33. Ultimo documento indispensabile è la relazione del professionista che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano, con tutti i risvolti in tema di responsabilità verso i creditori. Se il piano prevede la transazione fiscale, l’art. 182 ter prevede un adempimento ulteriore: la presentazione al concessionario della riscossione dei documenti su indicati e delle dichiarazioni fiscali non sottoposte ai controlli automatici, al fine di consolidare 32

Può non coincidere con la sede legale ed è identificata nel luogo in cui l’impresa ha il centro direttivo ed amministrativo degli affari, non necessariamente gli stabilimenti. 33 L’art. 147 l.f. disciplina il fallimento in estensione dei soci illimitatamente responsabili, anche se non persone fisiche, relativo, pertanto, alle società in nome collettivo, in accomandita semplice ed in accomandita per azioni. È dichiarato automaticamente tramite la sentenza dichiarativa di fallimento, purché non sia trascorso un anno dalla perdita della qualità di socio o dalla cessazione della responsabilità illimitata. Inoltre, I debiti presenti nel passivo del fallimento principale possono essere fatti valere al passivo dei fallimenti particolari solo se tali debiti risalgono al periodo in cui i soci erano illimitatamente responsabili. La convenienza di questo istituto per i creditori sta nel fatto di poter insinuare, se rispetta le condizioni, il proprio credito per intero nel passivo di ogni sub-procedura aperta (ovviamente essendo soddisfatti al massimo per l’importo originario). Ciò potrebbe scoraggiare l’assenso dei creditori al concordato preventivo, dirottandoli verso l’istanza di fallimento.

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il debito. A sua volta, l’Ufficio entro trenta giorni trasmette al debitore una certificazione che attesti il debito a ruolo, e liquida i tributi risultanti dalle dichiarazioni ricevute. Il passo successivo nel procedimento di apertura spetta al tribunale. Quest’ultimo deve valutare la sussistenza dei requisiti di ammissione ex artt. 160 e 161, ossia il presupposto soggettivo e oggettivo, la coerenza del contenuto del piano con quanto previsto per legge, la forma della domanda che deve essere quella del ricorso, la presenza di tutti i documenti richiesti. Quindi, con decreto non soggetto a reclamo, esso rigetta o accoglie la domanda del debitore. Il giudice non si limita ad un controllo di legittimità, ma verifica che il piano sia chiaro ed analitico, richiedendo se necessario delle integrazioni, al fine di permettere ai creditori di esercitare consapevolmente il proprio diritto di voto. Non potrà, però, esprimersi nel merito degli elementi presentati, quindi anche della fattibilità della proposta. Per esempio, potrà richiedere integrazioni riguardo i documenti della garanzia di terzi, ma non valutare la solvibilità del garante. Il tribunale potrebbe anche rigettare la domanda per insussistenza dei presupposti e ricevere l’istanza del creditore o la richiesta del pubblico ministero per la dichiarazione di fallimento (prima della riforma poteva procedervi anche d’ufficio). Anche il debitore potrebbe fare istanza, includendona magari come effetto automatico in caso di rigetto del ricorso per il concordato. Accertati i presupposti di cui agli artt. 1 e 5, emette la sentenza di apertura del fallimento. L’accertamento dei presupposti è necessario, innanzitutto, a causa della diversità dei presupposti oggettivi delle due procedure, ma anche perché tra il ricorso e l’apertura dell’istruttoria prefallimentare potrebbero non esistere più le condizioni di fallibilità, per esempio, se l’esposizione debitoria è al di sotto della soglia minima. Se il risultato della domanda è il rigetto, il debitore non può proporre reclamo se non contro l’eventuale sentenza dichiarativa di fallimento, altrimenti può presentare un nuovo ricorso per concordato. Allo stesso modo, in caso di esito favorevole con apertura della procedura di concordato, i creditori non possono impugnarne il decreto.

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Nel decreto di apertura vengono nominati gli organi, il giudice delegato e il commissario giudiziale, convocati i creditori e stabilito il termine per il deposito in tribunale del 50% delle spese di procedura (relative al procedimento, la pubblicazione del decreto, la registrazione, il compenso del commisario, ecc.), somma di cui il commissario giudiziale può richiedere al g.d. l’investimento al fine di ricavare flussi positivi. Oltre che con accoglimento e rigetto, il giudizio del tribunale può sfociare nel riconoscimento della propria incompetenza. Vi è la possibilità che il lavoro svolto fino a questo punto venga vanificato dalla facoltà, lasciata al debitore prima dell’inizio delle operazioni di voto, di modificare la proposta originaria in corso di procedura. In tal caso, sarà necessario ripresentare tutti i documenti necessari e, soprattutto, una nuova attestazione ex art. 67, c. 3, l. d). Ciò può accadere anche quando è il tribunale a richiedere aggiustamenti o integrazioni.

2.2.1. LA RELAZIONE DEL PROFESSIONISTA La relazione del professionista, che possegga i requisiti di cui all’art. 67, c.3, l. d), assolve due tipi di funzioni. Con la prima, a carattere tecnico, si occupa di assicurare la serietà del piano alla base della ristrutturazione, attestando che i dati forniti dall’imprenditore sulla situazione della sua impresa siano veritieri e corretti. L’esperto svolge uno studio sulla compatibilità delle informazioni contenute nel ricorso, rispetto alle caratteristiche del mercato nel quale opera l’impresa. Se si è di fronte ad un concordato di risanamento, il focus sarà l’attendibilità della dinamica di futura continuazione dell’impresa; se lo scopo è, invece, la liquidazione, l’esperto dovrà valutare l’effettivo realizzo che gli asset potranno ottenere e la consistenza delle garanzie a disposizione. Dall’altro lato, la relazione ha anche una funzione giuridica, sostituendo oggi nel controllo di merito della proposta il tribunale. Quanto alla natura del documento ed alla sua importanza, la dottrina si suddivide tra chi sostiene che esso sia un requisito di ammissibilità alla procedura e che senza di esso si avrebbe un inevitabile rigetto della proposta; e chi, considerando che la stessa

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legge pone la relazione non tra i presupposti dell’art. 160, ma tra i documenti dell’art. 161, ne valuta l’eventuale mancanza come mero vizio sanabile in seguito. È da sottolineare, però, la funzione di tutela dei creditori che lo strumento assolve e che lo porta ad essere l’unica garanzia di verità e merito (ribadendo ancora il restringimento del campo riservato al controllo giudiziario), essendo redatto da un soggetto esterno con competenze aziendalistiche. Il lavoro del professionista si sostanzia nell’analisi completa della proposta, esprimendo un giudizio motivato ed analitico sulle possibilità di successo della ristrutturazione, in piena autonomia e discrezionalità, ma con assunzione di responsabilità per le sue affermazioni. Inoltre, egli può formulare delle critiche a quanto presentato dal debitore, che possono portare alla revoca dell’ammissione alla procedura, oppure a proposte alternative con conseguenti modifiche al piano fino al momento dell’omologazione. La relazione deve essere redatta con chiarezza espositiva, requisito che verrà considerato dal giudice, così da garantire la trasparenza del concordato verso tutti gli interlocutori. Esistono delle pronunce di merito che hanno sancito l’inammissibilità del concordato per difficoltà o impossibilità di ricostruzione dell’iter logico delle argomentazioni, poste alla base della relazione del professionista.

2.2.2. GLI ORGANI Nel concordato preventivo il debitore viene affiancato (non sostituito come nel fallimento) da un apparato per la gestione del suo patrimonio. L’organo che sta al verice di tale struttura è il tribunale. Ad esso spettano: le decisioni di inizio e fine del concordato, ossia l’apertura, l’omologazione, la risoluzione o l’annullamento, e la dichiarazione di fallimento; la nomina e la revoca del g.d. e del commissario giudiziale; le decisioni sui reclami contro i provvedimenti del g.d.; il controllo durante la fase di esecuzione; la nomina e la revoca del liquidatore e del comitato dei creditori, nel concordato con cessio bonorum. Il giudice delegato ha funzioni attinenti allo svolgimento della procedura, come quelle riguardanti il buon andamento dell’adunanza dei creditori, e poteri tutori: autorizzativi,

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di controllo e di nomina. Il g.d. autorizza certi atti, soprattutto quelli di straordinaria amministrazione, i quali altrimenti non potrebbero essere svolti, o comunque non sarebbero efficaci rispetto ai creditori. Inotre, controlla l’operato del commissario giudiziale, del quale può proporre la revoca e decide sui reclami contro di lui. Infine, nomina lo stimatore richiesto dal commissario per essere aiutato nella valutazione iniziale dei beni del debitore. Il commissario giudiziale è l’organo tecnico della procedura, simile al curatore fallimentare. Infatti, come quest’ultimo deve essere imparziale, assume la veste di pubblico ufficiale, ma non ha poteri di amministrazione del patrimonio. Può essere revocato su iniziativa del tribunale o su proposta del g.d.. Le sue funzioni sono: - la vigilanza sulle attività di amministrazione del patrimonio e sull’esercizio d’impresa posti in essere dal debitore, potendo prevenire e denunciare comportamenti vietati; - l’accertamento a) del patrimonio iniziale del debitore, tramite la redazione di un inventario, per la quale può richiedere l’aiuto di uno stimatore, b) tramite una relazione, delle cause del dissesto e della condotta del debitore, delle proposte di concordato e delle potenziali garanzie, al fine di rendere edotti i creditori sulla situazione e capaci di valutare la convenienza della proposta durante la loro adunanza; - esprimere un parere motivato in sede di omologazione del tribunale, sia sulla legittimità che sul merito del concordato; - dare immediata notizia al tribunale di atti di frode fini alla falsa rappresentazione delle condizioni di accesso alla procedura; - collaborare con il g.d. nella verifica dell’elenco dei creditori, la convocazione degli stessi per l’adunanza e la sottoscrizione del relativo verbale. Nella sua attività, il commissario giudiziale deve utilizzare la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico; in caso contrario sarà passibile, oltre che di revoca, anche di responsabilità risarcitoria nei confronti della procedura. Nel caso in cui venga scelto un concordato con cessione di beni ai creditori, saranno presenti due organi in più.

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Il primo è il liquidatore che funge da mandatario dei creditori ed è simile al curatore fallimentare, del quale deve possedere i requisiti (art. 28). Viene nominato ed eventualmente revocato dal tribunale; non può essere nominato liquidatore il debitore o uno dei creditori. Le sue funzioni riguardano la liquidazione dell’attivo e la ripartizione del ricavato tra i creditori. Può compiere tutti gli atti di ordinaria e straordinaria amministrazione necessari, con l’unico limite di ottenere l’autorizzazione del comitato dei creditori per le cessioni aggregate34, a causa della loro importanza. Le operazioni vengono condotte come nel caso di vendita fallimentare35, esclusa la possibilità della cessione di azioni revocatorie (che non ha qui motivo di esistere) e la redazione del programma di liquidazione a cui il liquidatore non è obbligato. Connessa a questa funzione è la legittimazione attiva e passiva nei giudizi di tipo patrimoniale. Il ricavato delle operazioni di vendita viene ripartito in base all’elenco dei creditori fornito dal debitore, unico documento di riferimento dato che non esiste una fase di vero accertamento ed una formazione dello stato passivo, come, invece, accade nel fallimento. Delle sue operazioni, il liquidatore redige un rendiconto, di cui i creditori possono prendere visione nella cancelleria del tribunale. Importante dal punto di vista della sua responsabilità. Il secondo organo aggiuntivo è il comitato dei creditori, nominato con il decreto di omologazione e composto da tre o cinque membri. Assiste il liquidatore con la consulenza sulle operazioni di vendita; vigila su di esso e autorizza, oltre i citati trasferimenti

aggregati,

anche

determinate

categorie

atti

individuate

eccezionalmente dal tribunale o su sollecitazione dello stesso liquidatore; può svolgere ispezioni e richiedere chiarimenti al liquidatore e al debitore. La supplenza del comitato è affidata al giudice delegato. I membri sono soggetti alle regole sulla

Vendite di aziende e rami di aziende, beni immobili e altri beni iscritti in pubblici registri, cessioni di attività e passività dell’azienda e di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco. 35

Artt. 105-108 ter l.f.

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responsabilità dei sindaci di S.p.a. (arto. 2407 c.c.36) e la relativa azione è affidata al liquidatore.

2.2.3. GLI EFFETTI Il concordato preventivo è un evento giuridicamente rilevante, cioè è idoneo a produrre effetti giuridici. Nelle norme vengono disciplinati gli effetti sul debitore e sui creditori. Gli articoli sul fallimento si occupano anche degli effetti sui rapporti giuridici pendenti e sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Tale diversità è dovuta allo scopo dei due istituti. Per quanto riguarda il debitore non vi sono effetti di tipo patrimoniale, in quanto egli rimane nel possesso del suo patrimonio e prosegue l’attività aziendale. L’unico limite è quello della necessaria autorizzazione del giudice delegato per il compimento degli atti di straordinaria amministrazione. Se tali atti vengono ugualmente compiuti senza autorizzazione, pur rimanendo validi ed efficaci tra le parti, non producono effetti per i creditori anteriori all’apertura della procedura e possono comportare la revoca dell’ammissione o, addirittura, la dichiarazione di fallimento. Per ridurre le “intrusioni” nella normale attività d’impresa, il tribunale può fissare un limite di valore al di sotto del quale non sia necessaria l’autorizzazione. Può accadere che l’attività sia comunque interrotta durante il concordato, se è necessario agli scopi del piano. Anche gli effetti di tipo personale non sembrano presenti nel concordato: non vi sono incapacità come quelle connesse allo status di fallito; non vi è l’obbligo di consegnare al curatore la corrispondenza quando riguardi i rapporti compresi nel fallimento, del fallito persona fisica, o di qualunque tipo quando si è in presenza di società (art. 48); non è necessario che l’imprenditore, gli amministratori o i liquidatori comunichino al curatore ogni cambiamento di residenza e domicilio, nè è previsto il potere di

Devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio. Sono responsabili solidalmente con il liquidatore (invece che con gli amministratori) per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica.

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convocare il debitore per ottenere informazioni o il suo dovere di comparire in tal caso (art. 49); i libri dell’impresa non vengono sequestrati. L’unico obbligo previsto è, invece, quello di tenere sempre a disposizione del g.d. e del commissario giudiziale i libri contabili. Gli effetti sui creditori sono il risultato della “cristallizzazione” del patrimonio del debitore. I creditori anteriori al decreto di apertura non possono iniziare o proseguire azioni esecutive sul patrimonio del debitore, dato che verranno soddisfatti per effetto del concordato e secondo gli accordi raggiunti. I nuovi creditori, invece, dovranno essere soddisfatti per intero e alla scadenza e conservano il diritto di agire individualmente. Inoltre, senza autorizzazione del giudice, non possono essere acquisite prelazioni che valgano nei confronti degli altri creditori concorrenti. Vengono richiamate le norme degli effetti sui creditori nel fallimento dall’art. 55 al 63. Tra gli effetti sempre presenti37: - la scadenza anticipata del credito alla data del decreto di apertura, per ottenere il consolidamento dei debiti e così da soddisfare le esigenze organizzative di una ordinata composizione, che non potrebbe aversi se i debiti scadessero in tempi differenti, nonchè per il generale principio, contenuto nell’art. 1186 del c.c., della decadenza dal beneficio del termine in caso d’insolvenza del debitore; - la sospensione del corso degli interessi, così da evitare l’insorgere di nuove passività, esclusa per i crediti privilegiati, per i fideiussori o coobbligati in solido con il fallito; - i crediti infruttiferi sono ammessi al passivo per l’intera somma, al fine di riequilibrare lo svantaggio creato ai crediti fruttiferi che subiscono la sospensione degli interessi; - la compensazione dei crediti con i debiti che i creditori vantano verso il debitore concordatizio, esclusi i crediti non scaduti acquistati per atto tra vivi dopo l’apertura della procedura o nell’anno anteriore. Rispetto agli effetti sui rapporti giuridici preesistenti il legislatore non ha preso posizione perchè, sostanzialmente, non vi è la necessità di farlo. Il concordato è un evento neutro rispetto ad essi, in quanto i contratti in essere proseguono automaticamente. Il debitore continua ad adempiere secondo le regole comuni, 37

Gli altri riguardano le obbligazioni e i titoli di debito (58), i crediti non pecuniari (59), la rendita perpetua e vitalizia (60), le obbligazioni solidali (61, 62, 63).

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altrimenti scattano la risoluzione per inadempimento e/o il risarcimento dei danni. Il concordato assicura il mantenimento delle condizioni stabilite nella proposta e non può, quindi, affidare agli organi della procedura la possibilità di scelta in merito alla sorte dei contratti pendenti. Ma, soprattutto, il concordato è ispirato dai presupposti di continuità dell’attività e di conservazione del valore aziendale, il quale potrebbe dipendere proprio dalla ricchezza generata da tali rapporti contrattuali. Al contrario del fallimento, possono però essere contemplate delle clausole che facciano scattare la risoluzione automatica del contratto alla presentazione del ricorso per l’apertura. Infine, per gli atti pregiudizievoli ai creditori, le uniche norme che riguardano il concordato sono contenute nell’art. 67, terzo comma, lettera e), per la quale non sono soggetti ad azione revocatoria «gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo [...]», e lettera g) valida per «i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all’accesso alla procedura concorsuale di concordato preventivo», valide per il caso di dichiarazione di fallimento conseguente all’insuccesso del concordato. Tali disposizioni, è opportuno ribadirlo, servono a dare forza alle statuizioni del piano ed incentivare l’utilizzo dell’istituto. L’assenza di richiami agli altri articoli della sezione sugli atti pregiudizievoli è dovuta al fatto che la reintegrazione del patrimonio del debitore è un obiettivo del tutto estraneo al concordato preventivo, e non esiste un organo che si sostituisca al debitore nella gestione della procedura in difesa dei diritti dei creditori. Inoltre, manca il presupposto stesso per l’esercizio della revocatoria descritta negli artt. 64-70: la dichiarazione dello stato d’insolvenza, il quale può addirittura non sussistere.

2.3. FASE NEGOZIALE. LA VOTAZIONE Dopo l’ottenimento dell’ammissione alla procedura, vi è un momento importantissimo di ricerca dell’accordo con i creditori.

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Innanzitutto, il commissario giudiziale convoca i creditori entro trenta giorni dal decreto del tribunale. Nel caso di elevato numero di creditori, tale comunicazione può essere effettuata tramite quotidiani a diffusione nazionale o locale. Lo stesso commissario si occupa di controllare, ed eventualmente correggere, l’elenco dei creditori fornito dal debitore. In questo momento preliminare alla votazione, l’organo anzidetto presenta l’inventario del patrimonio e la relazione sulle cause del dissesto, le proposte di concordato e le garanzie offerte: ciò al fine di dare la possibilità ai creditori di verificare la fattibilità e la convenienza del piano. Passando alla vera e propria fase di votazione, hanno diritto d’intervento il giudice delegato, che presiede l’adunanza dei creditori, il commissario giudiziale, tutti i creditori anteriori all’apertura della procedura, i coobbligati, fideiussori o obbligati in via di regresso dell’imprenditore e l’imprenditore stesso. Egli ha una sorta di obbligo di presentazione, dato che, non adempiendo può considerarsi rinunciatario della procedura. Vengono poi discusse la proposta del debitore e la relazione del commissario. L’approvazione si raggiunge con il voto favorevole della maggioranza dei crediti ammessi al voto, e del maggior numero di classi quando previste. Non vige il principio del silenzio-assenso, perciò il creditore deve espressamente votare a favore se intende accettare. I legittimati a ciò sono i creditori anteriori al ricorso, dato che i successivi verranno pagati interamente e alla scadenza. Fanno parte dei legittimati: i creditori chirografari risultanti dall’elenco, nonché quelli non inclusi in esso purchè dimostrino l’an, quelli condizionali, quelli in contestazione (ammessi provvisoriamente); i creditori privilegiati se devono essere soddisfatti solo in percentuale (che parteciperanno alla votazione per la parte del credito per la quale saranno trattati come chirografari), o se hanno rinunziato in tutto o in parte al privilegio, ma, a differenza del concordato fallimentare, potranno decidere la quota di privilegio alla quale rinunciare per poter votare; i subordinati, solo se verranno soddisfatti integralmente le precedenti categorie; l’Amministrazione Finanziaria, che, nel caso dei debiti non iscritti a ruolo, approva l’eventuale transazione fiscale con atto del direttore dell’ufficio, su conforme

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parere della direzione regionale, in sede di adunanza, se iscritti a ruolo sarà il concessionario della riscossione a farlo, su indicazione del direttore dell’ufficio e conforme parere della direzione regionale. Sono esclusi dal diritto di voto il coniuge, i parenti e gli affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei crediti di questi soggetti da almeno un anno prima della proposta, così da impedire azioni di disturbo a scapito dei creditori, da parte di persone troppo vicine all’imprenditore. Particolarità del concordato preventivo, al fine di agevolare al conclusione dell’accordo e a testimonianza del più ampio margine di manovra, è che non viene ostacolato il mercato dei crediti sui debiti dell’imprenditore anteriori al ricorso, legittimando così al voto anche gli aggiudicatari di essi, pur quando non si tratti di banche o altri intermediari finanziari. In più sono titolari di diritto di voto anche le società controllanti o controllate o sottoposte a comune controllo38. Dell’adunanza viene redatto processo verbale con la descrizione delle operazioni di voto. Se il risultato è la vittoria dei sì, il tribunale procede all’omologazione, altrimenti alla non approvazione può seguire l’istanza di fallimento.

2.4. FASE ISTITUZIONALE. L’OMOLOGAZIONE Una volta apporvata dai creditori, la proposta deve passare all’esame del tribunale per l’omologazione o il respingimento. Sarà il giudice delegato a riferire al tribunale ed a procedere alla convocazione delle parti e del commissario giudiziale. Egli dispone anche che il provvedimento sia pubblicato e notificato da parte del debitore ai creditori dissenzienti ed al commissario. Entro dieci giorni, quest’ultimo deve presentare motivato parere in merito al concordato.

Nel concordato fallimentare, invece, l’esclusivo interesse della sub-procedura, inserita nella procedura di fallimento, nega queste due ultime statuizioni. Per quanto riguarda i cessionari di crediti verso il fallito, solo le banche o gli altri intermediari finanziari sono abilitati al voto, riconoscendo, così il legislatore, il ruolo di partner importante di questo genere di soggetti, all’interno della soluzione negoziata della crisi. Ciò è dovuto al possesso di accurati sistemi di rilevazione, valutazione e monitoraggio del rischio e alla loro qualità di istituzioni vigilate da organismi a livello nazionale ed internazionale.

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Al contrario di quanto avveniva in passato, l’autorità giudiziaria deve solo occuparsi della regolarità formale della procedura e del rispetto delle maggioranze di voto. Se non ci sono opposizioni, il tribunale omologa il concordato con decreto motivato. Se esistono opposizioni, i legittimati a presentarle sono i creditori assenti, dissenzienti e gli astenuti; esclusi il debitore e i creditori accettanti. I motivi dell’opposizione possono riguardare il procedimento, per esempio, il mancato raggiungimento della maggioranza; la non fattibilità del piano, come per l’insufficienza delle risorse prospettate; o la non convenienza per il creditore opponente, dato che la regola di maggioranza non può penalizzare un soggetto con un trattamento economicamete deteriore, rispetto ai vantaggi raggiungibili con la liquidazione fallimentare del patrimonio. Il tribunale deciderà, solo sui motivi proposti con l’opposizione, con decreto motivato che rappresenta il momento di chiusura del concordato preventivo. Tale chiusura può consistere nel rifiuto dell’omologazione ed eventuale dichiarazione di fallimento, o nell’omologazione stessa, la quale deve avvenire entro sei mesi dal ricorso, termine che può essere prolungato una sola volta per non più di sessanta giorni. Il decreto è reclamabile, entro trenta giorni, dal debitore e dagli opponenti. Anche la chiusura, come l’apertura, determina degli effetti a carico dei soggetti coinvolti. Il debitore, anche se non subisce nessun effetto sulle capacità personali, è obbligato a seguire i patti siglati nel concordato (il mancato adempimento delle cui clausole può essere sanzionato con la risoluzione del concordato), ma ha in più il vantaggio di essere ormai libero in tutto e per tutto nell’amministrazione del suo patrimonio, dato che non sono più richieste autorizzazioni per il compimento di atti di straordinaria amministrazione. Fatta eccezione per i casi di concordato con assunzione o con cessio bonorum, nei quali saranno, rispettivamente, assuntore e liquidatore ad avere questi poteri. Per tutti i creditori anteriori al decreto di apertura, che abbiano o no partecipato alla votazione e qualunque sia stato il loro voto, il concordato omologato è obbligatorio. A differenza del piano attestato ex 67 l.f., dove è necessaria la volontà e la collaborazione dei creditori interessati dal piano per concludere positivamente il

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risanamento, nel concordato preventivo basta la maggioranza per imporre a tutti i creditori la soluzione alla crisi ipotizzata dall’imprenditore, ed è proprio l’omologa dell’autorità giudiziaria a rendere perentorio il piano. Essi devono subire la falcidia e le dilazioni sui loro crediti, nonchè l’esdebitazione per la parte residua del credito. Tali effetti sono sottoposti a condizione risolutiva: tutte le statuizioni del concordato decadono in caso di risoluzione o annullamento di esso, facendo rientrare i creditori in pieno possesso dei loro diritti originari, i quali possono essere fatti valere al passivo di un eventuale, conseguente, fallimento. I creditori successivi devono essere pagati per intero e alla scadenza, senza quindi subire alcun effetto. I coobbligati in solido, i fideiussori e gli obbligati in via di regresso non beneficiano delle statuizioni del concordato, per cui i creditori conservano i diritti verso di loro senza l’esdebitazione, la falcidia e/o la dilazione poste a favore del debitore principale. Nel caso di imprenditore-società, invece, il concordato è valido anche nei confronti degli eventuali soci illimitatamente responsabili. Infine, gli organi della procedura non decadono: il commissario giudiziale deve sorvegliare l’esecuzione del concordato, quindi l’adempimento delle clausole, e deve riferire al giudice delegato gli avvenimenti che potrebbero minare gli interessi dei creditori. Commissario e g.d., dunque, si limitano alla sorveglianza senza nessuna possiblità d’ingerenza nell’amministrazione. Se nel concordato è stata inserita la transazione fiscale, la chiusura della procedura determina la cessazione della materia del contedere nelle liti aventi ad oggetto i tributi della transazione.

2.5. FASE DI ESECUZIONE Il concordato può avere un esito fisiologico o patologico. Con il primo termine s’intende l’adempimento delle obbligazioni concordatarie da parte del debitore, o dell’assuntore, o del liquidatore. Nel caso vi siano creditori contestati, condizionali o irreperibili, il g.d. stabilisce che le somme ad essi spettanti vengano depositate e con che modalità.

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Non è prevista una procedura per l’accertamento della completa esecuzione del concordato. La procedura può avere un esito patologico e sfociare nella sua risoluzione o nell’annullamento. La risoluzione può essere richiesta dai soli creditori anteriori (mentre in passato era presente anche la possibilità di dichiarazione d’ufficio da parte del tribunale) per qualsiasi inadempimento da parte dell’obbligato del concordato, salvo che l’inadempimento abbia scarsa importanza. Il termine per presentare il ricorso per la risoluzione è di un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento previsto dal concordato. In caso di un vizio ab origine del concordato, se si scopre che è stato dolosamente esagerato il passivo, o sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo, il commissario giudiziale o qualunque creditore possono richiederne l’annullamento. Il termine per proporre l’azione è di sei mesi dalla scoperta del dolo e non oltre due anni dalla scadenza dell’ultimo degli adempimenti previsti dal concordato. Viene in genere riconosciuto tale termine dei due anni per individuare il momento in cui il concordato si presume eseguito completamente, dato che oltre tale termine non è più proponibile nessuna azione contro la procedura.

2.5.1. IL PIANO CONDIZIONATO AL FINANZIAMENTO DOPO L’OMOLOGAZIONE Al fine di uscire vincente dalla fase di ristrutturazione finanziaria, l’imprenditore potrebbe ipotizzare dei finanziamenti che verranno concessi dopo l’omologazione, quindi in fase di esecuzione, così da poter operare il rilancio della propria attività sul mercato, finanziando una ristrutturazione anche industriale. Tali contratti di finanziamento possono quindi essere stipulati sia in fase di redazione del piano, sia in pendenza della procedura, condizionandone l’efficacia all’omologazione. Il vantaggio di questa operazione interesserebbe sia i creditori, i quali verrebbero pagati immediatamente e puntualmente, e sia il debitore, che dovrebbe confrontarsi con il solo nuovo finanziatore al posto di tutti o parte dei vecchi creditori.

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Per quanto riguarda il nuovo soggetto, egli potrebbe contare su una garanzia non revocabile per la restituzione del suo finanziamento, nel caso in cui l’esdebitazione conseguente alle statuizioni del concordato abbia liberato risorse disponibili. Le obbligazioni staturenti sono oggi considerate prededucibili in caso di fallimento, perché sorte in esecuzione del concordato preventivo, secondo l’art. 182 quater l.f., se riguardano finanziamenti effettuati da banche o altri intermediari finanziari. In ogni caso, sono esentate da revocatoria grazie all’art. 67, comma 3, lettera e). Queste due previsioni sono volte ad incentivare i finanziatori, giustamente intimoriti dal possibile pregiudizio, che un’eventuale dichiarazione di fallimento potrebbe arrecare alle loro pretese. La spinta verso la soluzione del finanziamento esterno è un altro segno della volontà del legislatore di incentrare la composizione della crisi sulle forze proprie dell’azienda: ottenere il sostegno finanziario di un soggetto esterno, non interessato alla gestione dell’impresa, è in questo senso preferibile rispetto al caso di concordato con assunzione o con garante, dato che l’imprenditore dovrebbe confrontarsi con soggetti coinvolti nelle sue scelte di gestione.

3. PROFILI FISCALI Per quanto riguarda i debiti verso le agenzie fiscali, la distinzione più immediata è quella tra debiti tributari sorti anteriormente alla data di ammissione alla procedura di concordato preventivo e quelli sorti successivamente. Ciò implica che i primi possono partecipare alla eventuale transazione fiscale ex art. 182 ter, in quanto crediti concorsuali; i secondi dovranno essere soddisfatti per intero e alla scadenza. L’istituto introdotto nel 2006, può essere visto come una deroga al principio della indisponibilità dell’obbligazione tributaria da parte dell’Amministrazione finanziaria. È questo l’ennesimo segnale del favor del legislatore per la soluzione concordata della crisi d’impresa. Il processo si articola in tre fasi. Il contribuente deve presentare all’Ufficio competente e al Concessionario della riscossione copia della domanda per concordato e della documentazione allegata. L’Ufficio procederà, quindi, alla liquidazione dei tributi

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risultanti dalle dichiarazioni, alla notifica di eventuali irregolarità, e alla certificazione del debito non ancora a ruolo. Il Concessionario trasmetterà la certificazione del debito a ruolo, scaduto o sospeso. Una volta aperta la procedura e nominati gli organi, le agenzie fiscali devono trasmettere gli avvisi di irregolarità al commissario giudiziale affinchè possa avere piena conoscenza dei debiti presenti e convocare l’adunanza dei creditori, nonchè redigere l’inventario e la relazione a lui affidati. Infine, spetta all’Ufficio e al Concessionario, su conforme parere della direzione regionale e su indicazione dell’Ufficio per il secondo caso, esprimere il proprio voto sul concordato, a seconda che si tratti, rispettivamente, di debiti non iscritti a ruolo o a ruolo. In questi casi, anche i crediti privilegiati sono legittimati al voto. Con la circolare 40/E del 18 aprile 2008, l’Agenzia delle Entrate chiarisce i dubbi su alcuni tributi, in merito alla possibilità di loro transazione fiscale: - i tributi locali non rientrano, in quanto non rappresentano gettito per lo Stato (ex ICI, TARSU, TOSAP, imposta di pubblicità); - non rientrano i dazi doganali di pertinenza comunitaria; - l’IRAP, essendo amministrata dall’Agenzia delle Entrate, può essere inserita anche se non genera gettito a favore dello Stato; - per quanto riguarda l’IVA, essa viene definita come una risorsa propria dell’Unione Europea, non disponibile da parte degli stati membri, perciò non transigibile in senso di riduzione dell’importo dovuto, ma solo dilazionabile. Come notato dal Tribunale di Milano, però, il tributo IVA imministrato dalle agenzie dei singoli stati è ben diverso da quello di proprietà dell’UE, dato che spetta ad essa solo una quota parte sul PIL dell’intero ammontare liquidato a livello nazionale. In ogni caso, vengono riconosciuti come transigibili gli accessori dell’IVA, e quindi interessi, sanzioni, indennità di mora; - rientrano i crediti privilegiati, imposte da dichiarazioni presentate e non ancora liquidate, da dichiarazioni integrative, da liquidazione a seguito delle procedure automatizzate attivabili dall’Amministrazione finanziaria (art. 36 bis, D.P.R. 600/73).

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3.1. T.U.I.R.. INTASSABILITA’ DELLE SOPRAVVENIENZE E DELLE PLUSVALENZE Premesso che il concordato preventivo è oggi un mezzo per il risanamento dell’impresa e che, quindi, il regime fiscale è il medisimo dell’impresa in continuità, il Testo Unico delle Imposte sui Redditi, D.P.R. 917/86, contiene due disposizioni atte ad agevolare l’utilizzo della transazione fiscale all’interno dell’istituto, indistintamente se indirizzato alla liquidazione o in continuità. L’art. 86, comma 5, riguarda il concordato con cessioni di beni ai creditori e prevede che non si generino plusvalenze o minusvalenze dal realizzo dei cespiti. La formulazione letterale di questo inciso rimane un pò equivoca, dato che le plusvalenze o le minusvalenze non scaturiscono dalla cessione dei beni da parte del debitore ai creditori, visto che la proprietà rimane in capo al primo, ma solo al momento dell’effettiva vendita39. La giusta interpretazione è che non sono considerati imponibili i componenti di reddito che vengono generati dalle operazioni effettuate in esecuzione del concordato. Tali previsioni sono valide solo relativamente alla particolare tipologia di concordato con cessio bonorum. La seconda è l’art. 88, comma 4. Il concordato consente di adempiere solo ad una parte del tributo in accordo con l’Amministrazione e di ottenere l’esdebitazione per la rimanente. A rigor di logica, si genera, così, materia imponibile, data dalla sopravvenienza attiva corrispondente alla decurtazione dal bilancio di debiti già precedentemente iscritti. Con il quarto comma, viene fatta espressa previsione contraria per questo tipo di sopravvenienze. La ratio sta nel fatto che, la nascita di nuovo reddito imponibile, posteriore all’apertura della procedura, sarebbe incompatibile con la finalità del concordato e della stessa transazione, che puntano ad allegerire il carico di obbligazioni dell’imprenditore. Senza questa previsione, il concordato potrebbe essere destinato all’insuccesso e, addirittura, potrebbe provocare l’apertura del fallimento.

Anche per il principio generale, dell’art. 86, c.1, l. a) del TUIR, secondo il quale solo le cessioni a titolo oneroso generano plusvalenze tassabili.

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4. ULTIMI AGGIORNAMENTI40 Anche a seguito delle proposte del tribunale di Milano, città che possiede la Camera di Commercio con la più alta densità di enti registrati in Italia e che quindi ha molta esperienza in situazioni di crisi aziendali ed una vasta conoscenza dei limiti dell’attuale legge fallimentare, a fine maggio, è stata presentata la bozza di decreto legge su proposta del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, intitolata “Misure urgenti per la crescita sostenibile”. Ha lo scopo di «assicurare, nell’attuale situazione di crisi internazionale ed in un’ottica di rigore finanziario e di effettivo rilancio dello sviluppo economico, un immediato e significativo sostegno e rinnovato impulso al sistema produttivo del Paese, anche al fine di garantire il rispetto degli impegni assunti in sede europea indispensabili nell’attuale quadro di contenimento della spesa pubblica, per il conseguimento dei connessi obiettivi di stabilità e crescita». Nell’art. 12 vengono previste le disposizioni in merito alle procedure concorsuali. Assume come filo conduttore il ricorso a procedure più rapide di soluzione della crisi d’impresa, vale a dire concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti. Non accoglie, quindi, anche dopo l’ennesimo tentativo, l’introduzione delle procedure d’allerta che risulta essere forse l’unico argomento non contemplato nella bozza. Si favorisce, in compenso, il rafforzamento degli istituti più negoziali già presenti nella legge fallimentare. Il focus è quello di incentivare la denuncia tempestiva della crisi col fine di mantenimento sul mercato di imprese abbondantemente recuperabili, evitando il ricorso a procedure con controllo esterno (con ispirazione al modello statunitense del chapter 11), rimediando alle vecchie lacune legislative: la scarsa protezione del debitore nella fase primordiale di concepimento del piano; nello stesso periodo, la difficoltà del debitore in crisi ad accedere nuovamente al credito; l’assenza di una disciplina specifica sul concordato preventivo in continuità, nonostante il favor per tale indirizzo; la mancanza di chiarezza sulle caratteristiche d’indipendenza del

Il Sole24Ore del 23 maggio, 7 giugno e 16 giugno 2012.

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professionista attestatore; l’ostacolo dell’intervento della causa di scioglimento in caso di perdita del capitale e degli obblighi di ricapitalizzazione anche se si è in presenza di un concordato di risanamento e dell’accordo di ristrutturazione ex 182 bis. Di seguito vengono esposte le misure inserite. a) Sui professionisti e l’attestazione. Vengono chiarite numerose questioni interpretative da tempo discusse nella pratica. Innanzitutto, arrivano i nuovi requisiti di autonomia per l’esperto attestatore: 1) non deve essere legato all’impresa da rapporti personali o di lavoro nei cinque anni precedenti, 2) nello stesso periodo non deve aver rivestito cariche negli organi di amministrazione e controllo della società, 3) deve essere svincolato da tutti coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento, non potendo quindi essere scelto tra i creditori. Inoltre, l’esperto deve essere in possesso dei requisiti per la nomina dei sindaci di S.p.a., che oltre a ribadire la necessaria assenza di rapporti di parentela ed economici, include l’interdizione, l’inabilitazione e il fallimento come cause di ineleggibilità. Si chiarisce un altro dubbio di fondamentale importanza, quello riguardante la nomina del professionista in questione: nelle norme interessate, come l’art. 67, terzo comma lett. d), viene aggiunta la dicitura “designato dal debitore”. A far da guardia all’indipendenza di tale soggetto vi sarebbero i requisiti espliciti appena illustrati. Vengono predisposte, inoltre, sanzioni penali a carico del professionista attestatore del piano di risanamento (art. 67), del piano nel concordato preventivo (art. 161, terzo comma), della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione (art. 182 bis), della richiesta di autorizzazione per i pagamenti dei creditori anteriori (nuovo art. 182 quinquies) e del concordato in continuità (nuovo art. 186 bis). Le pene consistono nella reclusione da due a cinque anni e nella multa da cinquantamila a centomila euro, se attesta la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano con informazioni false o se omette informazioni rilevanti. La pena può aumentare nel caso in cui il comportamento fraudolento del professionista sia diretto ad ottenere un ingiusto profitto per sé o per altri, e lo è sino alla metà se da tale fatto è derivato un danno ai creditori. Tali provvedimenti controbilanciano il restringimento progressivo dei poteri

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del giudice a tutela dei creditori, i quali non potrebbero essere garantiti dalla sola disciplina della responsabilità civile per il risarcimento del danno. Per quanto riguarda il contenuto dell’attestazione, la bozza prevede che anche l’attestazione richiesta dal 182 bis confuti la veridicità dei dati aziendali, così avvicinando concordato preventivo e accordi di ristrutturazione, nonché la necessità di una descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta che integrerà un ulteriore requisito per l’ottenimento della certificazione in questione. In più, stabilisce la necessità di una nuova attestazione in caso di “modifiche sostanziali” al piano apportate in corso di procedura. b) Domanda anticipata e sua pubblicazione. Nel concordato preventivo, l’imprenditore potrà accedere alle forme di protezione in via anticipata, riservandosi la presentazione dei documenti necessari in un secondo momento, fino ad un massimo di centottanta giorni su autorizzazione del tribunale, così da non permettere un aggravamento della crisi nell’attesa di una proposta completa prima del deposito in tribunale. Nell’arco di tale termine il debitore potrebbe anche decidere di depositare domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione conservando gli effetti del ricorso fino al suo ottenimento. Si ipotizza, quindi, l’opportunità di un percorso ad “X” che potrebbe consentire un’inversione di rotta passando da un concordato ad un accordo ex 182 bis in situazioni da risolvere in maniera più sbrigativa, ma anche viceversa se si era sottovalutata in partenza la complessità nella composizione della crisi. Tale sistema richiede, però, il supporto di un controllo autorevole da parte dell’attestatore e la fiducia dei tribunali, i quali potrebbero, invece, considerarlo un tentativo di scappatoia in situazioni di crisi. La domanda di concordato preventivo, anche quella in via anticipata, dovrà essere pubblicata nel registro delle imprese e la sua data separerà creditori concorsuali e non e, quindi, individuerà i soggetti sui quali è posto il divieto di azioni esecutive e cautelari41 e gli atti compiuti saranno al riparo dalla revocatoria fallimentare. Aspetto ugualmente importante è che dalla stessa data il concordato sarà obbligatorio per tutti i creditori, non più dalla data del decreto di apertura della procedura (nuovo art. 184). 41

Come aggiunto dalla bozza di riforma.

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Dalla data di pubblicazione della domanda a quella di ammissione alla procedura, il debitore può compiere atti di ordinaria amministrazione, ma anche straordinaria se urgenti ed autorizzati dal giudice. I crediti che scaturiscono dalle operazioni in questione saranno trattati come prededucibili in caso di successivo fallimento, perché sorti in funzione del concordato. Le previsioni in merito alla domanda anticipata ed alla sua valenza legale nei confronti di tutti i creditori, sono il primo segnale concreto di tutela dei tentativi di soluzione negoziata della crisi e potrebbero finalmente lanciare gli istituti previsti, senza il timore che i creditori annullino gli sforzi fatti con azioni individuali. In più, il nuovo art. 168 rende inefficaci, rispetto ai creditori anteriori, le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori alla pubblicazione. Il lasso di tempo concesso permetterebbe di formulare una proposta ben confezionata. c) Rapporti pendenti. La bozza introduce l’art. 169 bis sui contratti in corso di esecuzione. Il debitore può chiedere al giudice delegato l’autorizzazione per lo scioglimento da tali rapporti, a far data dalla presentazione del ricorso, oppure la sospensione per non più di sessanta giorni, prorogabili una volta, durante i quali l’imprenditore dovrà deciderne la sorte. In questi casi il creditore ha diritto ad un indennizzo come risarcimento del danno da inadempimento e lo farà valere come credito anteriore e facente parte del concorso, in deroga alla normale disciplina degli artt. 72 e seguenti. Non rientrano nell’applicazione della norma i contratti di lavoro subordinato, i preliminari di vendita trascritti aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a fungere da abitazione principale dell’acquirente o dei suoi parenti o affini, e le locazioni di immobili. La ratio della disposizione sta nell’evitare che il debitore resti legato alla prosecuzione di un rapporto contrattuale che sia meno conveniente della corresponsione di un indennizzo alla controparte, rallentando così il processo di risanamento. d) Modifiche nell’adempimento degli accordi di ristrutturazione.

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Nel caso dell’accordo ex 182 bis, non si prevede più il pagamento regolare dei creditori che hanno ritenuto di non aderire all'intesa, ma semplicemente “integrale” entro centoventi giorni dalla scadenza, o dall'omologa dell'accordo se già scaduti. Ciò dovrebbe alleggerire gli oneri finanziari dell’operazione. Si prevede, inoltre, la suddetta possibilità di passaggio al concordato preventivo, con mantenimento degli effetti: il divieto di azioni esecutive e cautelari individuali anche nel corso delle trattative se richiesto, e il divieto di acquisire titoli di prelazione se non concordati (quest’ultimo va ad aggiungersi agli effetti che, nell’ipotesi normale, scattano dopo la pubblicazione dell’accordo e che permangono per sessanta giorni). e) Finanziamenti e pagamenti nelle due procedure. Il debitore può chiedere l’autorizzazione a contrarre finanza interinale, di qualsiasi genere ed anche non ancora oggetto di trattativa, che sarà eventualmente considerata come prededucibile, nel qual caso dovrà produrre l’attestazione di un professionista ex art. 67, il quale verifichi l’effettivo fabbisogno di liquidità e la funzionalità del finanziamento alla migliore soddisfazione dei creditori. Tali crediti potranno anche avere garanzie reali, se autorizzate. Se un’impresa è in crisi avrà certamente bisogno di nuova linfa, per compiere le operazioni necessarie e che non ha potuto procurarsi in situazione di difficoltà. Spetta, dunque, al legislatore garantirgli questa risorsa. f) Non operatività della causa di scioglimento. Per le imprese che scelgono una modalità di soluzione della crisi tra concordato e accordo di ristrutturazione, dal momento del deposito del relativo ricorso e fino all’omologazione non si applicano le norme sulla riduzione del capitale in caso di perdita per oltre un terzo; sull’obbligo di ricapitalizzazione della società per perdita di oltre un terzo, che abbia ridotto il capitale al di sotto del minimo legale (potendo in alternativa scegliere la trasformazione della società). Di conseguenza, viene derogata anche la causa di scioglimento per la riduzione o la perdita del capitale sociale al di sotto del minimo legale, anche se al verificarsi della causa i poteri degli amministratori

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sono comunque relegati ai soli atti di conservazione del patrimonio. Lo scopo è, infatti, quello di preservare il valore aziendale nella speranza della continuazione dell’attività. g) A livello fiscale. Nel T.U.I.R. era già previsto che la riduzione dei debiti in sede di concordato fallimentare o preventivo non rappresentasse una sopravvenienza attiva. Con la riforma tale previsione varrebbe anche per gli accordi di ristrutturazione ed i piani risanamento. Inoltre, le perdite su crediti sarebbero deducibili anche in caso di accordi di ristrutturazione dei debiti. h) Concordato in continuità. Novità assoluta è la creazione di una disciplina apposita per il “concordato con continuità aziendale”, con inserimento di uno specifico articolo così rubricato. Si prevede in tale fattispecie anche il caso della cessione d’azienda in esercizio, o il conferimento della stessa in una o più società, anche di nuova costituzione, nonché la liquidazione di beni non funzionali alla continuità. Tre le caratteristiche principali di questa modalità di concordato: 1) il piano deve contenere «un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività», delle risorse necessarie e dei modi di copertura; 2) l’attestazione del professionista deve contenere anche l’indicazione che la prosecuzione creerà un vantaggio per i creditori; 3) può essere prevista una moratoria fino ad un anno dopo l’omologazione per il pagamento dei crediti con garanzie. La norma fissa, poi, il principio secondo il quale i contratti pendenti non si risolvono all’apertura della procedura, rendendo inefficace qualsiasi patto contrario. Ciò vale anche per i contratti pubblici, se il professionista attesta la validità della prosecuzione, con particolare riferimento alla capacità di adempimento. Specularmente, l’imprenditore può comunque partecipare alle gare per l’assegnazione di appalti pubblici, presentando la suddetta relazione di un professionista e la dichiarazione di un altro operatore, a garanzia della sopravvenuta impossibilità di adempiere al contratto da parte dell’imprenditore in crisi. A questo proposito, è

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predisposta anche una modifica del codice dei contratti pubblici, esonerando le procedure ex art. 186 bis l.f. dal divieto a partecipare a gare d’appalto, in cui sono incluse le imprese in fallimento, concordato preventivo e liquidazione coatta amministrativa, anche se non è stata ancora definita l’ammissione ad una delle procedure. Può accadere che l’attività d’impresa cessi o si riveli pregiudizievole per i creditori e in questi casi il tribunale avrà la possibilità di revocare il concordato, se il debitore non modifica la proposta. Un norma sul concordato in continuità è contenuta anche nel nuovo art. 182 quinquies: il debitore può chiedere di essere autorizzato a pagare i crediti anteriori riferiti a fornitori di beni e servizi funzionali alla prosecuzione dell’attività, se tale funzionalità sia attestata da un professionista, salvo il caso in cui l’ammontare del pagamento rientri in quello dei finanziamenti ottenuti a fondo perduto o con rimborso postergato rispetto ai creditori in concorso. I pagamenti così effettuati sono esentati da azione revocatoria come da art. 67, c. 3, lett. e).

APPENDICE. Articoli che vengono modificati o inseriti dal Capo IV, “Misure per facilitare la gestione delle crisi aziendali”, all’Art. 12, “Revisione della legge fallimentare e del codice dei contratti pubblici”, dello schema di decreto legge “Misure urgenti per la crescita sostenibile”42 L.F. – Art. 67. Atti a titolo oneroso pagamenti e garanzie c. 3 «d) gli atti , i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall’art. 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero 42

I caratteri in corsivo indicano le modifiche apportate.

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partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore;». «e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, nonché dell’accordo omologato ai sensi dell’articolo 182 bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all’articolo 161;» L.F. – Art. 161. Domanda di concordato c. 2 «e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta.» c.3 «Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lett. d) che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano.» c. 5 «La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.» c. 6 «L’imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e cento venti giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all’omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell’articolo 182 bis, primo comma. In mancanza, cessano gli effetti del ricorso a far data dal deposito.» c.7 «Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’art. 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’articolo 111.» L.F. – Art. 168. Effetti della presentazione del ricorso c. 1 «Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.» c.3 «I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall’articolo precedente. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.» L.F. – Art. 169 bis. Contratti in corso di esecuzione «Il debitore nel ricorso dell’art. 161 può chiedere che il tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione

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del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonché ai contratti di cui all’articolo 72, ottavo comma, e 80 primo comma» L.F. – Art. 182 bis. Accordi di ristrutturazione dei debiti c. 1 «L’imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando documentazione di cui all’articolo 161, l’omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il 60 per cento dei crediti, unitamente a una relazione redatta da un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d) sulla veridicità dei dati aziendali e sull’attuabilità dell’accordo stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini: a) entro cento venti giorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro cento venti giorni dalla scadenza in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione.» c. 3 «Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, né acquisire titoli di prelazione se non concordati. Si applica l’articolo 168 secondo comma.» c. 6 «Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al terzo comma può essere richiesto dall’imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell’accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai sensi dell’articolo 9 la documentazione di cui all’articolo 161, primo e secondo comma lettere a), b), c) e d), [...] una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori [...].» c. 9 «Nel corso dell’udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per l’integrale pagamento dei creditori [...].» c. 10 «A seguito del deposito di un accordo di ristrutturazione dei debiti nei termini assegnati dal tribunale trovano applicazione le disposizioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto comma. Se nel medesimo termine è depositata una domanda di concordato preventivo, si conservano gli effetti di cui ai commi sesto e settimo.» L.F. – Art. 182 quinquies. Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti «Il debitore che presenta anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182 bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182 bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d) verificano il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

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L’autorizzazione di cui al primo comma può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia di entità, e non ancora oggetto di trattative. Il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti. Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma, può chiedere al tribunale di esser autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d) attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L’attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori. Il debitore che presenta una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182 bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182 bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, in presenza di presupposti di cui al quarto comma, a pagare crediti anche anteriori per prestazioni di beni o servizi. In tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti all’azione revocatoria di cui all’articolo 67.» L.F. – Art. 182 sexies. Riduzione o perdita del capitale della società in crisi «Dalla data del deposito della domanda per l’ammissione al concordato preventivo, anche a norma dell’articolo 161, sesto comma, della domanda per l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione di cui all’articolo 182 bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto comma dello stesso articolo e sino all’omologazione non si applicano gli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482 bis, commi quarto, quinto e sesto e 2482 ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, n. 4 e 2545 duodecies del codice civile. Resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di cui al primo comma, l’applicazione dell’articolo 2486 del codice civile.» L.F. – Art. 184. Effetti del concordato per i creditori «Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all’articolo 161. [...]» L.F. – Art. 186 bis. Concordato con continuità aziendale «Quando il piano di concordato di cui all’art. 161, secondo comma, lett. e) prevede la prosecuzione dell’attività d’impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo, nonché gli articoli 160 e seguenti, in quanto compatibili. Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all’esercizio dell’impresa. Nei casi previsti dal presente articolo: a) il piano di cui all’articolo 161, secondo comma, lett. e) deve contenere anche un’analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; b) la relazione del professionista di cui all’articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; c) il piano può prevedere una moratoria fino a un anno dall’omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. Fermo quanto previsto dall’articolo 169 bis, i contratti in corso di esecuzione alla data del deposito del ricorso, anche stipulato con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce

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la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all’art. 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all’atto della cessione o del conferimento dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni. L’ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici quando l’impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, lettera d) che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto. Si applica l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. Fermo quanto previsto dal comma precedente, l’impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al precedente comma, lettera b) , può provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento. Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l’esercizio dell’attività d’impresa cessa o risulta manifestamente dannosa per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell’articolo 173. Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato.» L.F. – TITOLO IV Disposizioni penali CAPO III «Disposizioni applicabili nel caso di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani attestati e liquidazione coatta amministrativa» Art. 236 bis. Falso in attestazioni e relazioni «Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli artt. 67, terzo comma, lett. d), 161, terzo comma, 182 bis, 182 quinquies e 186 bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da cinquanta a centomila euro. Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per gli altri, la pena è aumentata. Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata fino alla metà.»

CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI – Art. 38. Requisiti di ordine generale c. 1 «Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli e degli appalti di lavori, forniture e servizi né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186 bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento di dichiarazione di una di tali situazioni; [...]»

T.U.I.R. – Art. 88. Sopravvenienze attive c. 4 «Non si considerano sopravvenienze attive [...] la riduzione dei debiti dell’impresa in sede di concordato fallimentare o preventivo o di accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi

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dell’articolo 182 bis r.d. 16 marzo 1942 n. 267 ovvero in un piano attestato ai sensi dell’art. 67, lettera d) r.d. 16 marzo 1942 n. 267 pubblicato nel registro delle imprese [...].» T.U.I.R. – Art. 101. Minusvalenze patrimoniali, sopravvenienze passive e perdite c. 5 «Le perdite di beni di cui al comma uno, commisurate al costo non ammortizzato di essi, e le perdite su crediti sono deducibili se risultano da elementi certi e precisi e in ogni caso, per le perdite su crediti, se il debitore è assoggettato a procedure concorsuali, ha concluso un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182 bis r.d. 16 marzo 1942 n. 267. Ai fini del presente comma, il debitore si considera assoggettato a procedura concorsuale dalla data della sentenza dichiarativa del fallimento o del provvedimento che ordina la liquidazione coatta amministrativa o del decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo o del decreto che dispone la procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi.»

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IV – IL CASO OGNA S.P.A.

1. LA SOCIETA’ Ogna S.p.a. è la società per azioni di Giovanni Ogna e figli, con sede legale a Milano, ed operativa a Muggiò, che comprende reparti di produzione, uffici, magazzini e laboratori di controllo qualità e di ricerca e sviluppo (sia chimici che microbiologici). Essendo una società a proprietà familiare non appartiene a gruppi multinazionali. La società possiede in media trentacinque addetti. L’oggetto sociale consiste nell’attività di produzione, commercio e vendita per corrispondenza di prodotti farmaceutici (ad uso umano e veterinario), omeopatici, igienici, cosmetici, alimentari dietetici, medico-chirurgici, odontoiatrici, ecc. La caratteristica della produzione Ogna è di essere orientata alla realizzazione di piccoli lotti, anche su richiesta del medico. La sua costituzione risale al 1938 quando Giovanni Ogna iniziò a Milano l’attività produttiva di farmaci galenici. Nel 1960 fu conferita alla Ogna la certificazione della FDA (Food and Drug Administration), per la produzione di farmaci per conto degli Stati Uniti d'America e del suo esercito. Nel 1964 la Società è entrata ufficialmente nel settore dentale grazie al Dr. Luciano Ogna, nipote del fondatore e fino a poco tempo fà Presidente e Direttore Tecnico della società, che sfruttando l'esperienza acquisita all'estero, decise di creare una Divisione Odontoiatrica. In collaborazione con la casa farmaceutica Dr. Wild & Co di Basilea, la Ogna avviò una propria linea di prodotti divenendo successivamente distributrice esclusiva per l'Italia del marchio Septodont di Parigi. Al fine di accrescere il proprio potenziale produttivo e commerciale e divenire sempre più conosciuta in ambito odontoiatrico, dal 2000 in poi la Società ha investito sia finanziariamente che in risorse umane, nello sviluppo di società minori operanti nel settore dentale. La Ogna, recentemente certificata UNI EN ISO 9001:2000 e UNI EN ISO 13485:2003, è più che mai presente nel settore dentale con prodotti d'avanguardia, sia di propria

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produzione sia di produzione Septodont, prodotti testati e garantiti secondo la normativa europea e destinati all'endodonzia, chirurgia e conservativa, come pure alla protesi e alla paradontologia, e soprattutto una linea completa di anestetici e disinfettanti per lo studio dentistico. È produttrice e titolare dell’immissione in commercio di oltre 15 specialità medicinali ad esclusivo uso del medico odontoiatra. E’ presente nelle farmacie su tutto il territorio nazionale attraverso il distributore esclusivo Qualifarma S.r.l.. Grazie alla recente acquisizione di una ditta consociata, la Ligurchimica Ogna S.r.l., realizza, inoltre, per conto terzi una vasta tipologia di detergenti liquidi, sia cosmetici che industriali, e di disinfettanti. A livello organizzativo, nel 2010 il Consigliere Cristiano Cottino dà il cambio al Dott. Luciano Ogna nella carica di Presidente del C.d.a., lo stesso che nel 2011 ha assunto il compito di liquidatore.

2. LE PRIME DIFFICOLTA’ La Società subì una prima battuta d’arresto nel 2007. A settembre 2008 si riunì il Consiglio d’Amministrazione, per discutere «sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione», come previsto dall’art. 2381 c.c., quinto comma. L’attività produttiva venne interrotta a causa delle richieste di adeguamento alle nuove disposizioni legislative, da parte dell’Area Produzione e Controllo dell’Agenzia Italiana del Farmaco. In quegli anni, per ottenere le autorizzazioni amministrative necessarie a continuare l’attività, la Ogna si era impegnata in progetti di riorganizzazione dell’azienda e innovazione dei prodotti con: la divisione degli impianti produttivi; la ristrutturazione della rete commerciale, da affidare a rappresentanti monomandatari, organizzati territorialmente col fine di ottenere una maggiore penetrazione nel mercato dei nuovi prodotti; l’investimento in ricerca e sviluppo per la creazione di nuovi prodotti/processi ed incrementare la quota di mercato. Vi fu l’implementazione di tre progetti innovativi, relativi al settore dell’odontoiatria, dei cosmetici e dei prodotti oftalmici (così da ampliare la presenza dei propri prodotti nelle farmacie). Il risultato fu ottenuto grazie

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ad uno sforzo di investimento in risorse della R&S e in personale specializzato, che, nonostante le difficoltà, fece mantenere alla società il livello di fatturato dell’anno precedente. Ma tali adeguamenti portarono, paradossalmente, difficoltà ulteriori a quelle provocate dagli ostacoli burocratici: al momento del collaudo dei nuovi impianti e macchinari, si palesò un’inadeguatezza nella preparazione del personale per quanto riguardava sia l’utilizzo dei nuovi dispositivi che il perseguimento delle procedure, portando al sostenimento di ulteriori costi per la formazione. Nel C.d.a. del 2009 per l’approvazione del bilancio 2008, il presidente del Collegio Sindacale fece presente che la Società si trovava in una situazione di disequilibrio finanziario dovuto, in parte, ed aggravato dalla crisi economica in atto in quel periodo. A questo proposito, il C.d.a. aveva, infatti, ipotizzato nella sua relazione sulla gestione di fine esercizio un piano di ristrutturazione aziendale condiviso dagli azionisti. Il Collegio sollecitò, quindi, l’attuazione in tempi brevi di tali iniziative, facendo notare la presenza di capitale sottoscritto, ma ancora non versato da parte degli azionisti, elemento che avrebbe bloccato la realizzazione di nuovi aumenti in programma. Sulla spinta di quel C.d.a, a distanza di poche settimane venne convocata un’altra riunione nella quale si discusse un piano di ristrutturazione aziendale che comprendeva: - il richiamo dei decimi non versati dai soci, a seguito dell’ultimo aumento di capitale deliberato; - la richiesta ai soci di aderire ad un aumento di capitale senza sovrapprezzo, con parziale rinuncia al diritto di opzione, così da ottenere l’ingresso di nuovi soci con modalità che li incoraggiassero a partecipare all’operazione, dato il periodo di disincentivo ad investire. Tale tentativo di aumento di capitale, già il secondo, si rivelerà poi non sufficiente a rimarginare la crisi; - il rimborso anticipato di un prestito obbligazionario in scadenza a luglio dell’anno successivo, con la disponibilità degli obbligazionisti interessati dall’operazione a sottoscrivere l’aumento di capitale con la liquidità ottenuta;

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- la proroga di un altro prestito obbligazionario in scadenza nel febbraio dell’anno successivo, per almeno cinque anni (avendo la disponibilità degli obbligazionisti in questione); - l’acquisto dell’intero capitale della società Servizi e Sistemi Dentali S.r.l. (SE.SI DENT S.r.l.), la quale, tra le altre attività, conduceva un immobile adibito a magazzino sia della Ogna che di un’altra società, con la disponibilità della SE.SI DENT, anche in questo caso, a sottoscrivere l’aumento con il credito risultante dalla cessione; - la successiva fusione per incorporazione con quest’ultima società; - l’acquisto, tramite pagamento dei canoni residui e del riscatto, dell’immobile in locazione finanziaria in cui è sita la sede operativa della società, a seguito della concessione di un mutuo da adoperare a tal fine. Tale operazione era finalizzata a riscadenzare in tempi più lunghi il debito ed acquisire un bene con un valore notevolmente superiore al suo costo; - la modifica del valore nominale delle azioni e l’eliminazione delle limitazioni statutarie alla loro circolazione. Nonostante gli interventi effettuati, nel Consiglio del 2010, per l’approvazione del bilancio dell’esercizio al 31 dicembre 2009, il presidente del Collegio Sindacale rileva ancora una situazione di crescente disequilibrio finanziario. A luglio di quell’anno, le autorizzazioni necessarie per operare non erano ancora state ottenute dalla Ogna, costretta a non poter effettuare le sue produzioni a margine più elevato e sostenendo, nel frattempo, costi fissi elevati. Gli impianti erano in funzione solo parzialmente e la società è stata costretta a mantenere un fatturato contenuto. Un altro fattore critico fu l’incrinarsi dei rapporti con il principale fornitore, la Septodont S.A.S., società francese leader in Europa, che iniziò a pretendere tempi di pagamento più stretti e a consegnare la merce in modo irregolare. Le mire di Septodont erano di operare direttamente sul mercato eliminando passaggi intermedi, tant’è che iniziò a risolvere unilateralmente i propri contratti con le imprese di alcuni paesi europei. Questo timore portò la Ogna ad ipotizzare nuove forme di approvvigionamento con proprie autorizzazioni, considerato che la vendita dei prodotti del fornitore in questione generava il 65% del fatturato Ogna. Ma un

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intervento simile richiede sostanziosi capitali da investire, che la società cercò di procurarsi ricorrendo a nuovo indebitamento bancario. Vi furono degli interventi di taglio al personale e di mobilità tra le varie funzioni aziendali, così da ridurre i costi connessi alla forza lavoro. Principalmente si fece ricorso alla Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria ed ai licenziati volontari. Anche la rete di agenti subì un taglio drastico, non essendo più sostenibili le spese per tali risorse, con conseguente reazione sul piano legale degli agenti, che portò altri grattacapi alla società con richieste di ingenti risarcimenti danni. Come soluzione alla situazione di stasi, il presidente del C.d.a. chiese di essere autorizzato a proporre alle banche un piano di ristrutturazione, anche industriale. Ma il Consiglio continuò sulla strada della riorganizzazione interna, non escludendo però anche l’ipotesi di optare, in futuro, per le procedure concorsuali. Finalmente, ad aprile 2011, a distanza di ben quattro anni dall’interruzione dell’attività, il Ministero della Salute concesse le autorizzazioni alla Ogna. Lo scenario del settore in quell’anno si è manifestato comunque poco favorevole. A partire dal 2010, il mercato odontoiatrico italiano ha visto una pesante contrazione (superiore al 30%), perché, come si sa, gli individui in fase di recessione tendono a limitare per prima cosa le spese per cure odontoiatriche. In più, l’ingresso di concorrenti esteri ha inasprito la guerra al ribasso sui prezzi. Si iniziano, inoltre, a sentire sempre più acuti gli effetti della prassi ostruzionistrica della Septodont, principale fornitore di anestetici da quarant’anni, che con una esplicita politica competitiva fa perdere fatturato intorno al milione di euro alla Ogna. Ciò porta la Società a deliberare un’azione giudiziaria contro l’abuso di posizione dominante del fornitore, più eventuali azioni cautelari da valutare in itinere. È guerra aperta tra i due ex partner commerciali, tant’è che la Septodont chiede giudizialmente al Tribunal de Commerce il riconoscimento di un credito intorno al milione di euro nei confronti della Ogna, condannata poi dallo stesso tribunale a pagare. Questo fa sì che la società ricerchi alternative in proprio, ma per una soluzione definitiva si dovranno aspettare le autorizzazioni necessarie per produrre gli anestetici.

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E, come in ogni altro settore, molti altri fornitori hanno iniziato a non mantenere regolarmente gli impegni presi, come molti clienti hanno iniziato a non pagare.

3. PRIMO STEP: IL TENTATIVO DI PIANO DI RISANAMENTO EX ART. 67, C. 3, LETT. D) Tutte le difficoltà incontrate portano il Consiglio, nel luglio 2011, ad ipotizzare il ricorso a procedure concorsuali, a causa della crisi aziendale in atto riconosciuta, anche se temporanea e reversibile. Ma il Presidente suggerisce l’opportunità di sperimentare, innanzitutto, misure meno drastiche: il risanamento dell’esposizione debitoria e il riequilibrio della situazione finanziaria. Soluzione da monitorare passo per passo e da sostituire con istituti più invasivi in caso di difficile gestione della crisi. Intanto, la società avrebbe potuto evitare la segnalazione alla centrale dei rischi per la sua posizione debitoria ormai preoccupante. Convinti i membri del C.d.a., essi affidano al Presidente l’incarico di redigere un piano di risanamento ex art. 67, comma 3, lettera d) da sottoporre all’attestazione di un professionista di fiducia, scelto dallo stesso Presidente. A settembre, vi è il primo resoconto delle trattative avviate per il risanamento. La richiesta di accordo prevedeva la trasformazione del debito a breve termine in debito a medio-lungo, nella forma di mutuo chirografario di lunga durata, preferibilmente decennale, con inizio dei pagamenti a partire dal giugno 2012 ed eventuale incremento delle rate a partire dal gennaio 2013. Sono state coinvolte cinque banche. Alcune delle banche contattate hanno manifestato informalmente la propria disponibilità, ma a condizione che tutti gli istituti aderissero. I due professionisti incaricati, l’uno avvocato e l’altro dottore commercialista entrambi di Milano, intervenendo in Cda, riferiscono che i primi incontri sono stati quelli con la Banca Popolare di Lodi, la Banca Popolare di Sondrio, il Banco Desio e la BNL-BNP Paribas. Quest’ultima rifiuta però la proposta, tant’è che il Presidente ipotizza un miglioramento del piano proprio in favore di questo soggetto, includendo la concessione agli istituti di credito di una garanzia ipotecaria di secondo grado sull’immobile ottenuto grazie alla fusione con la società SE.SI DENT. e una garanzia da parte di un consorzio di garanzia fidi. Alternativamente, vi era la possibilità

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di vendere l’immobile, ottenendone un cospicuo ricavo al netto del mutuo ipotecario gravante su di esso. Ma tale ricavo si sarebbe prodotto solo con una vendita a prezzi non rovinosi, e ciò non sarebbe stato di agevole realizzazione a causa della destinazione specifica dell’immobile e cioè l’uso uffici. Considerata la situazione del mercato immobiliare, la vendita sarebbe avvenuta in tempi troppo lunghi. Come spesso accade, una delle Banche, La Banca Popolare di Sondrio, ha posto una condizione all’accettazione: che tutte le banche partecipassero al piano in condizione di parità. Nella scarna disciplina del piano di risanamento non c’è nessun riferimento al rispetto della par condicio creditorum, perciò questo è già il secondo ostacolo all’autonomia dell’imprenditore nelle decisioni da prendere. Mancava ancora il confronto con l’Unicredit, l’istituto con la maggiore esposizione. In ogni caso, fu la BNL a vanificare gli sforzi fatti per addivenire ad una soluzione concordata, inoltrando decreto ingiuntivo per il pagamento immediato del debito. A questo punto, il Collegio Sindacale fu costretto a manifestare la propria preoccupazione, dato che le trattative stavano procedendo molto lentamente e ciò avrebbe potuto aggravare lo stato di salute dell’impresa escludendo altre potenziali alternative praticabili. Il mese successivo, si ebbe la conferma di una non rosea prospettiva: i professionisti comunicarono la scarsa predisposizione delle banche ad accettare la proposta, nonchè la possibilità di ricorrere a «procedure concorsuali più incisive che potessero consentire di realizzare al meglio i valori aziendali, tutelare i terzi e garantire per quanto possibile la continuità aziendale e i posti di lavoro». Era ormai chiaro come il piano di risanamento ex art. 67 non fosse una soluzione percorribile.

4. SECONDO STEP: IL CONCORDATO PREVENTIVO DI LIQUIDAZIONE Nella stessa seduta di cui trattasi, il Presidente del C.d.a. comunica che esiste una società, la Alpine Trust S.r.l., interessata all’aquisizione dell’azienda. Il Consiglio delibera, allora, di affidare al Presidente, con l’ausilio dei professionisti già contattati nella fase precedente, il compito di predisporre un piano di ristrutturazione

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per l’accesso al concordato preventivo ex art. 160 l.f., che abbia come base di partenza proprio le trattative per la vedita dell’azienda. A pochi giorni dalla decisione, in Consiglio viene discussa, su iniziativa del Collegio Sindacale, la situazione patrimoniale ed economica della società. Si prospetta un quadro con una perdita disastrosa, tanto da rientrare nelle ipotesi di riduzione del capitale per perdite dell’art. 2446 c.c., per la quale è necessario che gli amministratori, o il Collegio Sindacale in caso di inerzia, convochino l’Assemblea per prendere gli opportuni provvedimenti, quando il capitale è diminuito di oltre un terzo a causa delle perdite. Se la perdita non viene ripianata fino al minimo di detta soglia entro l’esercizio successivo, l’Assemblea dovrà deliberare la riduzione del capitale in proporzione alle perdite accertate. Nella stessa seduta, viene presentata la proposta formale dell’impresa potenziale acquirente dell’azienda. Nel frattempo, la Ogna si preoccupa di reperire risorse, nella prospettiva di ottenere liquidità strumentale alla costruzione del piano, il quale dovrà appunto indicare le fonti di copertura delle obbligazioni. Vende, per esempio, il suo marchio Keratoplastica, non strategico per la Società che la stessa non sarebbe in grado di sviluppare adeguatamente vista la situazione. A novembre, viene discussa la bozza di proposta di Alpine Trust: prevede l’affitto di ramo d’azienda, relativo alla produzione farmaceutica, di durata massima di tre anni, accompagnata da un’offerta irrevocabile d’acquisto, legata ad una proposta di concordato preventivo della quale l’offerta costituisca la garanzia. Per conciliare l’operazione con il mantenimento delle autorizzazioni necessarie al settore, si ipotizza di dividere il ramo in due, uno avente ad oggetto la produzione e la gestione dei magazzini di giacenza e distribuzione e l’altro la commercializzazione dei prodotti e gli acquisti. Così che il secondo possa subito entrare in funzionamento a seguito dell’affitto, mentre il primo dovrà attendere il trasferimento delle autorizzazioni e delle certificazioni dalla Ogna all’Alpine Trust.

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L’affittuario dovrà poi subentrare in una serie di contratti individuati, tra cui quelli di lavoro subordinato, ed assumere l’impegno di acquisto del magazzino, nonché registrare una nuova denominazione sociale: Ogna Lab S.r.l. In sostanza, appena siglato tale contratto, la Ogna avrebbe presentato in tribunale domanda di ammissione al concordato preventivo, con scopo di liquidazione, dato che, conseguentemente alla conclusione del contratto d’affitto, vi sarebbe stata la cessione del ramo d’azienda all’affittuario, con distribuzione del ricavato ai creditori. A dicembre 2011, i soci, non più in grado di finanziare ulteriormente l’attività, decidono per la messa in liquidazione della società, sotto la direzione del Dott. Cottino, in previsione di ingresso alla procedura di concordato preventivo. Così, il 3 marzo 2012, la società posta in liquidazione, presenta tramite il suo liquidatore, che è ormai ex Presidente del C.d.a., affiancato dai professionisti che hanno seguito i tentativi di soluzione della crisi, un ricorso per concordato preventivo e tutti i relativi allegati al tribunale di Milano. L’attestazione del piano viene fornita da un terzo esperto. Nel presentare il piano, i redattori dichiarano di aver seguito i principi indicati dalla Commissione Nazionale Dottori Commercialisti nel documento prodotto dalla “Commissione procedure concorsuali, gruppo di lavoro decreti competitività”, intitolato “Protocollo piani di risanamento e ristrutturazione” del 200643.

4.1. IL PIANO Seguendo punto per punto quanto dettato dall’art. 160 l.f., il piano dichiara, innanzitutto, la sussistenza dei presupposti di ammissione, la qualità d’imprenditore

In particolare il punto A4 che propone un modello di piano di ristrutturazione articolato nelle fasi di: a) raccolta dei dati e delle informazioni inerenti l’impresa; b) ricerca delle cause della crisi o dell’insolvenza e riclassificazione dei bilanci; c) predisposizione del piano industriale e gestionale; d) predisposizione del piano economico; e) predisposizione del piano finanziario; f) prospetto dei flussi totali di cassa.

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commerciale della Ogna S.p.a. e lo stato di crisi, elencando tutte le tappe che hanno portato ad esso. Il piano di ristrutturazione presentato indica le fonti necessarie a soddisfare i creditori: - la liquidità delle casse sociali; - i crediti aziendali ancora presenti in attivo; - il ricavato della vendita dell’immobile acquisito grazie alla fusione con SE.SI DENT; - i canoni provenienti dal contratto di affitto di ramo d’azienda con Ogna Lab S.r.l.; - la dismissione del magazzino prodotti e materie prime, in parte con la cessione all’affittuaria, in parte con la vendita a terzi di rimanenze di materie prime, merci e materiali di consumo, prive di valore commerciale; - il ricavato della cessione del ramo d’azienda al termine del contratto d’affitto ad un prezzo stabilito, in ossequio al preliminare di vendita già concluso con la Ogna Lab; - l’equo compenso pattuito per la cessione all’affittuaria del contratto di leasing immobiliare stipulato per l’utilizzo della sede operativa di Muggiò della Ogna. La valutazione delle attività aziendali è stata effettuata con criteri di realizzo per le intenzioni liquidatorie della Società, ma anche per effettuare un confronto con un’ipotetica prospettiva fallimentare. Viene, poi, scelta la suddivisione in classi di creditori con trattamenti differenziati tra le diverse classi, prevedendo classi “non votanti” e “votanti”, delle quali solo le seconde concorreranno al raggiungimento della maggioranza per l’approvazione della proposta, mentre le prime avranno la possibilità di votare solo in caso di rinuncia al privilegio. Esiste, inoltre, una pseudo-classe già obbligatoria per legge, ed è quella delle spese da soddisfare in prededuzione: le spese di procedura, i compensi del liquidatore giudiziale, del collegio sindacale, gli onorari dei professionisti coinvolti nella redazione del ricorso e dell’attestazione, i costi di sopravvivenza durante la procedura (per gli emolumenti agli organi, il deposito dei bilanci, per la predisposizione dei modelli necessari ai lavoratori, ecc.). La prima classe non votante è quella dei “Creditori muniti di privilegio generale, ex art. 2751 bis n. 1 c.c. (e seguenti), o di privilegio speciale su beni mobili”, che comprende i

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debiti relativi ai lavoratori subordinati, per tributi diretti dello Stato, per imposta sul valore aggiunto, per tributi locali, per contributi di assicurazione obbligatoria per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti ed altre forme di assicurazione, per tributi indiretti, per le imposte sul reddito. La seconda non votante è la classe composta dai “Creditori muniti di privilegio speciale su beni immobili”. Sono i crediti assistiti da ipoteca immobiliare e verranno rimborsati fino ad un massimo della capienza del prezzo ricavato dalla vendita dell’immobile sottostante. In caso di incapienza, il credito residuo verrà assimilato alla prima classe non votante chirografaria. Il valore dell’immobile è stato, comunque, oggetto di perizia la quale ha evidenziato che esso è nettamente superiore all’ammontare del credito. Ciò significa che la classe non votante n. 2 verrà soddisfatta per il 100% delle pretese. La terza classe non votante è quella dei “Creditori muniti di privilegio generale ai sensi dell’art. 2751 bis c.c., dal n. 2 al n. 5 ter”, in sostanza, fornitori artigiani, agenti e professionisti. Spetta loro il 100% dell’importo del credito. Tra le votanti, la prima classe è rappresentata dai “Creditori intermediari finanziari con garanzie prestate da terzi inferiori al 30% del complessivo credito, escluse le ragioni di privilegio speciale”. Riguarda gli istituti di credito che hanno concesso alla società affidamenti di conto corrente e finanziamenti chirografari a medio termine, con una garanzia risultata poi, da attente verifiche e tramite l’accesso al Centrale dei Rischi di Banca d’Italia, inferiore del 30% sull’importo del credito. La percentuale concordataria da imputare a tale classe è del 26,50%. La seconda votante, è la classe “Creditori al chirografo sul cui credito non sussiste contestazione”, la quale riguarda i fornitori di beni e servizi il cui credito è certo nell’an e nel quantum e che non godono di alcun tipo di privilegio. La quota spettante è il 25%. Terza classe votante è quella denominata “Creditori Intermediari finanziari con garanzie prestate da terzi superiori al 30% del complessivo credito, escluse le ragioni di privilegio speciale”, simile in tutto alla prima votante ma con garanzia superiore al 30% e percentuale concordataria del 20%.

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Quarta votante: “Creditori al chirografo sul cui credito sussiste contestazione in sede giudiziale o stragiudiziale”. Riguarda fornitori di beni e servizi, o altri creditori in generale, ai quali si assegna una percentuale del 10,50%. Quinta votante: “Creditori obbligazionisti ai sensi degli artt. 2410 e ss. c.c.”, con percentuale del 9,15%. Per avere un’idea della dimensione della crisi, l’ammontare complessivo dei debiti anteriori alla domanda di ammissione si aggira intorno ai sei milioni e mezzo di euro. Le pagine successive della domanda di ammissione contengono una dettagliata esposizione dello stato analitico ed estimativo delle attività e della composizione del passivo, posta per posta, e riprende le operazioni di ristrutturazione già elencate. Si ribadisce, infine, la finalità liquidatoria dell’operazione grazie al completo assolvimento delle obbligazioni nella misura concordataria, la cessione di ramo d’azienda e delle rimanenze, estinguendo così passività ed attività. Per dare forza alle statuizioni proposte e per manifestare la propria convinzione nel tentativo di composizione della crisi esposto, i redattori del piano propongono il confronto con l’alternativa del fallimento. Nell’ottica di migliore soddisfazione dei creditori, non v’è dubbio che la soluzione concordataria sia la più conveniente, considerata la capacità dell’azienda, ancora in temporaneo funzionamento, di generare cash flow utili al rimborso dei debiti. Vengono analizzate alcune voci che a causa del fallimento subirebbero delle variazioni importanti: i crediti verso clienti potrebbero diventare di difficile escussione, con un allungamento dei tempi e con la necessità di ricorrere a transazioni che farebbero diminuire l’importo da esigere; i beni strumentali verrebbero “svenduti” ad un valore inferiore a quello intrinseco; stesso discorso per il magazzino, che consiste in farmaci e altri dispositivi medici soggetti a scadenza e quindi da liquidare in tempi brevissimi; non sarebbe possibile l’affitto di ramo d’azienda proposto con il concordato, con perdita dei canoni d’affitto ricavabili, nonché la sua vendita al termine del contratto, mancando così anche questo introito; infine, si rinuncerebbe all’equo compenso derivante dalla cessione del leasing immobiliare.

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Tirando le somme, la Società perderebbe un valore da destinare ai creditori di circa un milione e mezzo di euro, perdita spalmata, ovviamente, solo sui chirografari che vedrebbero diventare estremamete esigua (se non nulla) la loro percentuale (pari o inferiore all’1%), considerato che i privilegiati verrebbero comunque soddisfatti al 100%.

4.2. L’ISTANZA A conclusione della domanda, il sottoscrittore, che in questo caso è il liquidatore, fa presente al tribunale che tutti i requisiti di legge sono stati rispettati per l’ammissione alla procedura e che la sua apertura è conveniente per i creditori. Espone le scadenze fissate in favore di ogni classe. Per avere un’idea di ciò che accade nella prassi: - i crediti prededucibili hanno scadenza fissata in dodici mesi dall’omologa; - la classe non votante n. 1, ventiquatto mesi dall’omologa; - la classe non votante n. 2, trenta giorni dalla vendita dell’immobile; - la classe non votante n. 3 e le classi votanti n. 1, 2, 3, 4 e 5 trentadue mesi dall’omologa e non oltre il 31 dicembre 2014. Al fine di facilitare il reperimento ed il deposito in cancelleria della liquidità pari alle spese di procedura, operazione necessaria per l’ammissione, il liquidatore chiede che, a norma dell’art. 163 l.f., il tribunale fissi tale ammontare in quello minimo del 20%.

5. LO STOP DEL TRIBUNALE Il tribunale di Milano, dopo aver esaminato la proposta, manda un avviso di convocazione in udienza alla Ogna con la motivazione di aver riscontrato dei presupposti di inammissibilità. In particolare, contesta il fatto che l’art. 182 l.f. fa espresso richiamo agli artt. 105-108 ter sulle vendite fallimentari, le quali devono svolgersi secondo procedure competitive e che ciò contrasta con il preliminare di vendita già stipulato a priori tra la Società e Alpine Trust. Fissa, dunque, la data del 28 marzo per discutere dell’opportunità ex art. 162, vale a dire della possibilità da parte

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del tribunale di concedere al debitore un termine per apportare integrazioni al piano o produrre nuovi documenti. Nell’udienza, il tribunale osserva, oltre alla citata questione, che nella domanda di ammissione mancano dei chiarimenti circa l’identità della società promissoria acquirente, la stima dell’azienda e del magazzino, la determinazione dell’equo compenso nella cessione del contratto di leasing e del calcolo degli interessi sui crediti privilegiati dei lavoratori dipendenti. Il liquidatore chiede ed ottiene, perciò, un termine per depositare una memoria integrativa con relativi documenti di trenta giorni. La proposta presentata dalla Ogna rientra nella figura del concordato con cessione di beni chiuso, in cui è già stato individuato il cessionario, il prezzo e le altre condizioni per il trasferimento. Una prima obiezione al giudizio del tribunale riguarda il fatto che l’art. 182 portato in discussione si riferisce ad un’altra fase della procedura, quella dell’omologazione, mentre, in quella di apertura, una tale ingerenza del tribunale nelle decisioni della società sottrae la proposta al giudizio dei creditori, unici depositari del potere di reputarla vantaggiosa ed eventualmente approvarla. Inoltre, l’istituto richiamato dal tribunale è quello del concordato con cessione di beni ai creditori, nel quale oltre al liquidatore viene nominato un comitato dei creditori, mandante del primo, che dovrà autorizzare la vendita di ramo d’azienda ma potrà ben rifiutarlo invalidando il lavoro svolto per la redazione di un piano che porti i risultati sperati. Si potrebbe pensare che il tribunale, che si è occupato di questo giudizio, in questo caso non sia molto in linea con lo spirito delle varie riforme fallimentari e, in particolare, con il principio della libertà delle parti nel predisporre la soluzione più adeguata, a scapito dei poteri del tribunale di esprimersi in merito. In questi casi, la strada è quella di cercare un adattamento del piano senza stravolgerne, però, la natura. In realtà, il contratto in esame non è inquadrabile nella cessio bonorum, dato che non vi è una vera e propria liquidazione da attuare con mandato conferito al liquidatore che si occupa di gestire e liquidare i beni, ma egli dovrà solo attenersi a quanto già

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stabilito dalle due società, stipulando i contratti attuativi senza margine di discrezionalità. Perciò non devono essere nominati gli organi propri dell’istituto ex 182 e le liquidazioni devono avvenire secondo il piano concordatario, non con procedure competitive. Anche ipotizzando che la valutazione del tribunale sia nata dall’esigenza di tutelare i creditori su un’alternativa deteriore rispetto ad altre, non si può appoggiare la decisione del tribunale, dato che la valutazione di convenienza spetta solo ai creditori. Certo è che questi ultimi non possono essere lasciati alla mercé di una scelta del solo debitore, potendosi, per esempio, stabilire delle percentuali precise e vincolanti, non solo indicative, di soddisfazione. Ma anche questo pericolo risulta essere inesistente, perché il piano esplicita già il ricavato dell’operazione, togliendo ogni incertezza. Il 26 aprile, la Società presenta, quindi, una parziale modifica al piano. L’accordo originario prevedeva la possibilità di una modifica del contratto, con sostituzione di un semplice diritto di prelazione a favore dell’affittuario. Clausola che non risolverebbe il problema, in ragione del fatto che, se si accogliesse la modalità delle vendite competitive, la prelazione non avrebbe ragion d’essere. Perciò, viene modificato l’accordo originario, trasformando il preliminare di vendita in un impegno unilaterale ed irrevocabile dell’affittuaria di acquistare, senza nessun obbligo (come la concessione della prelazione) a carico dell’affittante. Ciò significa che sono ancora possibili le procedure competitive e che l’istante potrebbe tranquillamente cedere a terzi l’azienda, ma avrà comunque il vantaggio di potrer contare su un’offerta irrevocabile da parte di Ogna Lab ad un prezzo predeterminato. Riguardo il secondo problema, la mancanza di informazioni sulla società affittuaria, la memoria integrativa specifica tutti dati essa riguardati. In particolare, che Ogna Lab S.r.l. ha acquisito l’attuale denominazione a seguido del contratto d’affitto, con autorizzazione della Ogna S.p.a. per la durata di tale contratto e, in caso di cessione, anche successivamente. Inoltre, il documento sottolinea che i suoi soci e gli amministratori sono totalmente estranei all’istante, nonostante i pregressi rapporti commerciali.

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La terza questione da dirimere è il fatto che nell’istanza, la società aveva effettuato delle valutazioni in proprio, riguardanti l’azienda e il magazzino senza richiedere una perizia esterna nè su questi elementi, nè sul valore del ramo da cedere. Si forniscono quindi tutte le perizie necessarie, sottolineando che, nonostante deboli discrepanze tra i valori esposti inizialmente e i valori peritali, le operazioni di vendita del magazzino alla Ogna Lab e l’offerta della stessa per la cessione sarebbero, comunque, convenienti perché avverrebbero ad un valore superiore a quello intrinseco stimato. Anche per la determinazione dell’equo indennizzo, relativo alla cessione del leasing immobiliare, è stato incaricato un terzo esperto. Per quanto riguarda il calcolo degli interessi su crediti ex 2751 bis, n. 1, la società indica di aver già stanziato dei fondi sopravvenienze per garantire in prima battuta i privilegiati e poi gli altri creditori. Inoltre, tra la data di predisposizione del piano e di deposito del ricorso è stata già pagata parte dei debiti in questione e sono state concordate, con conciliazione sindacale, dilazioni di pagamento senza interessi. Nonostante il tentato compromesso, il tribunale convoca nuovamente la società, perché ritiene, stavolta, che la contestazione giudiziale o stragiudiziale, non sia un valido criterio di formazione di una classe a se, considerato che non integra la presenza di un interesse economico omogeneo. Anche qui la proposta potrebbe andare incontro all’inammissibilità e il tribunale fissa un’altra udienza ed un termine per il deposito delle eventuali memorie integrative.

6. IL DECRETO DI AMMISSIONE ALLA PROCEDURA Le seconde memorie integrative, per scongiurare il rigetto della domanda di concordato, arrivano il 18 maggio, con una modifica delle classi di creditori votanti n. 2 e 4 e delle percentuali di pagamento di tutte e cinque le classi votanti. I crediti interessati da contestazione vengono, quindi, suddivisi in due nuove classi, seguendo il criterio della dimensione dell’imprenditore (piccoli imprenditori e grandi imprenditori). La ratio di formazione delle classi è la capacità di assorbimento della falcidia sul proprio credito, grazie ad una diversa misura di fatturato. Piccole società o

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piccoli imprenditori individuali risentono in maniera più pesante della perdita di parte del credito rispetto a grandi imprese. Questa soluzione asseconda la richiesta del tribunale di raggruppare i creditori per interessi economici omogenei. Anche la Commissione dell’Unione Europea utilizza fatturato e forza lavoro delle imprese per suddividerle in micro, piccole, medie e grandi. È, poi, lo stesso legislatore a servirsi spesso di tale criterio dimensionale per discriminare i soggetti a cui applicare determinate norme, in particolare utilizzando il capitale sociale (come la Ogna ha fatto in questo caso). Per esempio, quando si parla di capitale minimo per la costituzione di una società di capitali; per la necessità o meno del collegio sindacale; per svolgere attività di somministrazione di lavoro interinale, assicurativa o bancaria. In questi ultimi casi, alto capitale sociale significa forte solidità finanziaria, che riportato al nostro caso indica una maggiore possibilità di sopportare il sacrificio di parte del credito. Il liquidatore spiega anche di aver preso in considerazione l’opportunità di creare una sola classe di creditori al chirografo, possibilità da tenere di riserva in caso di mancato convincimento del tribunale e di successivo fallimento. In ogni caso però, in quest’ultima ipotesi (da scongiurare a qualsiasi costo) la suddivisione in classi così prospettata non cambierebbe la percentuale da assegnare ai creditori chirografari in caso di fallimento, che sarebbe sempre pari o inferiore all’1%. In definitiva, rimaste invariate le tre classi non votanti, le nuove classi votanti sono: n. 1 –“Creditori intermediari finanziari con garanzie prestate da terzi inferiori al 30% del complessivo credito, escluse le ragioni di privilegio speciale”, uguale a quella proposta in ricorso, ma con una percentuale del 24,12%; n. 2 – “Creditori al chirografo imprese individuali, società di persone e società di capitali, con capitale pari o inferiore ad un milione di euro”. Include piccoli fornitori senza privilegio, a cui viene assegnata una percentuale del 23,50%; n. 3 – “Creditori Intermediari finanziari con garanzie prestate da terzi superiori al 30% del complessivo credito, escluse le ragioni di privilegio speciale”, invariata, ma con una percentuale del 19%;

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n. 4 – “Creditori al chirografo società di capitali con capitale superiore ad un milione di euro”, composta da fornitori chirografari di beni e servizi che operano in più stati o fanno parte di gruppi internazionali; n. 5 – “Creditori obbligazionisti ai sensi degli artt. 2410 e ss. c.c.”, invariata, ma con una percentuale del 9,05%. Il 24 maggio 2012, il tribunale emette finalmente il decreto di apertura della procedura di concordato preventivo della Ogna S.p.a., classificandolo come concordato con cessione di beni. Con il documento, il tribunale: 1) riporta le nuove classi dei creditori con rispettive percentuali e tempi di soddisfazione; 2) analizza l’attivo della procedura e conferma il deposito dei documenti necessari da parte della società; 3) accerta la propria competenza nonché la sussistenza dei presupposti di ammissione; 4) nomina poi giudice delegato e commissario giudiziale; 5) ordina la convocazione dell’adunanza dei creditori per il 1° ottobre 2012; 6) dispone che il commissario giudiziale comunichi ai creditori lo stesso decreto e depositi (e pubblichi, entro dieci giorni prima dell’adunanza) la relazione ex art. 172 sulle cause del dissesto, la condotta del debitore, le proposte di concordato e le garanzie offerte ai creditori; 7) ordina, inoltre, che lo stesso commissario comunichi ai creditori il termine per l’invio del voto; 8) dispone che entro quindici giorni dalla comunicazione del decreto alla società, essa depositi in cancelleria l’ammontare pari al 20% delle spese presumibili per la procedura; 9) che la Ogna metta subito a disposizione del commissario le scritture contabili per l’annotazione dell’apertura della procedura da parte del g.d. sotto l’ultima scrittura; 10) fissa il tetto di valore massimo oltre il quale gli atti di straordinaria amministrazione dovranno essere autorizzati dal g.d.; 11) ordina la pubblicazione del decreto.

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7. CONCLUSIONI Il legislatore, negli ultimi anni, ha voluto incentivare l’utilizzo degli istituti di risanamento che avessero natura negoziale, producendo una serie di riforme che hanno dato un nuovo aspetto alla legge fallimentare. La Ogna S.p.a., era una società sana ma “sfortunata” a causa delle vicessitudini relative alla scorrettezza dei propri fornitori e clienti ed alle lentezze della Pubblica Amministrazione. Ma, nonostante tutto è un esempio, quasi perfetto, di come le aziende possano cogliere quest’orientamento normativo. I suoi organi direttivi, anche in situazioni di seria difficoltà finanziaria, hanno sempre tentato e con successo di evitare il fallimento. In primis, ricorrendo a correttivi interni, poi con il piano di risanamento ex art. 67, terzo comma, lettera d) ed, infine, con l’istituto principe della nuova riforma in cantiere: il concordato preventivo che, se troverà accoglimento tra i creditori, andrà in porto nei mesi a seguire. Il piano di risanamento, in quanto contratto tra l’imprenditore ed i suoi creditori più forti, è un ottimo rimedio a crisi in fase iniziale, risolvibili grazie ad un intervento che può essere sì globale, industriale, ma non necessariamente coinvolgerà tutti i soggetti interessati, togliendo anche lentezza al procedimento. Per il principio secondo il quale “la crisi è un fatto privato”, la Ogna ha inizialmente potuto evitare di essere segnalata alla centrale dei rischi, prendendo ancora un attimo di respiro, prima di capire quale fosse veramente la sua strada. Il tentativo è fallito a causa della diffidenza delle banche a cui è stato proposto il risanamento (vuoi per la crisi economica mondiale ed il credit crunch che caratterizzano questo periodo storico, vuoi per la poca flessibilità interna di determinati istituti di credito), che ha costretto la Società a cercare un rimedio che le desse più forza contrattuale, un istituto che venisse imposto da un’autorità superiore, il tribunale, al quale nessuno può sottrarsi. Si è arrivati, così, alla proposta di concordato preventivo, nonostante vari ostacoli da parte del Tribunale di Milano. La forma scelta è quella del concordato di liquidazione. La motivazione che ha spinto la Società a preferirlo ad un concordato di risanamento è, probabilmente, il fatto che i

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soci non erano ormai più in grado (e soprattutto disposti) ad investire capitali in un’impresa che assorbiva più risorse di quelle che produceva, a causa dell’elevato indebitamento dettato, innanzitutto, dagli adattamenti alle strutture voluti dal Ministero della Salute, nonché dalla sopravvenuta necessità di “fare da se”, provocata dall’ostruzionismo del principale fornitore. Una delle clausole del concordato è la vendita del ramo d’azienda di produzione farmaceutica. Il tribunale ha contestato tale scelta perché in contrasto con il richiamo alle modalità di vendita fallimentare, nel caso di concordato con cessione di beni. In proposito, nonostante le perplessità espresse in questa trattazione, la ratio va ricercata nel fatto che il Tribunale di Milano pare seguire un orientamento secondo il quale un concordato con cessione di beni viene inquadrato formalmente in un concordato con cessione di beni ai creditori, anche se non viene richiesta la nomina dei due organi aggiuntivi, liquidatore e comitato dei creditori. La stessa interpretazione è stata seguita per l’ammissione al concordato del noto Ospedale San Raffaele di Milano. L’ostacolo è stato, comunque, superato modificando una clausola del preliminare di cessione concluso ex ante, ma il tribunale ha avuto modo di bloccare ancora l’iter per l’ammissione alla procedura, richiedendo una modifica nella formazione delle classi, in ossequio al potere attribuitogli in fase iniziale dal disposto degli artt. 160 e 162 l.f. La Ogna asseconda le richieste del tribunale garantendosi l’apertura del concordato preventivo. Ma qual è, in realtà, l’interesse del Tribunale di Milano nel cercare a tutti i costi di far riesaminare la proposta alla Società? Come accennato, i suoi giudici sono al centro del ciclone riformatore dell’ultimo periodo e, probabilmente, puntano ad incentivare la scelta del nuovo concordato in continuità a tutela del valore aziendale e della conservazione dell’occupazione. La Ogna, restando in funzione, ha una buona produzione di reddito e, infatti, è stata scelta la forma dell’affitto d’azienda per il ramo che verrà ceduto al termine del concordato, evidenziando la convenienza per i creditori soprattutto relativamente a questo introito. Significa che non è un ente definitivamente “estinto”, anche perché l’attività continuerà in capo ad un’altra società. Porre la Società in liquidazione era, quindi, davvero necessario?

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A seguito della riforma in itinere, le società che sceglieranno il concordato, in particolare, quello in continuità, godranno di diversi vantaggi che forse avrebbero incentivato i vertici della Ogna a spostarsi verso questa direzione. Consentirà l’esonero dall’obbligo di ricapitalizzazione che scatta a causa di perdite di oltre un terzo del capitale e dalla causa di scioglimento se esse non vengono ripristinate, per società che scelgono la strada del concordato preventivo (proprio come in questo caso) o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti. Probabilmente erano i soci a non avere più interesse nella continuazione dell’attività, dato che la legge offre ormai validi rimedi alle situazioni di crisi. Inoltre, l’impresa avrebbe potuto, per esempio, approfittare dell’incoraggiamento dato alla nuova finanza, rendendola prededucibile in caso di fallimento e, quindi, più accessibile. Certo è che, se fosse stata già in vigore la recentissima riforma, e la premura fosse stata quella di far iniziare immediatamente la procedura per non far aggravare il dissesto, si sarebbe potuto giocare d’anticipo con il deposito di una domanda incompleta, bloccando ugualmente le possibili azioni contro l’impresa da parte dei creditori, per di più rendendo obbligatoria per essi dalla data della pubblicazione nel registro imprese (senza attendere il decreto di apertura) la proposta, in attesa di una migliore sistemazione del piano. Il nuovo art. 186 bis riconosce esplicitamente la cessione d’azienda in esercizio, anche nel caso in cui si scelga la continuazione dell’attività, e la cessione di cespiti non strumentali ad essa. La Ogna avrebbe potuto, quindi, effettuare la cessione ad Alpine Trust, ma allo stesso tempo non porsi in liquidazione. Ancora, per i crediti garantiti avrebbe potuto beneficiare di una moratoria fino ad un anno dopo l’omologazione, invece che rispettare i tempi più stretti stabiliti per la classe privilegiata n. 2 di trenta giorni dalla vendita dell’immobile. Infine, la riforma darebbe alla Società la possibilità di effettuare pagamenti anticipati riferiti a quei fornitori importanti per l’attività d’impresa e che sono diventati insofferenti una volta dichiarato lo stato di crisi aziendale.

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L’unico tasto su cui il legislatore non vuole concentrarsi, nonostante gli innumerevoli tentativi di diverse commissioni ministeriali e parlamentari, sono le procedure d’allerta. La riforma avrebbe potuto dare spazio a questo tipo di istituti, magari creando un mix tra procedure d’allerta francesi e statunitensi. Dare a determinati soggetti, soprattutto le cariche interne all’impresa, il potere di provocare una reazione a dei campanelli d’allarme ben identificati (i c.d. indicatori di allerta), potrebbe arginare la tendenza ad aggravare lo stato di crisi fino al limite della sostenibilità prima di “chiudere i battenti”, disperdendo definitivamente il going corcern e creando una miriade di disoccupati. Ottima (ma è solo una considerazione personale) l’idea francese di creare un mandatario ad hoc del tribunale con competenze tecniche, che possa affiancare l’imprenditore nel momento di prima difficoltà, come già è stato proposto per il default individuale del consumatore o piccolo imprenditore. Dal modello statunitense, si potrebbe prendere spunto dal Chapter 11 sulla riorganizzazione aziendale. Si incrementerebbe la protezione del debitore quando a richiedere l’apertura del concorso fossero i creditori, che, come spiegato, potrebbero avere come unico scopo quello di minare la reputazione e la credibilità di un concorrente agli occhi del mercato e delle agenzie di rating. Riforma per riforma, come in particolare negli ultimi mesi, si aggiunge un tassello al perfezionamento della sempre più ricorrente composizione delle crisi d’impresa. Non è detto che in futuro non si riprenda in considerazione anche l’ultimo argomento citato.

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BIBLIOGRAFIA: - A. Nigro, D. Vattermoli (2009), “Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali.”, Il Mulino, Bologna. - L. Guglielmucci (2011), “Diritto fallimentare”, Giappichelli, Torino. - “Memento pratico. Fallimento 2011. Crisi d’impresa. Procedure concorsuali”, IPSOA-FRANCIS LEFEBVRE. - A. Caiafa (2011), “Le procedure concorsuali”, CEDAM. - Commissione gestione crisi d’impresa e procedure concorsuali (2006), “I Quaderni della Scuola di alta formazione”, n. 24 “Gli accordi giudiziali nella crisi d’impesa”, n. 27 “La crisi d’impresa. L’attestazione di ragionevolezza dei piani di ristrutturazione ex art. 67, 3° comma, lettera d) L.F.”, Milano. - CNDC (2006), “Protocollo piani di risanamento e ristrutturazione; relazioni del professionista: profili organizzativi e principi di comportamento, nell’ambito delle procedure di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piano di risanamento attestato”. - CNDCEC (2009), “Osservazioni sul contenuto delle relazioni del professionista nella composizione negoziale della crisi d’impresa”. - Università degli studi di Firenze, CNDEC, Assonime (2010), “Linee guida per il finanziamento delle imprese in crisi”. - OIC (2011), “6: Ristrutturazione del debito e informativa di bilancio”. - Assonime (2010), Circolare n. 35 “Ristrutturazione del debito e risanamento delle imprese in crisi”. - CNDCEC (2005), “Crisi d’impresa: strumenti per l’individuazione di una procedura d’allerta”. - Assonime (2001), “Rapporto sul funzionamento e l’applicazione delle procedure concorsuali”. - ABI (2010), Circolare n. 19 “Riforma del sistema concorsuale. Disciplina degli istituti di risanamento – novità introdotte dall’art. 48 del d.l. n. 78/2010”.

TRATTAZIONI: - G. Negri (2012), “Fallimenti, riparte la riforma”. - M. Giorgetti (2005), “Critica alla legge fallimentare riformata: la legittimazione dei terzi a proporre la domanda di concordato preventivo quale ipotesi di soluzione alternativa”, Giuffrè, Milano. - L. Panzani (2012), “Misure di allerta e prevenzione della crisi. Nuove prospettive?”.

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- M. Vitiello, “Gli effetti sui rapporti giuridici pendenti del concordato preventivo, dell’esercizio provvisorio e dell’affitto dell’azienda del fallito”. - M. Vitiello, “Il concordato preventivo con classi nella prospettiva liquidatoria e nella prospettiva del risanamento“. - M. Vitiello, “L'attestazione di veridicità e fattibilità nelle soluzioni concordate della crisi d'impresa: riflessioni su alcuni profili problematici”.

QUOTIDIANI CONSULTATI: - Il Sole 24 Ore - Italia Oggi

SITI VISITATI: - www.ilsole24ore.com; - www.ilfallimentarista.it; - www.repubblica.it; - www.crisidimpresa.blogspot.com; - www.finanzaediritto.it; - www.ilcaso.it; - www.tuttocamere.it; - www.dirittiglobali.it; - www.confindustria.it; - www.up.aci.it; - www.paneldata.it; - www.pmi.it; - www.gruppoequitalia.it.

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RINGRAZIAMENTI

Il primo grazie va ai miei genitori, che hanno reso possibile il mio percorso universitario, appoggiandomi e lasciandomi sempre libera di fare le mie scelte in merito. Ringrazio, poi, il Professor Ruggieri ed il Dottor Acciaro, che mi hanno accompagnata durante la stesura di questa tesi. Le mie amiche Daniela e Marta, per avermi sopportata/supportata quando sono stata insicura. I colleghi e, soprattutto, amici della prima ora, Anna, Francesca, Valeria e Gian Franco e chi è arrivato in seguito, Monica, Giovanna, Angelica, Simona, Laura, Giusi e Federica. Il grazie più grande a Marco che mi ha dato la serenità per sostenere tutte le sfide.

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